PRIMERO.- Antecedentes del caso.
De la documental aportada, deben de considerarse acreditados los siguientes hechos:
1- Con fecha de 7 de marzo de 2004, D. Miguel suscribió contrato de reserva de la vivienda piso DIRECCION000" con la Promotora "Cobisa y García SL" , que la promotora proyectaba construir sobre la parcela que habría de resultar de la Junta de Compensación "Huertas Viejas", UE, 41 del Plan General de Ordenación Urbana de Coin, comprometiéndose la promotora a obtener las pertinentes licencias y permisos. En dicho contrato, la cantidad en concepto de reserva, se catalogan de arras penitenciales.
2- En cumplimiento de lo acordado, el día 8 de marzo de 2004, el Sr Miguel transfiere en concepto de reserva, desde su cuenta, a la cuenta del Banco Sabadell SA NUM000, la cantidad de 3.210 € en concepto de "señal compra vivienda DIRECCION000".
3- Tras largo tiempo de espera ( en la que la promotora esgrimía diversas justificaciones para obtener las licencias correspondientes), en marzo de 2007, la promotora requiere al actor para suscribir el contrato de compraventa, si bien, el actor, considerando que el borrador de contrato no se correspondía con lo inicialmente pactado, tanto respecto al precio, que se incrementaba, como respecto a las características de la vivienda y diseño, así como por el hecho de que la promotora aún no contaba con la licencia correspondiente, el actor decide la resolución del contrato, requiriendo a la promotora el reintegro de la cantidad entregada en concepto de reserva, remitiéndole carta con acuse de recibo de 20 de abril de 2007 . La promotora no contestó a este requerimiento.
4- La obra nunca llegó a iniciarse.
5- El 11 de noviembre de 2020, el actor remite burofax a la demandada, Banco Sabadell, reclamándole el pago de la cantidad que el mismo entregó en concepto de reserva, que la demandada recibió el 13 de noviembre de 2.020.
6- El 29 de septiembre de 2022, la actora interpone la demanda del presente procedimiento, solicitando que: 1.- Declare la responsabilidad de la demandada BANCO DE SABADELL, SA. frente al demandante respecto del reintegro de las cantidades en su día entregadas a la promotora en la cuenta corriente de la demandada. 2.- Condene a reintegrar las cantidades ingresadas en dicha cuenta con los correspondientes intereses legales, incrementados en dos puntos desde la fecha de la Sentencia. 3.- Condene a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento
7- La sentencia desestima la demanda, al considerar prescrita la acción.
SEGUNDO.- Pretensiones de las partes en el recurso.
La actora que ha visto rechazadas sus pretensiones recurre por error en relación al cómputo de los plazos, alegando que la sentencia no tiene en cuenta que todos los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones se extendieron 82 días debido a la suspensión de plazos acordada por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo que regulaba el Estado de Alarma; y consiguientemente los plazos que en virtud a la Ley 45/2015, finalizaban inicialmente el 7 de octubre de 2020, quedaron automáticamente ampliados hasta el 28 de diciembre de 2020, por lo que habiendo realizado mi representado un acto interruptivo mediante una reclamación extrajudicial, enviando el burofax de fecha 12 de noviembre de 2020, la supuesta prescripción quedó interrumpida en momento hábil para ello, debiendo además considerar que en el momento en que pudo ejercitar inicialmente la acción envió el burofax de fecha 20 de abril de 2007. Considera que el Sr. Miguel y otros compradores, impulsados por la promotora COBISA Y GARCIA, mantuvieron la expectativa contractual de adquirir la vivienda hasta que se reveló como imposible ante el incumplimiento de la promotora que se constató en el año 2007, momento en el que envió el burofax de fecha 20 de abril de 2007 que se acompaña como documento núm.- 5 a la demanda, en el que comunicó la resolución y se reclamó el reintegro de las cantidades entregadas, y este documento al margen de determinar el momento de la imposibilidad de entrega de la vivienda en el que pudo ejercitarse la acción, representa un acto interruptivo de la prescripción, y que tampoco cabe admitir el retraso malicioso de esta parte en el ejercicio de la acción, no sólo por que no se cumplen los requisitos jurisprudenciales para ello, a los que me remito, sino porque la posibilidad de ejercitar este tipo de acción no tenía apoyo doctrinal en 2007, si no solo a partir de la conocida Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015. Sobre el resto de cuestiones sobre las que no entra a hacer valoración la Sentencia, se remite sin más a las consideraciones realizadas en el escrito de demanda y en la Audiencia Previa. Por todo ello, considera que debe de estimarse el recurso, estimándose la demanda, con condena en costas a la demandada.
