Sentencia Civil 17/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 887/2023 de 16 de enero del 2025

PRIMERO.-La sentencia recurrida declara la nulidad radical del contrato de consumo objeto de la litis de fecha 16 de septiembre de 2007, condenando a las mercantiles MVCI PLAYA ANDALUZA HOLIDAYS S.L., MVCI HOLIDAYS S.L. a restituir a la actora el precio del contrato descontados los periodos disfrutados con exclusión del año 2022 por no haberse disfrutado en su totalidad, absolviendo a y MVCI MANAGEMENT S.L., de los pedimentos formulados en su contra. Y frente a estos últimos pronunciamientos se alza la representación procesal de las mercantiles MVCI PLAYA ANDALUZA HOLIDAYS S.L. MVCI HOLIDAYS S.L.. alegando: 1) Error en la valoración de la prueba al desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva de la mercantil MVCI HOLIDAYS S.L.. ., en relación a la condena de devolución del precio abonado en los contratos, dado que esta Sociedad interviene como agente del vendedor. 2) Error en la valoración de la prueba (documental) al concluir erróneamente que as condiciones generales no forman parte integrante del contrato ni se pronuncia sobre la entrega ( incongruencia no suplida mediante complemento interesado). 3) Infracción del artículo 9 y 1.7 de la Ley 42/1998 al declarar que el contrato no informa sobre la fecha de extinción del régimen y la duración del mismo, al no indicarse en las condiciones generales del contrato, cuando en la escritura de constitución del régimen quedó constituido para un plazo de cincuenta año desde 18 de abril de 2002. 4) Infracción de la jurisprudencia que ha interpretado los artículos 9 y 10 de la Ley 42/1998 , al considerar que la eventual omisión de información respecto de algún dato concreto habría dado derecho al actor a instar la resolución de los contratos en el plazo de tres meses desde su firma. 5) La sentencia infringe el principio de seguridad jurídica y es contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo al rechazar la excepción material de prescripción de la acción de restitución del precio. 6) Incorrecto cómputo del importe a descontar del precio a devolver en atención a los años de vigencia del contrato,dado que debe descontarse la parte proporcional correspondiente a los años transcurridos desde la firma del contrato hasta la fecha en que se declare su nulidad (fecha de interposición de la demanda), esto es, una duración de 44 años, 7 meses y 9 días, equivalentes al período comprendido entre la fecha de su firma (16 de septiembre de 2007) y el 25 de abril de 2052 (fecha de extinción del régimen. 7) Infracción de los artículos 7.1 y 7.2 del Código Civil por ser la pretensiones ejercitadas contrarias a la buena fe y en ejercicio abusivo.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Don Luis Manuel y Doña Elisabeth, alegando, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación: 1) Error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 10 de la LEC al absolver de la condena a devolución, a la mercantil MVCI MANAGEMENTS S.L., debiendo condenarse a las tres codemandadas firmantes del contrato a la devolución acordada. 2) Vulneración del artículo 24 de la CE al no pronunciarse la sentencia sobre la nulidad del contrato por falta de determinación del objeto de conformidad con el artículo 9 de la Ley 42/1998.

SEGUNDO.- (I) En primer lugar debe abordarse, la alegación de falta de legitimación pasiva.Pues bien, la jurisprudencia ha evolucionado como lo expresa la Sentencia num. 305/2011 de 27 junio: "- La legitimación ad processum y ad causam.

A) Tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala han establecido la diferenciación existente entre la legitimación ad processum [para el proceso] y la legitimación ad causam [para el pleito]. La legitimación ad processum [para el proceso] se suele hacer coincidir con los conceptos de capacidad procesal, mientras que la segunda consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el juez competente, cumplidos los requisitos procesales está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del ordenamiento jurídico material. Según la STS de 15 de octubre de 2002 una extensa relación de resoluciones de esta Sala (de 30 de julio de 1999 , 24 de enero de 1998 y 6 de mayo de 1997 establecen la diferencia entre la legitimación ad processum [para el proceso] y la legitimación ad causam [para el pleito] y la falta de esta última para promover un proceso, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aun cuando no haya sido planteada en el periodo expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegarán a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello ( SSTS 12 de diciembre de 2006 y 13 de diciembre de 2006 ).

