Sentencia Civil 370/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 5, Rec. 63/2023 de 16 de octubre del 2024

PRIMERO.-Se interpone por parte del Banco demandado, Abanca, recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado nº 3 de Betanzos por haber estimado sustancialmente la demanda de Don Dionisio y Doña Eva condenándole a indemnizarles los daños y perjuicios causados en la cantidad reclamada de más de 18 mil euros y dejando sin efecto las cantidades impagadas de casi 3 mil euros, más intereses legales desde la interposición de la demanda, y costas procesales, por la responsabilidad civil en que habría incurrido al incumplir sus obligaciones contractuales de diligencia e información a los demandantes al asesorarles respecto del contrato de cobertura sobre hipoteca o permuta financiera de 21 de febrero de 2008 y e de cobertura de hipoteca reestructurado de 26 de marzo de 2009 a que se refiere el litigio.

SEGUNDO.-La juzgadora de instancia entendió en su sentencia que la acción y pretensiones de la demanda eran de responsabilidad contractual indemnizatoria de los daños y perjuicios por incumplimiento. Por ello no entró en la alegación de caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento por cuanto no se habría ejercitado.

Consideró que el Tribunal Supremo habría admitido que el incumplimiento de los deberes de información al cliente, diligencia y lealtad respecto de un asesoramiento financiero constituiría título de responsabilidad civil por los daños sufridos por los clientes que tuviesen relación de causalidad con dicho incumplimiento o cumplimiento negligente. Refirió jurisprudencia al respecto y acerca de los requisitos de la responsabilidad civil contractual, así como sobre normativa en materia de valores y permutas de tipos de interés, que constituirían productos financieros complejos que exigiría que el consentimiento del inversor habría de ir precedido de la oportuna información del producto facilitada por la entidad, a todo lo cual se añadiría la buena fe contractual. En definitiva, el cliente debería poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante y la parte obligada a informar correctamente no podría objetar que la contraparte con derecho a recibir dicha información debió de haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo no observó la necesaria diligencia.

Sobre esta base, consideró que, en el caso enjuiciado, correspondiendo a la parte demandada la carga de la prueba, no podía dar por probada la información facilitada al cliente antes de la suscripción del contrato de permuta financiera de interés de litis. No constarían reuniones explicativas previas, ni simulación de escenarios o emisión de ofertas, ni folletos o trípticos informativos que se hubieran podido facilitar, ni realizado test de conveniencia, ni ninguna explicación comprensible acerca del funcionamiento de la permuta de intereses, ni testifical sobre el proceso de contratación. Por lo que el cliente ase encontraría al suscribir el contrato en la creencia de tratarse de un producto de cobertura frente a posibles subidas del interés variable previsto en el préstamo hipotecario, cuando estaría suscribiendo un producto de alto riesgo por posible importante pérdida de con la bajada de tipos de interés.

Acreditada la responsabilidad civil resultaría también demostrado el daño económico.

Los intereses legales no se impusieron desde el cargo en cuenta sino desde la interposición de la demanda. Y se condenó en costas a la parte demandada en aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dado el resultado del pleito.

TERCERO.-Se alega en el recurso de apelación la improcedencia de la acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de los deberes de información y documentación. Se sostiene que el eventual incumplimiento se referiría al deber de información en la fase precontractual, por lo que afectaría a la formación del consentimiento y su posible vicio, cuya consecuencia sería la anulabilidad. Tampoco habría habido incumplimiento de ese deber, ni un nexo causal claro y directo con los daños sufridos, sino por la falta de diligencia de los actores al no molestarse en leer el contrato litigioso y por la propia evolución impredecible del Euribor.

También se alega la prescripción de la acción, teniendo en cuenta la Ley de reforma 42/2015 que redujo el plazo general de prescripción de 15 a 5 años, y su disposición transitoria quinta en relación con el artículo 1939 del Código Civil para las relaciones jurídicas existentes a su entrada en vigor, así como la suspensión durante 82 días de los plazos de prescripción y caducidad por el Real Decreto 463/2020 del estado de alarma por el Covid. Por lo que, dada la fecha del contrato de litis, el plazo finalizaría el 28 de diciembre de 2020 y la acción estaría prescrita.