La parte recurrida se opone aduciendo que dado que la Disposición Adicional Cuarta del Real Decreto 463/2020 quedó derogada, con efectos del 4 de junio de 2020, por la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto 537/2020, de 22 de Mayo, y desde esa fecha, se alzó la suspensión de los plazos contemplados en la misma, según determina el Art. 10 del citado Real Decreto: " Artículo 10. Plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones suspendidos en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones". En consecuencia, la reclamación extrajudicial realizada por el actor el 12 de Noviembre de 2020 no produjo el efecto de interrumpir el plazo de prescripción de la acción, y por ello procede confirmar la Sentencia recurrida.
TERCERO.- Sobre la prescripción.
Es doctrina consolidada de nuestro Tribunal Supremo que en relación al plazo de prescripción de acciones para el reintegro de cantidades derivadas de la la Ley 57/68, que el plazo de prescripción es el general del artículo 1964 del Código Civil, sin que pueda aplicarse retroactivamente la reforma de la LOE llevada a cabo por la Ley 20/2015.
Así, a partir de la sentencia de pleno 320/2019, de 5 de junio , y reiterada con relación a la misma aseguradora p.ej. en las sentencias 504/2020, de 5 de octubre , 524/2020, de 14 de octubre , 235/2022, de 28 de marzo -esta, como se ha dicho ya, referida a este mismo comprador pero a otra vivienda de la misma promoción-, y 683/2023, de 8 de mayo, según la cual el plazo de prescripción aplicable a las acciones de la Ley 57/1968 es el general del art. 1964 CC -quince años en su redacción aplicable- por razones temporales, habiendo declarado también la citada jurisprudencia que la reforma de la Ley de Ordenación de la Edificación llevada a cabo por la Ley 20/2015 no puede aplicarse retroactivamente en perjuicio del comprador ni puede valorarse como interpretación auténtica de la Ley 57/1968 (p.ej. sentencias 797/2021, de 22 de noviembre , y 752/2021, de 2 de noviembre , ambas mencionadas por las referidas sentencias 235/2022 y 683/2023 ).
A los efectos del cómputo de los plazos de prescripción debe de estarse a la sentencia 21/2020, de 20 de enero, tras la reforma de la Ley 20/2015, según la cual,
" 1.-La mencionada Ley 42/2015, de 5 de octubre, mediante su Disposición Adicional Primera, reformó el art. 1964 CC , en el sentido de reducir de quince a cinco años el plazo de prescripción de las acciones personales. Para las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad, la propia Ley previó un sistema transitorio en los siguientes términos:
"Disposición transitoria quinta. Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes.
El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil ".
A su vez, el art. 1939 CC dispone:
"La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo".
2.- El transcrito art. 1939 CC establece una regla general: que la prescripción se rige por la ley vigente en la fecha en que se inicia el plazo prescriptivo, por lo que la ley nueva no se aplica a las prescripciones que estaban en curso a su entrada en vigor; y una excepción: la prescripción se entiende consumada si la ley nueva acorta el plazo de prescripción anteriormente previsto y dicho nuevo plazo transcurre por entero tras la puesta en vigor de la ley nueva.
En consecuencia, la regla según la cual la prescripción comenzada bajo la vigencia de las leyes anteriores se rige por estas últimas no tiene eficacia si se cumplen las dos condiciones señaladas en el último párrafo del art. 1939: i) que el plazo de prescripción de la ley nueva sea más breve; ii) que el plazo de prescripción establecido en la ley nueva haya transcurrido por entero "desde que fuese puesto en observancia", esto es, desde la fecha de la entrada en vigor de la nueva ley.