B) Dicha dualidad del concepto de legitimación ha desaparecido en la actualidad tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 , pues la misma distingue entre capacidad procesal y legitimación, refiriendo esta última solo a la tradicionalmente denominada legitimación ad causam ( artículo 10 LEC ) ( STS de 20 de febrero de 2006 ).

C) La legitimación pasiva ad causam [para el pleito] consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002, 20 de febrero de 2006 y 21 de octubre de 2009). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7 de noviembre de 2005), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte demandante plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente.

Pues bien, esta Sala venía manteniendo al respecto, que la empresa que ofrece y vende los derechos de aprovechamiento, no es meramente de comercialización, sino verdadera parte co-contratante contra la que se podía dirigir la acción de nulidad/ resolución contractual postulada en la demanda. Y también mantiene que la acción ejercitada que nos ocupa es de carácter personal, aún cuando el objeto de contrato se configuraba como un derecho real limitado ( derechos de uso fraccionados en 1/52 avas partes (aún de forma confusa a efectos de "identificarla con propósito de venta"), que supone la constitución de un derecho real limitado, carácter que se ratifica con la con la pertenencia o integración en una comunidad mediante abono de una cuota de mantenimiento -obligación propter rem- ( autos de esta Sala nº 396 de 27 de Septiembre de 2018 rollo de apelación nº 975/2017 y nº 46/2019 de 7 de febrero de 2019 rollo de apelación nº 1344/2017). Y a tenor de la jurisprudencia europea ( caso Klein) el aprovechamiento por turno reviste carácter de derecho personal, tan sólo cuando elemento dominante del precio total de la compra recae sobre el derecho de utilización de un inmueble designado únicamente por su tipo y prevé la afiliación de sus socios a una organización en la que pueden intercambiar su derechos de utilización (membresía a un club), y en el caso, el precio de compra recae sobre un inmueble concreto y es superior al precio de la membresía, por lo que el elemento dominante del precio es la utilización de inmueble asignado y no al membresía que lleva aparejada. Ahora bien, la jurisprudencia resulta de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el Reglamento n.° 44/2001 que las disposiciones del artículo 22, punto 1, de éste no deben interpretarse en un sentido más amplio de lo que requiere su finalidad, dado que establecen una excepción a las reglas generales de competencia previstas por el referido Reglamento, y en particular a la regla enunciada en el artículo 2, apartado 1, de éste, según la cual, salvo lo dispuesto en el mismo Reglamento, las personas domiciliadas en un Estado miembro estarán sometidas a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado. En efecto, esas disposiciones tienen como efecto privar a las partes de la posibilidad de elegir un fuero que, en otro caso, sería el suyo propio y, en algunos casos, someterlas a un órgano jurisdiccional que no es el del domicilio de ninguna de ellas ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 , Komu y otros, C-605/14, EU:C:2015:833, apartado 24).

En lo que atañe al objetivo pretendido por las disposiciones antes citadas, tanto del informe sobre el Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil ( DO 1979, C 59, p. 1; texto consolidado en DO 1998, C 27, p. 1), como de asentada jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el artículo 22, punto 1, párrafo primero, del Reglamento n.° 44/2001 , resulta que la razón fundamental de la competencia exclusiva de los tribunales del Estado miembro en el que esté situado el inmueble es la circunstancia de que el tribunal del lugar en el que se encuentra éste es el que, por la proximidad, está en mejores condiciones de tener un buen conocimiento de las situaciones de hecho y de aplicar las normas y los usos que, en general, son los del Estado en el que está situado el inmueble ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 , Komu y otros, C-605/14, EU:C:2015:833, apartado 25).

Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que la competencia exclusiva de los tribunales del Estado contratante en el que esté situado el inmueble no engloba la totalidad de las acciones relativas a los derechos reales inmobiliarios, sino únicamente aquellas que, al mismo tiempo, se incluyan en el ámbito de aplicación de dicho Convenio o, respectivamente, de dicho Reglamento y estén destinadas, por una parte, a determinar la extensión, la consistencia, la propiedad o la posesión de un bien inmueble o la existencia de otros derechos reales sobre dichos bienes y, por otra, a garantizar a los titulares de esos derechos la protección de las facultades inherentes a sus títulos ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 , Komu y otros, C-605/14, EU:C:2015:833, apartado 26 y jurisprudencia citada).

También es oportuno recordar que, en virtud de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la diferencia entre un derecho real y un derecho personal reside en el hecho de que el primero, al gravar un bien corporal, surte sus efectos frente a todos, mientras que el segundo únicamente puede invocarse contra el deudor ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 , Komu y otros, C-605/14, EU:C:2015:833, apartado 27 y jurisprudencia citada).

En el presente asunto, de la resolución de remisión resulta que en el Derecho civil austriaco la declaración de la nulidad de un acto de donación por incapacidad para otorgarlo del donante produce efectos ex tunc , que dan lugar a la restitución del inmueble así adquirido. Para los contratos que tengan por objeto un inmueble, esa restitución se traduce en la cancelación de todo asiento obrante en el registro de la propiedad referido al derecho de propiedad de la persona designada en él como propietario.

Puesto que la acción ejercida por el Sr. Pelayo insta, por una parte, la anulación del acto de donación por su incapacidad para otorgarlo y, por otra parte, la cancelación en el registro de la propiedad del asiento relativo al derecho de propiedad de su hija, se ha de apreciar la naturaleza de esa acción en función de cada una de ambas pretensiones.

De la resolución de remisión resulta que la pretensión de anulación del acto de donación del inmueble se apoya en la supuesta nulidad del acto a causa de la incapacidad para otorgarlo del demandante en el litigio principal. Pues bien, según reiterada jurisprudencia, no basta que la acción afecte a un derecho real inmobiliario o que tenga relación con un bien inmueble para determinar la competencia del tribunal del Estado miembro donde se halla el inmueble. Es preciso, por el contrario, que la acción se base en un derecho real y no en un derecho personal (véase, en ese sentido, el auto de 5 de abril de 2001 , Gaillard, C-518/99, EU:C:2001:209, apartado 16)".

b) El TJCE en el caso Richard Gaillard contra Alaya Chekili. Auto de 5 abril 2001, establece "Pues bien, aun cuando la acción de resolución de un contrato de venta de un inmueble tenga, en su caso, incidencia sobre la propiedad de dicho inmueble, no deja de estar fundada en un derecho personal que el demandante extrae del contrato celebrado entre las partes y, en consecuencia, sólo puede ejercitarse contra el contratante. En efecto, mediante dicha acción, una de las partes del contrato pretende eximirse de sus obligaciones contractuales respecto a la otra parte debido al incumplimiento del contrato por parte de esta última y, además, la decisión judicial por la que se resuelve sobre la acción sólo puede producir efectos respecto a la parte contra la que declara la resolución. Por tanto, dicha acción no tiene por objeto facultades directamente relacionadas con el inmueble y que podrían oponerse «erga omnes». Por tanto, la acción de resolución controvertida en el procedimiento principal no es una acción en materia de derechos reales inmobiliarios en el sentido del artículo 16, número 1, del Convenio de Bruselas , sino que es una acción personal", consideraciones extrapolable a la acción ejercitada.

Lo mismo puede afirmarse respecto a la acción de indemnización que tiene por objeto el resarcimiento del perjuicio que una parte alega haber sufrido como consecuencia de la resolución de un contrato de venta de un inmueble debido al incumplimiento de las obligaciones contractuales de la otra parte del contrato (véase también, en este sentido, el Informe Schlosser, pg. 120; pg. 228 del texto español, y la sentencia Lieber [ TJCE 1994, 98] , antes citada)".

(II) Incidencia de las Sentencias del Tribunal de Justicia ( Sala Séptima) de 14 de septiembre de 2023 , asunto C-821/21 (Club La Costa ), y C-632/21 ( Diamond Resorts).

A tenor de los razonamientos contenidos en la primera de las precitadas resoluciones, que la expresión otra parte contratante establecida en el artículo 18 apartado 1 del Reglamento Bruselas I Bis, ha de interpretarse (58, 48 y 50) en el sentido de que la "otra parte contratante" que utiliza dicha expresión, debe entenderse referida unicamente a la persona, física o jurídica parte en el contrato en cuestión y no ha otras personas, ajenas al contrato, aún cuando estén vinculadas a esa persona, acordando, en reunión plenaria convocada al efecto, cambiar el criterio antes expuesto, y siguiendo el criterio de la mencionada sentencia, cambiar el criterio negando la legitimación del mero agente de ventas que no es el verdadero vendedor de los derechos.

En el caso, respecto del contrato de fecha 8 de Julio de 2007 el Juzgador de Instancia niega la falta de legitimación pasiva alegada en la instancia respecto de las sociedades demandadas, MCVI HOLLIDAY S.L. Y MCV MANAGEMENT S.L., afirmando que dicha entidad ( la primera fue parte en contrato), criterio que es contrario la doctrina sentada por el Tribunal De Justicia en la precitada sentencia, interpretación que esta Sala no puede desconocer y de ahí el cambio de criterio, para convenir la falta de legitimación pasiva ( apreciable también de oficio), no sólo de MCV MANAGEMENT S.L., que ni siquiera es parte contractual sino mero gestor de cuotas de mantenimiento, sino también de MCVI HOLLIDAY S.L., que interviene como mero "agente vendedor" cuando los derechos son vendidos por la entidad MVCI PLAYA ANDALUZA HOLIDAY S.L.., excepción de falta de legitimación pasiva para soportar las pretensiones ejercitadas en la demanda de la mercantil recurrente, lo que conlleva la estimación del motivo del recurso interpuesto por la parte demandada y la desestimación del motivo de impugnación alegado por la parte demandante, al no ser de aplicación al caso la teoría del levantamiento del velo, tratándose de sociedades independientes que no consta hayan sido creadas para defraudar.

TERCERO.- Restantes motivos de impugnación del recurso interpuesto por la respectivas representaciones procesales respecto del contrato declarado nulo.

1)Deben analizarse los motivos de nulidad del contrato de fecha 16 de septiembre de 2007, sometido a la Ley 42/1998 tanto por falta de determinación del objeto, duración del régimen y pagos anticipados. Y al respecto debe establecerse a tenor de la prueba practicada:

(I) El contrato de fecha 16 de septiembre de 2007, se estipula; El Agente del Vendedor, actuando en nombre y representación de MVCI Playa Andaluza Holidays, S.L. (el «Vendedor»), vende al Comprador y el Comprador compra, con sujeción a las Condiciones Generales, el Derecho de Titularidad Vacacional como sigue: N.º de Semana(UNA),Temporada(PLATA): Tipo: Dos dormitorios con vista al jardín. Identificación del apartamento: NUM000 Primer Año de Uso de ocupación: 2007. Contrato que concede un derecho real de aprovechamiento por turno y le otorga al comprador un derecho a una semana flotante.

(II) No consta la recepción (menos por referencia en una cláusula) de las condiciones generales ni anexos por el actor, que si firma el contrato.

(III) La duración del régimen ( 50 años iniciales) no se consigna en la condiciones particulares o contrato de venta. Y si bien se identifica el numero de apartamento, no constan los datos registrales de éste, sólo del complejo en el que se ubica en la escritura de adaptación al régimen de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles ( auto TS de 21 de junio de 2023).

(IV) El objeto sobre el que recae el aprovechamiento por turnos, no cumple todas las previsiones del artículo 9 de la Ley 42/1998 ni los artículos 23.4 y 30 de la Ley 4/2012, máxime al otorgarse contrato sobre una semana flotante, que puede variar.

