Sentencia Civil 243/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 511/2023 de 15 de julio del 2024

PRIMERO.-Motivos del recurso.

La representación procesal de Alberto interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando que la demanda tenía por objeto la modificación del Convenio regulador suscrito en su día, en lo relativo a la pensión de alimentos de la hija, que ascendía a 450,00€, que debía ingresar el actor en la cuenta bancaria señalada por la progenitora entre los días 5 al 10 de cada mes, que se actualizaría anualmente conforme al IPC. Así mismo debería abonar 300€ por cada paga extraordinaria que percibiera el progenitor, ingresándose entre el día 17 y 25 del mes en el que en que se produjesen los pagos, con los mismos incrementos anuales.

En la demanda se solicitó la reducción del importe de la pensión y la limitación temporal de la misma, hasta 150€ y hasta que la hija cumpliese 24 años, al ser mayor de edad, la pensión se ingresaría en la cuenta designada por la hija. Así mismo se haría cargo del 50% de los gastos extraordinarios.

Se había producido la alteración sustancial de circunstancias, en cuanto que el Sr Alberto ha contraído nuevo matrimonio, siendo el régimen de gananciales, y como su nueva mujer tiene dos hijos menores, sobre los que ostenta la guarda y custodia exclusiva, su educación y mantenimiento es a cargo del matrimonio, conforme al artº 1362 del CC.

También sus gastos se han incrementado notoriamente, porque ha adquirido un nuevo vehículo que está financiando. Además, se ha producido un notorio incremento de la hipoteca, habiendo subido considerablemente el Euribor, situándose en la actualidad por encima del 4%. El importe actual de las cuotas de la hipoteca es de 900€, partiendo de 466€ mensuales.

En la actualidad la hija no tiene ninguna relación con su progenitor. Cuando era menor, la madre dificultó el régimen de visitas con el padre, y esta circunstancia la reconoce la demandada en el escrito de contestación, siendo imputable a la propia hija, que dice tener miedo a su progenitor, de quien dice que es alcohólico.

Él siempre ha estado vinculado con la hija, a quien donó el hígado.

Actualmente el actor tiene más cargas familiares, y hay que valorar la economía en conjunto de la familia, pues convive con otras personas, que, aun cuando tienen ingresos propios, constituyen una mayor carga económica.

La sentencia afirma que los nuevos gastos del apelante los ha asumido de forma voluntaria, lo que resulta erróneo, y además no hace mención a la mala relación con la hija mayor de edad. Esta ausencia de relación puede motivar incluso la extinción de la pensión de alimentos.

El derecho a la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad no es absoluto, sino que, ante una patente situación de desapego, este derecho y la correlativa obligación desaparecen, debiendo de estar al caso concreto.

De otro lado, la progenitora, pese a haber transcurrido 12 años desde el divorcio, tiene a gala no trabajar, pese a no tener problemas de salud, y tener edad para ello.

Solicitaba la revocación de la sentencia, conforme al suplico de la demanda.

El Juzgado dio traslado del recurso a la demandada, que formuló escrito de oposición, alegando que la sentencia de divorcio se dictó de conformidad, aprobando el Convenio Regulador suscrito por los cónyuges el 11 de junio de 2010. En el Convenio se aprobó el pago de la pensión de alimentos en favor de la hija, entonces menor, por importe de 450,00€ mensuales, más 300€ por cada paga extraordinaria del progenitor.

La razón de que así fuera es la minusvalía de la hija por su enfermedad hepática grave, teniendo reconocida una discapacidad del 33%, y percibe una pensión que actualmente asciende a 500€ con las subidas del IPC.

El actor sigue teniendo su puesto de trabajo en Inagra, y no ha visto reducidos sus ingresos económicos. La demanda viene motivada por causas espúreas, pues el actor en todo momento solicita la atribución de la vivienda familiar, comprada en régimen de gananciales, cuando le correspondía a la progenitora por tener a su cargo a tres hijos del matrimonio, y una discapacitada. Ella renunció al usufructo de la vivienda y al pleno dominio de la misma, hasta que los tres hijos ostentaran la mayoría de edad, y estuvieran independizados económicamente, según consta en el Convenio Regulador. También renunció a la pensión compensatoria, y a la pensión de alimentos de los otros hijos habidos en el matrimonio, que ahora se encuentran trabajando, pero cuando se firmó el Convenio no lo estaban, siendo ayudada económicamente por su familia.