Por ello, no se trata de una aplicación automática de la prescripción más breve. El tiempo de prescripción establecido en la ley nueva tiene que transcurrir entero bajo su vigencia, es decir, no se suma el tiempo transcurrido bajo la vigencia de la ley antigua con el pasado con la ley nueva, para completar así el plazo más breve.
La previsión del art. 1939 CC contiene una cierta dosis de retroactividad, en favor de la prescripción, aunque limitada. Como resalta la doctrina, la razón de fondo de esta norma se encuentra en no dar un mejor trato al titular de un derecho, cuya prescripción ha comenzado ya, que a aquel otro titular de un derecho de parecido origen temporal cuya prescripción no haya comenzado todavía, favoreciendo al primero con el plazo más largo. Por eso, el inciso final del precepto autoriza un nuevo comienzo de la prescripción bajo el imperio de la ley nueva. Lo que, por otra parte, siempre estaría en manos del deudor, mediante la realización de un acto interruptivo de la prescripción.
3.- Como la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015, si conjugamos lo previsto en su Disposición transitoria quinta con el art. 1939 CC , al que se remite, tendríamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción ), teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años:
(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.
(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC .
(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC , no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.
(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC ."
A las reglas señaladas en esta sentencia, deben adicionarse, en su caso, el tiempo de suspensión derivado de la aplicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID19, que estableció, en su disposición adicional cuarta , la suspensión de los plazos de prescripción de cualesquiera acciones durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren.
Esta suspensión fue alzada con efectos desde el 4 de junio de 2020, con arreglo a lo dispuesto por el art. 10 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo .
Por lo tanto, durante la vigencia del estado de alarma el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción estuvo suspendido ochenta y dos días y se reanudó a partir del 4 de junio de 2020.
En el presente caso, la relación jurídica en cuestión se deriva del contrato de promesa de venta, es decir, 7 de marzo de 2004, y por tanto, conforme a lo establecido en la sentencia invocada de nuestro Alto Tribuna, es una relación jurídica nacida entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005,y por tanto, el plazo de prescripción es el de quince años, conforme al artículo 1964 del CC, antes de su reforma.
Y el plazo para el cómputo de la prescripción lo es desde la fecha en que la acción puede ejercitarse, y , en este caso, desde la fecha en que el actor remite a la promotora su voluntad de resolver el contrato, que formuló el 20 de abril de 2007, que es el momento en que puede pedir la restitución. Por tanto, desde esta fecha hasta la fecha de interposición de la demanda, en septiembre de 2022, se cumpliría es plazo de prescripción, pero la prescripción quedó interrumpida por el requerimiento que realiza la actora a la demandada con fecha de 13 de noviembre de 2.020, cuando aún no habían transcurrido los quince años de prescripción. No es necesario, por tanto, ni siquiera la suma de los 82 días de suspensión de plazos derivada de la normativa del covid 19.
Aún considerando el tiempo tenido en cuenta en la sentencia, la acción no estaría prescrita, pues deben de adicionarse a los plazos computados en ella, los 82 días de suspensión de los plazos a consecuencia de la normativa derivada del covid 19.
En consecuencia, y tal como exponía la actora en su demanda, la acción no está prescrita, por lo que procede entrar a resolver sobre el fondo, estimando el recurso de apelación en este sentido.
CUARTO. - Sobre la procedencia de la reclamación. Sobre la falta de legitimación pasiva de la demandada, y sobre la identificación de la cantidad entregada.
Desestimada la excepción de prescripción, apreciada en sentencia, deben de analizarse las cuestiones planteadas por las partes en la instancia.
En el presente caso, debe de considerarse que concurren todos los presupuestos de la ley y que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo exigen para la estimación de la demanda.
1- Sobre la falta de legitimación pasiva.
A tal efecto, en primer lugar debe de desestimarse la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada, al considerar que la Ley 57/68 y la Ley de ordenación de la edificación, al considerar que no son aplicables al caso que nos ocupa.