Se alega que tampoco se podría interrumpir la prescripción con base en la demanda colectiva de ADICAE, pues sería necesaria la identidad entre las acciones ejercitadas. Y una interpretación contraria que considerase prescrita la acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios supondría apreciar la existencia de cosa juzgada conforme a lo que resultaría de la ley procesal.

En definitiva, se pretende la revocación de la sentencia de primera instancia y la desestimación de la demanda.

Por parte de los demandantes se alegó en contra del recurso de apelación, pidiendo su desestimación.

CUARTO.-Se desestima el recurso de apelación.

Reiteramos acerca de los motivos del recurso de apelación que ahora nos ocupa lo razonado y resuelto al respecto, con lógicas pequeñas adaptaciones, en sentencias de esta misma Sección 5ª de la Audiencia Provincial de a Coruña de 1 y 19 de marzo de 2024, o de 3 de abril y 17 de julio de 2024, entre otras, al ser equiparable y tratar de las mismas cuestiones:

1- Respecto a la cosa juzgada:

<< esta Audiencia Provincial (sección tercera) se ha pronunciado reiteradamente sobre esta cuestión rechazando la existencia de cosa juzgada planteada por la misma entidad demandada, en casos idénticos al presente en los que se alegaba la concurrencia de cosa juzgada y la prescripción de la acción en base a la previa acción colectiva ejercitada por ADICAE, demanda que fue resuelta por ese mismo tribunal (sentencias 412/2023, de 2 de noviembre; 385/2023, de 18 de octubre; 328/2023, de 12 de septiembre; 470/2023, de 5 de diciembre). En dichas sentencias se rechaza la existencia de cosa juzgada, con argumentos que este tribunal comparte plenamente, diciendo que "si bien las personas son -al menos en parte- las mismas, el contrato u objeto del litigio es el mismo, y la pretensión en el fondo tiene una misma finalidad -se solicita en ambos casos recuperar el dinero perdido con la contratación del swap-, no puede estimarse la concurrencia de la excepción, ni tampoco del principio de preclusión consagrado en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -también se invoca por el apelante-, en cuanto se trata de acciones totalmente distintas [STS 423/2021, de 22 de junio ( Roj: STS 2500/2021 , recurso 4387/2018)]. En la acción colectiva encabezada por ADICAE, que inicialmente tendía a ser una acción de cesación, fue objeto de un amplio estudio procesal, por cuanto en la demanda se habían entremezclado las más variadas acciones. Algunas (publicidad) eran competencia del Juzgado de lo Mercantil. Y se fueron desistiendo una tras otra de las acciones que inicialmente se decía ejercitar. Hasta el punto de que una de las cuestiones que hubo que despejar, no si dificultad, era cuál o cuáles eran las acciones finalmente ejercitadas. Y lo que sí quedó perfectamente claro es que no se ejercitaba ninguna acción individual. Si bien inicialmente el planteamiento parecía que se estaba invocando una acción de nulidad absoluta y otra de nulidad relativa, con fundamento en vicios del consentimiento por error, provocados por una publicidad engañosa, creyendo que estaban contratando un mero seguro, ante el planteamiento de "Abanca Corporación Bancaria, S.A." sobre querer interrogar a todos y cada uno de los demandantes (miles), y la posible citación de los empleados bancarios que habían comercializado el producto, ADICAE aclaró que no estaba acumulando ninguna acción individual. Descartado que se ejercitasen acciones individuales, entre ellas la de responsabilidad por defectuosa información, tal acción no fue juzgada en la sentencia dictada por esta Sección".>>

2- Cuestión referida a la prescripción:

Según el artículo 1964 del Código Civil el plazo de prescripción extintiva para las acciones personales que no tengan otro específico ha sido de 15 años, y de 5 tras la reforma de dicho artículo por la Ley 42/2015 y su disposición transitoria 5ª en relación con lo dispuesto en el artículo 1939, en correspondencia con las fechas de cada relación jurídica, conforme a la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2020 sobre la interpretación o aplicación del nuevo plazo, a lo que hay que añadir los 82 días de suspensión de los plazos por el Real Decreto 463/2020 sobre la pandemia del covid. Lo cual en el asunto que nos ocupa lleva el vencimiento del plazo al 28 de diciembre de 2020.