La hija percibe la pensión indicada porque tuvo un trasplante hepático muy grave en su infancia. Además, la hija no es perceptora de ninguna pensión del INSS. Actualmente estudia en la Universidad, y no tiene ingresos de ningún tipo, pero si un DIRECCION000, debido a su enfermedad y a la separación traumática de sus padres.

No aceptaba la referencia a los dos hijos menores de su actual esposa, pues la obligación de alimentos depende de sus progenitores, y no del actor.

El pago de la hipoteca de la casa ganancial no se puede considerar como alteración de circunstancias, puesto que la viene pagando desde 2010, y después de ser un bien ganancial, ha pasado a ser privativo del demandante.

Negaba la mala relación con la hija, pues tenía un contacto muy fluido con ella.

La apelada no tiene ningún ingreso, sino que vive con sus padres que le prestan ayuda, habiendo solicitado el ingreso mínimo vital, por encontrarse en situación de exclusión social.

Por todo lo expuesto, acababa solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Cuestiones controvertidas.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal del recurrente, que solicitó la Modificación de Medidas, frente a Bárbara.

Se fundamentaba en que el 4 de octubre de 2010 se dictó sentencia de divorcio, en la que se aprobó el Convenio regulador suscrito por los cónyuges el 11 de junio de 2010. Entre otras medidas, se acordó que la pensión de alimentos fuera a cargo del progenitor, y en una cuantía de 450,00€ mensuales a favor de la hija menor, Adelaida, a ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designara la progenitora, con las actualizaciones anuales del IPC. Así mismo, percibiría la cantidad de 300,00€, coincidiendo con las cuatro pagas extraordinarias del padre, en las fechas del 17 y 25 de cada mes, en que se produzca el abono de las mismas.

De otro lado la pensión que la hija percibía cada seis meses, por importe de 500,00€ por su enfermedad hepática, en la cuenta de la que era titular el Sr Alberto, pasaría a ingresarse en la cuenta bancaria de la hija.

Los gastos extraordinarios se harían efectivos por mitad entre ambos progenitores.

Desde el dictado de la sentencia de divorcio habían transcurrido doce años, y se han producido modificaciones sustanciales, que justifican la modificación de medidas.

El 31 de marzo de 2022 el Sr Alberto contrajo de nuevo matrimonio, en régimen de gananciales. La nueva esposa es madre de dos hijos menores de 9 y 6 años, respectivamente, de su anterior matrimonio, conviviendo todos con el Sr Alberto. El progenitor está obligado a contribuir con 230€ mensuales, la sociedad de gananciales, conforme al artº 1362.1 del CC formada por el Sr Alberto y su esposa, contribuye al sostenimiento de las cargas familiares.

Además, el actor ha adquirido un nuevo vehículo Dacia, por el que tiene que abonar las mensualidades de 221,25€, siendo el último vencimiento el 15 de junio de 2028. El préstamo hipotecario tiene unos intereses variables y en la actualidad paga una cuota mensual de 466,09€.

De otro lado, poco después del divorcio, la demandada cortó las relaciones con el padre, sin informar de nada de la hija común. El conflicto afectaba directamente a la menor, sin que la madre procurara que se realizase el régimen de visitas con la hija. Por todo ello dejó de haber contacto con la menor, limitándose la relación al pago de la pensión de alimentos.

A la vista de todas estas circunstancias interesaba la Modificación de Medidas, debiendo reducirse el importe de la pensión de alimentos de la hija, a 150€ mensuales, hasta que cumpla 24 años, que se extinguiría de forma automática. La pensión se abonará en la cuenta que la propia hija designe, al ser mayor de edad, y se actualizará conforme al IPC anual. El Sr Alberto contribuirá al pago del 50% de los gastos extraordinarios.