La Sala no comparte la argumentación de la demandada, según la cual, el contrato de mera reserva no se encuentra incluido en la Ley 58/67 y Ley de ordenación de la edificación. Efectivamente, nos encontramos ante un contrato de reserva o de promesa de venta, en la que el actor entregó a la promotora la cantidad de 3.210 Euros en concepto de reserva, y donde se hace constar que "dicha cantidad sólo se percibe como reserva, estando pendiente de las pertinentes licencias y permisos municipales, teniendo la obligación en un periodo máximo de seis meses de la obtención de los mismos. Una vez obtenidos dichos permisos, y se realice la ejecución de la misma, se realizará contrato de compraventa, descontando la cantidad reservada, del precio de venta".Por tanto, no se establece ninguna condición suspensiva en relación a la obtención de los permisos, sino que la promotora se obligaba a obtenerlos en el plazo de seis meses.
Debe de considerarse que la Ley 57/68, no abarca específicamente los contratos de compraventa, sino que en la misma tienen entrada la entrega de cualesquiera cantidades que son entregadas como anticipos o con carácter previo a la construcción de una vivienda, y por tanto, no puede excluirse la entrega de las cantidades entregadas en concepto de reserva.
A tales efectos, debe estarse a la exposición de motivos de la Ley 57/68, en donde claramente se pretende establecer garantías para los compradores de viviendas con fines residenciales, con objeto de evitar fraudes y prácticas maliciosas. Así, en la exposición de motivos de dicha Ley se expresa que "Es frecuente en los contratos de cesión de viviendas que la oferta se realice en condiciones especiales, obligando a los cesionarios por el estado de necesidad de alojamiento familiar en que se encuentran a la entrega de cantidades antes de iniciarse la construcción o durante ella.La justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos, que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto".
Por tanto, la ley ampara a las entregas anticipadas por los adquirentes, no deduciéndose de la Ley que no estén comprendidas las entregas realizadas a modo de reserva.
2- Sobre la identificación de la cantidad entregada en concepto de reserva en la cuenta de que la promotora tenía en la entidad bancaria demandada.
Por otra parte, la entrega realizada por el actor, que se realizó en la cuenta de la Promotora en la entidad Bancaria demandada, se encuentra perfectamente identificada, pues consta que en el concepto del ingreso, se hacía constar "señal compra vivienda DIRECCION000". Por tanto, estando muy clara la finalidad del ingreso, resulta evidente que ninguna dificultad suponía a la entidad bancaria el control de este ingreso. Debe suponerse, además, que en la entidad bancaria se recibirían otros múltiples ingresos de este tipo, pues de la demanda se desprende que fueron muchas las personas afectadas por la inejecución de las obras.
Por tanto, la demandada ostenta la plena legitimación pasiva para exigir su responsabilidad en este caso, y no sólo eso, sino que consideramos que la misma es responsable conforme al artículo 1.2º de la Ley 57/68 respecto a las cantidades ingresadas en una cuenta de la entidad, sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía.
Así, a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que "las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad"(doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio ).
Como afirma la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , "la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el "enérgico e imperativo" sistema de la Ley 57/1968".
»También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, "siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)", y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial. No obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junio , descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad.En concreto, puntualizó:
»"Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre , de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE) , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero.
En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.ª b) de la LOE ) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora".
»Más recientemente, la sentencia de pleno 502/2017, de 14 de septiembre , descartó la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento "de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial" se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma. »Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el art. 1.2.ª Ley 57/1968 , a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.»Así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , declara que "la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas". Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora-vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo , de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores "una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas"»Por último, debe recordarse que desde la sentencia de pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015 , en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada ( sentencias 126/2016, de 9 de marzo , y 468/2016, de 7 de julio ) que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas. La proyección de esta doctrina sobre el presente caso determina la absolución de las entidades de crédito recurrentes desde el momento en que los hechos probados corroboran su sostenida alegación (tanto al contestar a la demanda como al fundamentar su recurso de apelación) sobre su falta de conocimiento de los pagos hechos por los compradores al promotor
Ya que su responsabilidad como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, no siendo por tanto lo relevante ni la falta de garantía ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar, según declaró la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , «en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas»".La STS 24/2021 de 25 de Enero reitera que "la responsabilidad de las entidades de crédito conforme al articulo 1-2 de la Ley 57/68 no es una responsabilidad /a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador/ sino que nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuenta del promotor en la propia entidad de crédito, siendo lo relevante si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho regimen, lo que tiene lugar en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas .."