Así las cosas, el contrato analizado es nulo al no estar determinado legalmente el objeto sobre el que recae el derecho, no establecerse el plazo de duración en el contrato (condiciones particulares), omisiones que no pueden considerarse como mera falta de información ( que sólo facultaría para la resolución contractual), con estimación del motivo de impugnación.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo num. 201/2018 de 10 abril " 1.- En el primer motivo los demandantes ahora recurrentes reprochan a la sentencia recurrida que no haya declarado la nulidad de los contratos litigiosos cuando, de acuerdo con la doctrina de esta sala sobre la aplicación de la Ley 42/1988 , es nulo el contrato cuando carece de plazo de duración (lo que dicen sucede con el contrato de 2009) o cuando el objeto está indeterminado por no identificar el apartamento sobre el que recae el derecho adquirido (lo que dicen sucede con el contrato de 2011). Invocan el art. 1.7 y los apartados 1.3.º y 1.10.º del art. 9 de la Ley 42/1988 y el carácter imperativo de la Ley cuando el contrato, como sucede en el caso, se encuentra dentro de su ámbito de aplicación. Los recurrentes entienden que la sentencia recurrida vulnera la doctrina de la sala que se recoge en la sentencia de 15 de enero de 2015 , rec. 3190/2012 , en cuanto a la determinación del objeto del contrato, respecto de lo que se ha denominado sistema flotante, así como las sentencias 385/2016, de 7 de junio , 340/2016, de 24 de mayo , 96/2016, de 19 de febrero , respecto de los contratos de duración indefinida.

2.- A efectos de la resolución del motivo hay que descartar en primer lugar la alegación de la parte demandada ahora recurrida en su escrito de oposición en el sentido de que la demanda no solicitó la nulidad por falta de objeto o por falta de determinación de la duración, pues lo cierto es que tanto en la demanda como luego en el recurso de apelación la demandante denunció los defectos de los contratos, contrastando su contenido con las exigencias legales y solicitó la declaración de nulidad al amparo del art. 1.7 de la Ley 42/1998 .

3.- La sentencia recurrida considera que todas las omisiones contractuales debían considerarse como meras faltas de información que no dan lugar a la nulidad contractual, lo que no es conforme a la doctrina de esta sala.

En primer lugar, debe partirse de la interpretación jurisprudencial que sanciona con nulidad la falta de determinación del alojamiento que constituye el objeto del contrato de aprovechamiento por turno ( sentencias 774/2014, de 15 de enero , 192/2016, de 29 de marzo , 449/2016, de 1 de julio , entre otras).

Aplicando esta doctrina tiene razón el demandante ahora recurrente y se debió estimar su recurso de apelación en el aspecto que se refiere a la nulidad del contrato de 12 de octubre de 2011, puesto que en el mismo el objeto solo se describía como de la categoría «flotante», haciendo referencia a la categoría de dos habitaciones de lujo, pero sin especificar la unidad del complejo sobre la que recaía el derecho que se adquiría".

2)Como declara la sentencia Tribunal Supremo 238/2018, de 24 de abril , rec. 1915/2016: "[...]Al no quedar cumplida dicha exigencia en el contrato de que se trata, se impone la estimación del recurso de casación y la declaración de nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 1.7 de la Ley 42/1998, sin necesidad de examinar las demás cuestiones planteadas por los recurrentes; aplicando el criterio seguido por esta sala en orden a restar de la cantidad a devolver por la demandada la correspondiente a los años de vigencia de los contratos, sin incluir en dicha devolución los gastos de mantenimiento pues están unidos a la propia posibilidad de disfrute.

En el caso que da lugar al presente recurso, el valor de la prestación recibida por la demandante y que debe restituir como consecuencia de la nulidad del contrato debe calcularse en función del precio que pagó por ella, y no del valor de mercado (como argumenta la parte recurrida), puesto que en el contrato la función del precio era precisamente fijar el valor del disfrute de los apartamentos, y no se ha impugnado por la actora que ese precio no reflejara la equivalencia de las prestaciones. En consecuencia, el tiempo que la actora ha tenido a su disposición los apartamentos (bien usándolos personalmente, bien cediendo su uso a terceros) se compensa con la parte proporcional del precio de compra y con los gastos de mantenimiento correspondientes al tiempo disfrutado.