Interesó el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

El Juzgado admitió a trámite la demanda y emplazó a la demandada, que se personó y contestó a la demanda, oponiéndose a sus pedimentos.

Las pruebas declaradas pertinentes se practicaron en la Vista Oral y finalmente se dictó sentencia desestimando la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

El error en la apreciación de la prueba constituye el motivo del recurso, incidiendo el apelante en los argumentos expuestos en su escrito de demanda.

La demandada se opuso e interesó la confirmación de la sentencia.

Como queda dicho, se trata de la Modificación de Medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 4 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de Instancia en el Procedimiento nº 922/2010. En la referida resolución se aprobó el Convenio Regulador que los litigantes, de mutuo acuerdo, habían suscrito el 11 de junio de 2010.

En concreto, la Modificación se interesaba sobre la cuantía y duración de la pensión de alimentos de la hija común, Adelaida, nacida el NUM000 de 1999, la menor de los tres hijos habidos durante el matrimonio, que además eran Bárbara y Luis Carlos, mayores de edad cuando se firmó el Convenio.

La guarda y custodia de la hija se concedió a la progenitora, y el padre tenía que abonar una pensión de alimentos de 450,00€ mensuales, más 300,00€ coincidiendo con cada una de las cuatro pagas extraordinarias que percibía el padre anualmente.

Así mismo, Adelaida percibía una pensión por su enfermedad hepática de 500€ cada seis meses, que hasta ahora se ingresaban en una cuenta bancaria de titularidad del progenitor, y que a partir del Convenio debía ingresarse en la cuenta que designase la madre. Los gastos extraordinarios se abonarían por mitad, entre ambos progenitores.

Para resolver estas cuestiones partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)" El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que podrá ser estimatoria o no de la pretensión actora, e, incluso, de rechazo de la admisión a trámite y el acceso a la jurisdicción cuando concurra causa para ello. Sin embargo, no permite exigir una sentencia favorable, ni una determinada valoración de la prueba y aplicación de los preceptos legales, ni, en definitiva, el acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales, por lo que la discrepancia de la parte sobre la apreciación de la prueba por la sentencia recurrida no supone vulneración de tal derecho fundamental".( S.T.S ya citada ROJ 2874/2012 )

(..)"- Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ". ( S.T.S 4 de diciembre de 2015 ROJ 4946/2015 ).

En este caso se ha practicado una extensa prueba, que ha valorado conjuntamente la juzgadora de instancia, obteniendo sus conclusiones conforme a la sana crítica. Compartimos estas decisiones porque son ajustadas a Derecho.

Para que pueda operar la Modificación de Medidas definitivas de una sentencia anterior, según la doctrina jurisprudencial, es preciso:

(..)" Los artículos 90 y 91 C. C . y 775 LEC exigen, para que la modificación de las medidas definitivas judicialmente establecidas pueda tener lugar, que exista mutuo acuerdo entre las partes o que se determine judicialmente, en procedimiento contencioso, pero para ello es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos "alteraciones sustanciales" recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado". ( SS de las AAPP de Ciudad Real de 2 de julio de 2020 ROJ 1178/2020 y en el mismo sentido la de la A.P de Madrid de 27 de noviembre de 2020 ROJ 14226/2020 ).

Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : «A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: »"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".( S.T.S 13 de diciembre de 2017 ROJ 4372/2017 ).

En este caso no ha operado un cambio de circunstancias sustancial para que pueda operar la Modificación de Medidas que se pretende, aunque la hija es mayor de edad, y el padre ha contraído nuevo matrimonio.

(..)"La sentencia 558/2016, de 21 de septiembre , citada por la recurrente, afirma que "el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la 'extinción de la patria potestad conforme al articulo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado "principio de solidaridad familiar" que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores. "Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil ( STS de 19 enero 2015, Re. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente "según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. "Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre ." La sentencia 184/2001, de 1 de marzo , que también cita la recurrente, ya había dicho que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española ", así como que, a tenor de lo dispuesto en el art. 3-1 CC , las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas". ( S.T.S de 19 de febrero de 2019 ROJ 502/2019 .