En STS 1321/24, de veintidós de julio, señala que 1.ª) No se discute que la jurisprudencia pertinente para resolver el recurso, que el tribunal sentenciador demuestra conocer, es la que desde la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , reitera (entre las más recientes p.ej. sentencias 1127/2023, de 11 de julio , 838/2023, de 30 de mayo , y 36/2023, de 17 de enero ), de un lado, que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que las cantidades anticipadas por los compradores a cuenta del precio de su vivienda se ingresen en la cuenta especial a que se refiere la misma norma y, de otro, que dicha responsabilidad legal no es una responsabilidad "a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador", sino que nace del incumplimiento de su deber de control "sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor" en la propia entidad de crédito, siendo lo relevante si esta conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas. En este caso, los hechos determinantes del juicio del tribunal sentenciador, que la recurrente soslaya, son que el banco no conoció la existencia del contrato ni que estuviera construyéndose la promoción a la que pertenecía la vivienda de la recurrente, que la cuenta en la que se hicieron los ingresos era una cuenta corriente abierta antes de que se firmara el contrato de compraventa, que dicha cuenta no consta estuviera destinada a recibir anticipos de compradores, sino a fines diversos, y, especialmente, que al hacer los ingresos la ordenante no especificó que se tratara de cantidades a cuenta del precio de una vivienda en construcción. Este último dato no viene sino a ser corroborado por la documentación aportada con la demanda, toda vez que en ninguno de los tres justificantes -de otros tantos ingresos en efectivo- se indica expresamente que la cantidad ingresada en cada caso lo fuera en concepto de pago a cuenta del precio de una vivienda en construcción. Es cierto que en dos de dichos justificantes aparecía, junto a los datos personales de la hoy recurrente, no el nombre de la promoción -que es lo que aduce la recurrente- pero sí la expresión " NUM001 ", si bien este hecho tampoco permite cuestionar, a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta, la inferencia del tribunal sentenciador sobre el desconocimiento por el banco de que se tratara de anticipos de la Ley 57/1968, pues si el banco no conocía la existencia de la promoción es poco razonable suponer que pudiera vincular sin dificultad dicha expresión con la DIRECCION001 a la que pertenecía la vivienda de la recurrente. Por último, el conocimiento por el banco de que la titular de la cuenta era una promotora dedicada a una actividad inmobiliaria (hecho nunca discutido) tampoco viene considerándose relevante por la jurisprudencia en situaciones semejantes, porque no puede exigirse al banco una labor inquisitiva sobre cualquier ingreso realizado en la cuenta de la promotora (en este sentido, la sentencia 127/2021 , con cita de las sentencias 623/2019 , 147/2020 y 453/2020 ). 3.ª) En suma, en tales circunstancias la valoración jurídica de la sentencia recurrida se ajusta a la jurisprudencia de esta sala, pues considerar, como pretende la recurrente, que en este caso el banco demandado necesariamente supo o tuvo que saber que las cantidades ingresadas correspondían a anticipos del precio de una vivienda equivaldría a extender la responsabilidad establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 más allá de los que resulta de dicha jurisprudencia ( sentencia 838/2023 ).En 344/24, de 11 de marzo de 2020, también se señala que "por lo que se refiere a la responsabilidad del banco por admitir el ingreso de los anticipos sin exigir la apertura de una cuenta especial debidamente garantizada, debe recordarse que, según jurisprudencia reiterada,"la responsabilidad del art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no es una responsabilidad a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador ( sentencia 838/2023, de 30 de mayo , con cita de las sentencias 24/2021 , de 25 se enero , 574/2021, de 27 de julio , y 883/2021, de 20 de diciembre ) y que no cabe presumir que el banco pudo controlar los ingresos por la sola circunstancia de que, por sus relaciones comerciales, supiera que la entidad titular de la cuenta en la que se hicieron se dedicaba a la actividad inmobiliaria, pues si la cuenta se dedicaba a múltiples finalidades y no solo a recibir anticipos de compradores de viviendas, no puede exigirse al banco una labor inquisitiva sobre cualquier ingreso realizado en la cuenta de la promotora (en este sentido, sentencia 127/2021, de 8 de marzo , con cita de las sentencias 623/2019, de 20 de noviembre , 147/2020, de 4 de marzo , y 453/2020, de 23 de julio )".