Y, conforme al artículo 1973 y la jurisprudencia al respecto, la interrupción de la prescripción puede hacerse de diversas formas y hasta repetidamente, entre ellas por reclamación extrajudicial, renaciendo cada vez un nuevo plazo igual.

No se discute que la parte demandante tomó parte en un anterior proceso ante el Juzgado nº 9 de A Coruña de reclamación colectiva instado por ADICAE en representación entre otros consumidores de aquél, que dio lugar a la sentencia del Juzgado de 1 de marzo de 2016, la de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de 6 de junio de 2017, y el auto del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018 que puso fin al proceso, habiéndose presentado la demanda del asunto que ahora nos ocupa en julio de 2021, dentro del plazo legal.

<< Por otro lado, la apelante admite la existencia de la demanda colectiva presentada por ADICAE, pero le niega efecto interruptivo del plazo de prescripción. Sin embargo, este tribunal se ha pronunciado recientemente sobre esta cuestión en la sentencia 484/2023, de 22 de diciembre en la que señalamos que "El ejercicio de la acción colectiva de consumidores claramente mostraba la oposición de los actores, entre otros muchos, en relación con este contrato de permuta financiera, dejando clara su disconformidad, tanto con la forma en que se les había vendido, como con el resultado económico adverso que estaban sufriendo. Siendo la voluntad conservativa de los actores evidente y patente, conocida, para la entidad bancaria, demandada en el previo proceso, la Sala entiende que su reclamación sirvió para interrumpir el cómputo de la prescripción, que se reanudó con la notificación del auto del Tribunal Supremo".

Por su parte, también las sentencias dictadas por la sección tercera de esta misma Audiencia, citadas en el fundamento jurídico anterior, se pronuncian sobre esta cuestión diciendo que "El artículo 1973 del Código Civil establece que «La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor». En cuanto al contenido del acto interruptivo, «es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, que debe trascender del propio titular del derecho, de forma que se identifique claramente el derecho que se pretende conservar, la persona frente a la que se pretende hacerlo valer y que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor»... El ejercicio de la acción colectiva de consumidores claramente mostraba la oposición de ... entre otros muchos, en relación con este contrato de permuta financiera, dejando clara su disconformidad, tanto con la forma en que se les había vendido, como con el resultado económico adverso que estaban sufriendo. La reclamación, fundada en otros motivos, estaba ahí, y por lo tanto sirvió para interrumpir el cómputo de la prescripción, que se reanudó con la notificación del auto del Tribunal Supremo". >>

3- Alegato sobre la improcedencia de la acción de incumplimiento contractual indemnizatoria porque la falta de información solo podría fundamentar a una acción de nulidad por vicio del consentimiento.

<< También en este caso, nos remitiremos a lo ya dicho en ocasiones anteriores ya resueltas ( sentencia 461/2023, de 13 de diciembre).

El motivo se desestima. La acción ejercitada se fundamenta en el artículo 1101 CC debido al incumplimiento de la entidad demandada de sus obligaciones de asesoramiento financiero por la ausencia de información debida cuando suscribió el contrato litigioso al no haberle informado adecuadamente de la naturaleza y riesgos del producto financiero ofertado, en este caso, un contrato de cobertura sobre hipoteca.

La apelante cita numerosas sentencias procedentes, mayoritariamente, de Juzgados de Primera Instancia. Sin embargo, sobre esta cuestión ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo que "en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina, reiterada en resoluciones posteriores (recientemente por las sentencias 62/2019, de 31 de enero , 303/2019, de 28 de mayo y 165/2020, de 11 de marzo ), se aplica no sólo a los casos en que el producto adquirido conlleva propiamente una inversión (como las participaciones preferentes o los bonos estructurados), sino también cuando contrata un swap, en el que propiamente no hay una inversión" ( sentencia 615/2020, de 17 de noviembre )"( sentencia del Tribunal Supremo 316/2023, de 28 de febrero).