De otro lado,(..)"- La ley 11/1990, de 15 octubre, añadió el párrafo segundo del artículo 93 CC , incorporando que se permitiese fijar los alimentos de los hijos mayores de edad en la propia sentencia que resuelve el proceso de nulidad, separación o divorcio. En concreto, establece que «si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código .». La doctrina ofreció varias razones para justificar esta previsión normativa. Ya por economía procesal, para evitar otro proceso, este de alimentos a instancia de los hijos. Ya para evitar que éstos tuvieran que enfrentarse con los padres o con alguno de ellos. En cualquier caso daba respuesta a una necesidad social acuciante, que era proteger al hijo que, aún siendo mayor de edad, no era independiente económicamente y habría de convivir con alguno de sus progenitores.( S.T.S 857/2017 de 7 de marzo ).

En este caso es cierto que la hija Adelaida está próxima al cumplimiento de 25 años, pero vive con la progenitora y no se le reconocen ingresos económicos propios, que no sean las pensiones que percibe, porque aún continúa la formación universitaria.

De otro lado, tiene reconocida una discapacidad del 33%, por la enfermedad hepática que padece, y que provocó que cuando era menor tuviera que sufrir un trasplante de hígado. En el Convenio suscrito por sus progenitores consta que percibía una pensión de 500€ cada seis meses por este motivo, a parte de la pensión de alimentos que abona el progenitor. Ahora bien, no se ha probado suficientemente que la hija no tenga relaciones de clase alguna con su progenitor, y que, en su caso, fueran imputables a ella misma, hasta el punto de provocar la extinción de la pensión de alimentos, conforme al artº152.4 del CC.

De otro lado, tampoco consta que la hija haya dejado de incorporarse al mercado laboral, por dejadez o desidia. Al contrario, si continua su formación universitaria, a pesar de la discapacidad que tiene reconocida, es porque tiene un afán de superación personal, que le facilitará conseguir la incorporación al mercado de trabajo.

En cuanto a las nuevas cargas familiares del progenitor:

(..)"La sentencia 30 de abril 2013 , que reproducen las sentencias de 21 de septiembre y 21 de noviembre 2016 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: «el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad». Por consiguiente, el hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, dice la sentencia, «no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante». ( S.T.S de 1 de febrero de 2017 ROJ 320/2017 .)

En cualquier caso, los hijos menores con los que convive en la actualidad el actor son de una relación anterior de su esposa, por lo que, la obligación primordial de alimentos la tienen sus progenitores, sin perjuicio de la contribución a las cargas del matrimonio, que pesan sobre la sociedad de gananciales, según el artº1362.1 del CC.

Respecto a la adquisición de un nuevo vehículo, únicamente obedece a la voluntad del recurrente, y desde luego no justifica la modificación de medidas. Como tampoco lo es que las cuotas hipotecarias han subido debido al aumento del Euribor, cuando el recurrente asumió el pago del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda familiar, y la subida del Euribor, hecho notorio, que ha afectado a muchas familias con cargas hipotecarias, es una circunstancia, que tampoco justifica la reducción de la pensión, sobre todo cuando no se ha probado, que por ello haya empeorado la situación económica del actor. En la Declaración de la Renta correspondiente al ejercicio de 2021, el Sr Alberto tuvo unos ingresos netos de 42.095,69€, a parte del inmueble que le fue adjudicado en el Convenio Regulador y que constituía el domicilio familiar. La nueva esposa, Palmira en el mismo periodo impositivo también tuvo unos ingresos netos de 12.626,95€

Por todo lo razonado, y porque no se han probado tampoco los ingresos económicos de la demandada, concluimos que no se estima procedente la Modificación de Medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, desestimando el recurso, con la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-Las costas de esta alzada se impondrán al apelante, conforme al artº 398.1 de la Lec.

Así mismo el recurrente perderá el depósito constituido, al que se dará el destino legal, según la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ. 1. 8 de la LOPJ.

Vistos los preceptos transcritos