La demandada, por tanto, no debe restituir los gastos de mantenimiento y cuotas por servicio cobrados durante los años transcurridos de vigencia de los contratos ni los demandantes deben restituir los rendimientos obtenidos por la cesión de sus derechos a terceros durante el mismo tiempo.

Por lo que se refiere al precio, como ha reiterado la doctrina de la sala respecto de litigios semejantes al presente, la parte actora ha podido disfrutar durante años de los alojamientos que los contratos le ofrecían, por lo que el reintegro del precio satisfecho no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años ( sentencias 192/2016, de 29 de marzo , 631/2016, de 25 de octubre ), 633/2016, de 25 de octubre , 645/2016, de 31 de octubre ), 685/2016 , de 21 de, 37/2017 (RJ 2017 , 347 )y 38/2017, de 20 de enero , 87/2017, de 15 de febrero )).

Por tanto, al ser indeterminado el tiempo de duración ha de fijarse la restitución sobre el máximo de cincuenta años y ha de tenerse en cuenta el año de interposición de la demanda que es el año 2021 no el año 2022, conforme interesa la parte actora (14 años).

CUARTO.-En cuanto a la prescripción de la acción de restitución, debe traerse a colación las Sentencia del Tribunal Supremo de Pleno 857/2024, de 14 de junio que examina la doctrina que el TJUE da en la sentencia de 25 de abril de 2024 (C-561/21, que responde a la cuestión prejudicial planteada por la Sala) y en las sentencias de 25 de enero de 2024 (C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21) y de 25 de abril de 2024 (C-484/2), aplicada analógicamente, esto es que el plazo de prescripción de la acción de restitución, comienza el día en que adquirió firmeza la sentencia que declara la nulidad del contrato, que en el caso se ejercita conjuntamente, luego no está prescrita en ningún caso.

QUINTO.-Por último se alegan motivos de oposición que no han sido siquiera tratados en la sentencia recurrida, relativos a infracción del artículo 7 del Código Civil por ejercicio abusivo de la acción de nulidad y mala fe en los demandantes, cuestiones que no pueden ser abordadas pues ni siquiera la parte demanda ha alegado incongruencia de la sentencia y menos aún ha interesado complemento de la misma, lo que impide a esta Sala entrar a conocer de los mismos. Como establece la Sentencia del Tribunal Supremo nº 664 de 20 de octubre de 2010, que como afirma la sentencia del TS nº 411/2010, de 28 junio « El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008 . El presupuesto que condiciona la aplicación de esta norma es la omisión manifiesta de pronunciamiento, en la sentencia, sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, lo que implica que para decidir la operatividad del precepto, más que acudir a formulaciones abstractas o genéricas, ha de estarse a los términos en que quedó fijado el objeto del proceso». Esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, ha exigido la denuncia previa de dicha omisión por el cauce previsto en el art. 215 LEC ("subsanación y complemento de sustancias y autos defectuosos o incompletos" ). Así las SSTS núm. 891/2011, de 29 de noviembre ; núm. 712/2010, de 11 de noviembre, y núm. 891/2011, de 29 de noviembre, concluyen que: "[n]o habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos debe ser desestimado" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2015).

En todo caso, el trascurso del tiempo mientras se puede ejercitar una acción no es ejercicio abusivo ni puede considerarse que concurre mala fe cuando se ejercita una acción de nulidad una vez conocida por el consumidor.

SEXTO.-Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, , no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2 de la L.E.Civil) . Y pese a desestimarse el recurso interpuesto por la parte demandante, dado que ello, en parte principal es debido al cambio de criterio de esta Sala respecto de la legitimación pasiva, que ha evitado entrar en fondo del contrato cuya nulidad ha sido desestimada, no procede tampoco hacer expresa condena en costas. Y absolviéndose a la mercantil MVCI MANAGEMENT S.L., las costas correspondientes a la instancia por su traída a juicio habrán de ser impuestas por criterio de vencimiento, a la parte demandante ( artículo 394.1 LEC) .

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,