La cantidad ingresada por la actora está perfectamente identificada, por lo que resulta evidente la procedencia de la estimación de la demanda respecto a la obligación de restitución de la demandada.
QUINTO.- Sobre los intereses.
En relación a los intereses, es constante la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, y que es seguida por esta Audiencia que se devengan desde la fecha en que se hizo el ingreso, por lo que procede la íntegra estimación de la demanda.
Ha fijado criterio esta Sala. Así en la Sentencia 126/2023 de 27 de febrero de 2023, Rec. 709/2020 se razonaba: "SEPTIMO.- Por lo que respecta a los intereses A tenor de lo dispuesto en los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil , Ley 52/1968 y la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, quienes incurren en mora respecto de una obligación consistente en entrega de dinero, vienen obligados a satisfacer al acreedor en concepto de indemnización el interés legalmente fijado desde el momento de la entrega del dinero hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución. Entendiéndose que los intereses deben computarse desde el momento de las distintas entregas de las cantidades de dinero por parte del comprador, en atención a la función del aval y cantidades que garantiza con arreglo a la normativa anteriormente aplicable (Fundamento de Derecho Cuarto).
En materia de intereses, se suscitan en general dos cuestiones: la determinación del día inicial del devengo de los intereses; y la posible aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal. Así es criterio reiterado de esta Sala respecto de esta cuestión controvertida el siguiente: por lo que respecta al día inicial del devengo de los intereses previstos en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio, y en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre , "es continuado y reiterado el criterio mantenido por esta Sala en el sentido de que los intereses legales de las cantidades anticipadas por los adquirentes de viviendas en construcción, en quienes concurra la condición de consumidores conforme a la normativa legal sobre protección de los consumidores y usuarios, han de entenderse devengados a partir de la fecha de las respectivas entregas a cuenta. Por tanto, las cantidades anticipadas por los demandantes (por su causante), y que ahora se reclaman, han de verse incrementadas en el interés legal devengado desde la fecha de cada uno de los pagos efectuados. Así lo impone tanto la repetida Ley 57/1968, como lo corrobora la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999 . Dicho criterio se acomoda al mantenido por el Tribunal Supremo en la sentencia de la Sala de lo Civil, Sección 1ª, número 174/2016, de 17 marzo : "(...) Procede, por tanto, estimar íntegramente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 107.800 euros, suma total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso, aunque no al tipo del 6% anual establecido en el artículo 3º de la Ley 57/1968 , como se pedía con carácter principal, pues esta norma debe entenderse derogada por la disposición adicional 1ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, disposición adicional de la LOE que establece "los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución" (Fundamento de Derecho Cuarto)".
Así esta Sala en múltiples sentencias resolviendo cuestiones similares a las que hoy nos ocupa ha declarado que no es de aplicación la doctrina del retraso desleal. Para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007 , que "la parte que las inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que significa la intención de dañar no existirá "cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro esta, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis [...]", lo que no acontece en el supuesto de autos".
La actora reclama claramente estos intereses, pues así se deriva de su fundamentación jurídica, a pesar del error, que se considera de transcripción, del suplico de su demanda, error que ni siquiera es apercibido por la parte demandada, y que por tanto, se opone a la aplicación de los intereses desde la fecha de las entregas, y que, por tanto, se considera que ello no produce indefensión alguna a la parte demandada, que claramente, en la contestación a la demanda, argumenta un motivo concreto a la aplicación de los intereses que se derivan de la Ley 57/68. Además, debe de considerarse que la aplicación de los intereses, han de aplicarse porque derivan de la ley, con independencia de la petición concreta de la parte.
SEXTO.- Costas.
Dada la estimación del recurso, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no es procedente la expresa condena en costas respecto al recurso. Respecto a las costas de primera instancia, dada la estimación íntegra del recurso, deben de imponerse a la parte demandada.
De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.
En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,