En esta línea, ha establecido que "no cabe descartar que el incumplimiento grave de las obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes bancarios, como consecuencia de la pérdida de valor de sus inversiones, aunque lógicamente es preciso justificar como elemento de toda responsabilidad civil la relación de causalidad entre la conducta de la entidad demandada y el resultado dañoso padecido....Es oportuno tener en cuenta, también, que como recuerda la sentencia 424/2020, de 14 de julio, esta sala ha venido repitiendo desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 que, de acuerdo con la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, S.L., (asunto C- 604/2011 ), "[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" ...Por último, para romper la relación de causalidad, la parte demandada, obligada legalmente a la prestación de la información con antelación suficiente (art. 79 bis LMV) , tendría que haber probado que, pese a no haber ofrecido esa información, el cliente conocía los riesgos del producto (en este sentido, sentencias 608/2020, de 12 de noviembre , y 61/2021, de 8 de febrero )" (sentencia del Tribunal Supremo 562/2021, de 26 de julio ).

En este sentido, debe recordarse que, con arreglo a la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013 (caso Genil 48 S.L.), tendrá la consideración de asesoramiento financiero en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público".

En consecuencia, el déficit de información no solo puede dar lugar al ejercicio de una acción de nulidad, sino también a una acción de indemnización por incumplimiento ( artículo 1.101 CC) como reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo.

En el recurso de apelación la entidad bancaria alega escuetamente que informó a los clientes y que, en cualquier caso, no habría relación de causalidad entre ese incumplimiento y el daño. Sin embargo, no niega que no se realizaron los test de conveniencia ni de idoneidad, como tampoco niega que fue la entidad quien ofreció el producto a los clientes. Con respecto al incumplimiento por parte de la entidad financiera de la obligación de realizar los test de conveniencia e idoneidad, ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 20 de enero de 2014, que "En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo".En el supuesto de autos no existe constancia alguna de que se hubieran realizado los test de conveniencia e idoneidad y la carga de la prueba recaía sobre la entidad financiera demandada.

La suscripción del contrato de cobertura de hipoteca exigía que se informase a los demandantes sobre la repercusión de las bajadas abruptas de los tipos de interés y del coste de cancelación, al ser los principales riesgos en la contratación del producto. Sin embargo, no existe prueba alguna de que la demandada hubiese proporcionado tal información sobre esos riesgos porque nada de ello acredita la documental aportada y no se ha propuesto la testifical de los empleados de la entidad que, supuestamente, suministraron la información relativa a las características y riesgos del producto contratado. Tampoco hay constancia alguna de que la entidad demandada hubiese proporcionado información precontractual mediante folletos y supuestos que reflejaran el riesgo asumido al contratar el producto. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de marzo de 2018 "la información que figura en el propio contrato, si no va acompañada de las correspondientes explicaciones y simulaciones no tienen entidad suficiente para entender cumplido el deber que incumbía a la entidad".A todo ello ha de sumarse la ausencia de los test de conveniencia e idoneidad, lo cual nos lleva a presumir en los clientes la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado.

Entendemos que estas circunstancias, valoradas conjuntamente, ponen de manifiesto que la entidad demandada incumplió gravemente sus deberes de información hacia los clientes y que ese déficit de asesoramiento constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad de los daños sufridos por los demandantes consistente en las pérdidas sufridas en las liquidaciones del producto. Esa falta de información provocó que contratasen el producto sin advertir los riesgos económicos que conllevaba y que, a la postre, les generaron una importante pérdida económica. La demandada no ha probado que los demandantes conocían los riesgos del producto a pesar de la falta de información. >>

QUINTO.-Lo dicho es suficiente para desestimar el recurso de apelación, siendo preceptiva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC) y la pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español: