PRIMERO.-Se ha ejercitado en el procedimiento ordinario del que este recurso de apelación trae causa, acción de nulidad de diversas cláusulas contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre los litigantes en fecha 3 de marzo de 2024: la cláusula IRPH, la cláusula suelo, cláusula sobre comisión de apertura y cláusula gastos, con los efectos restitutorios contenidos en la demanda, que son prácticamente asumidos por la sentencia de instancia, a excepción del 50% de las cantidades reclamadas en concepto de gastos notariales, tras la nulidad de dicha cláusula gastos. La sentencia por tanto estima íntegramente la demanda e impone las costas a la parte demandada.
La demandada se alza contra dicho pronunciamiento en este recurso, que se articula en los siguientes motivos:
1.- disconformidad con la cuantía de la demanda, impugnación de la resolución del juzgador de instancia realizada oralmente en el acto de la Audiencia Previa.
2.- prescripción de la acción restitutoria derivada de la nulidad de la cláusula gastos y comisión de apertura.
3.- validez de la cláusula sobre IRPH-.
4.- validez de la cláusula sobre comisión de apertura.
5- improcedencia de la condena a la restitución de cantidad alguna por la nulidad declarada de la cláusula suelo, al haber sido previamente abonadas a los actores.
6.- improcedencia de la condena al 100% de los gastos de tasación y gestoría.
La parte apelada ha interesado la confirmación de la sentencia.
SEGUNDO.-Sobre la improcedencia de resolver en el recurso de apelación la impugnación de la cuantía del procedimiento.
Hemos reiteradamente resuelto la cuestión formulada en relación a los pronunciamients que se realizan en la primera instancia sobre la cuantía de este tipo de procedimientos, manteniendo sin fisuras que la sentencia de apelación no puede pronunciarse sobre una cuestión que no formaba parte del petitum de la demanda y que por ello no va a integrar el fallo de la sentencia de apelación. Ello sin perjuicio de sostener reiteradamente que la cuantía de este tipo de procedimientos, máxime cuando se ejercita la nulidad de varias cláusulas, algunas de las cuales determinando una acción restitutoria de cuantía indeterminada, no puede sino fijarse como cuantía indeterminada, a los efectos precedentes, particularmente la tasación de las costas o el acceso al recurso de casación. Así en nuestra sentencia de 20 de marzo de 2025 ( ROJ: SAP CA 874/2025) decíamos que "El hecho de que ese pronunciamiento no se encuentre entre los contenidos en el fallo de la sentencia de instancia no puede ser más lógico, pues la cuestión acerca de la cuantía del procedimiento no afecta en este caso, como enseguida veremos, ni a la clase de procedimiento a seguir ni tampoco al régimen de recursos, y desde luego, no formaba parte del petitum de la demanda ni afectaba a los motivos expuestos en la demanda que llevaron a la parte demandante a promover la demanda. En esa tesitura, ni el fallo de instancia podía contener un pronunciamiento sobre esa cuestión, ni el recurso de apelación puede formularse con base en este motivo, ni desde luego, la sentencia de apelación puede pronunciarse tampoco sobre este aspecto al resolver el recurso de apelación. El fallo de la sentencia solo puede contener los pronunciamientos a los que alude el artículo 209.4 Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, debe ceñirse a las pretensiones de las partes. Y las pretensiones de la partes deben estar especificadas en el suplico o petición del escrito rector del proceso (demanda o en su caso reconvención), tal como indica el artículo 399.4 Ley de Enjuiciamiento Civil . Es obvio que la determinación de la cuantía del procedimiento no es una pretensión de las partes sobre la cual la sentencia deba pronunciarse. Como señala el Auto del Tribunal Supremo de 25 enero 2011 , la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a la cuantía del litigio un carácter meramente instrumental en cuanto constituye, no un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado y acceso a casación), o para la resolución de otras incidencias (tasas o tasación de costas). En nuestro caso, sin embargo, la cuantía del proceso no determina el procedimiento adecuado, puesto que la tramitación conforme al Juicio Ordinario viene dada por razón de la materia objeto del litigio ( condiciones generales de la contratación., artículo 249.1.5 Ley de Enjuiciamiento Civil ) ni tampoco afectaba al acceso a casación, por igual motivo."Reiterando nuestro criterio en la sentencia30 de abril de 2025 ( ROJ: SAP CA 970/2025) "En cuanto a la impugnación de la cuantía del procedimiento, hemos de resolver como ya hiciera esta Sala en la sentencia número 475/2019, de 20 de junio, recurso 488/2018 , en la que se declara: "En relación a la cuantía del procedimiento, tal cuestión no puede resolverse en la sentencia, pues excede del contenido de la misma, ya que el examen de la cuantía del procedimiento, lo prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil a efectos de determinar la clase de proceso y la procedencia o no de recurso de casación, y así, el art 254 establece que "1. Al juicio se le dará inicialmente la tramitación que haya indicado el actor en su demanda. No obstante, si a la vista de las alegaciones de la demanda el Letrado de la Administración de Justicia advirtiere que el juicio elegido por el actor no corresponde al valor señalado o a la materia a que se refiere la demanda, acordará por diligencia de ordenación que se dé al asunto la tramitación que corresponda. Contra esta diligencia cabrá recurso directo de revisión ante el Tribunal, que no producirá efectos suspensivos."..."Una vez calculada adecuadamente la cuantía, se dará al proceso el curso que corresponda. 4. En ningún caso podrá el Tribunal inadmitir la demanda porque entienda inadecuado el procedimiento por razón de la cuantía. Pero si la demanda se limitare a indicar sin más la clase de juicio que corresponde, o si, tras apreciarse de oficio por el Secretario que la cuantía fijada es incorrecta, no existieren en aquélla elementos suficientes para calcularla correctamente, no se dará curso a los autos hasta que el actor no subsane el defecto de que se trate", indicando también el Artículo 255. Impugnación de la cuantía y de la clase de juicio por razón de la cuantía."1. El demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación.". En el presente supuesto nada de ello sucede existiendo acuerdo en cuanto al procedimiento, por lo cual y sin perjuicio de entender que lo procedente es la cuantía indeterminada ya que se solicita la declaración de nulidad de dos clausulas y que la reclamación de cantidad no es sino consecuencia de una de tales declaraciones, es procedente excluir del fallo de la resolución recurrida la determinación de la cuantía del procedimiento que tampoco fue objeto de pretensión especial ni en la demanda ni contestación. "
De acuerdo con lo expuesto en dicha resolución, no cabe resolver sobre la cuantía del procedimiento que no afecta al tipo de procedimiento, en la presente sentencia de apelación, sin perjuicio de que, como ya se ha indicado también en la citada resolución, esta Sala considera que la cuantía del procedimiento es indeterminada.
En la STS 1213/2023, de 25 de julio , que aborda la cuestión de la cuantía del procedimiento en un préstamo multidivisa, y en la que el Alto Tribunal precisa que la fijación de la cuantía del procedimiento "no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda",sino que, con cita de sus Autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005) y 140/2015, de 20 de enero, señala que "tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales",como son las finalidades indicadas. Por ello, considera que "la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios".
Sobre la cuantía, también en un procedimiento sobre un clausulado multidivisa, se pronuncia la STS 1309/2023, de 26 de septiembre , en la que se declara:
"1.- En la sentencia de pleno 958/2022 de 21 de diciembre , examinando motivos prácticamente idénticos, y ante similares circunstancias (demanda con pedimentos de contenido semejante de la misma demandante, e impugnación de la cuantía del procedimiento por la demandada al contestar a la demanda), establecimos:
"Es intrascendente que el demandado no recurriese la admisión de la demanda en lo relativo a la cuantía, ya que lo planteó al contestar a la demanda y tuvo una adecuada resolución en la audiencia previa, en la que se reprodujo la cuestión ( art. 416 LEC )."
2.- Por otra parte, y aunque también dijimos en la sentencia de pleno 958/2022 de 21 de diciembre que: "De acuerdo con los arts. 255.2 y 253.3 LEC , debemos confirmar que la cuantía del procedimiento era indeterminada, dado el propio tenor del suplico de la demanda y la indefinición de los pedimentos de la parte actora, habiéndose resuelto con plena contradicción entre las partes y sin atisbo de indefensión.", prescinde además el recurrente del pronunciamiento de la sentencia recurrida, que al resolver la impugnación estableció que "no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno referido a la cuantía", señalando antes en su fundamentación "que no es procedente su examen ni resolución debiendo ser discutida la cuestión en el incidente de tasación de costas".
Como hemos señalado, entre otras en la sentencia 108/2023 de 16 de enero , "en los recursos extraordinarios de infracción procesal y casación no pueden plantearse cuestiones que no afecten a la ratio decidendi de la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida", constituyendo una causa de inadmisión por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) "[p]lantear cuestiones que no afecten a la ratio decidendi de la sentencia (rebatir argumentos que no constituyen la razón determinante de la sentencia recurrida)"."
Por ello no cabe incluir en el fallo un pronunciamiento expreso sobre la cuantía de la demanda, que no puede ser motivo por tanto de apelación de la sentencia. Se desestima.
TERCERO.-Prescripción de las acciones restitutorias derivadas de la nulidad de la cláusula gastos y de la cláusula de comisión de apertura.
Sin perjuicio de que un orden lógico nos llevaría a valorar en primer lugar la nulidad de la comisión de apertura, que se discute en el recurso, teniendo en cuenta la diversidad de motivos de recurso, seguiremos el mismo orden fijado por la parte apelante.
En relación a la acción restitutoria derivada de la nulidad de ambas cláusulas, nos hemos pronunciado igualmente con anterioridad, en resolución que reproducimos aquí. En nuestra sentencia de 24 de abril de 2025 ( ROJ: SAP CA 1143/2025) dijimos con referencia a la restitución de los gastos: "-Prescripción de la acción restitutoria. SSTJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos c-810/21 y c-813/21) y de 25 de abril de 2024 (c-561/21). Desestimación.
Es doctrina admitida tanto por el TJUE como por nuestro TS, la compatibilidad entre la imprescriptibilidad de la acción declarativa de la nulidad de una cláusula abusiva en un contrato celebrado con consumidores, con la prescripción de la acción restitutoria de las cantidades abonadas por el consumidor en aplicación de dicha cláusula, cuando se ejercen dicha acción de forma acumulada con la nulidad o como acción autónoma en reclamación de los efectos restitutorios de una nulidad declarada, pues la protección que dispensa la Directiva 93/13 al consumidor no es absoluta, y debe cohonestarse con otros principios que forman parte del Derecho de la Unión, como el principio de seguridad jurídica, al que va dirigido normalmente el instituto de la prescripción extintiva.
No es objeto de discusión que el plazo prescriptivo de la acción es el previsto con carácter general para las acciones personales que no tengan señalado un plazo prescriptivo diferente del artículo 1964.2 LEC (quince años hasta la Ley 42/2015 de 5 de octubre, a partir de la cual el plazo es de cinco años).
El centro del litigio es exclusivamente el dies a quoo fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción.
La STJUE de 25 de enero de 2014 (asuntos c-810/2021 y c-813/21), desde el principio de efectividad en la protección de los derechos de los consumidores, analiza el problema del inicio del cómputo del plazo prescriptivo de la acción restitutoria, declarando que solo puede ser compatible con dicho principio si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase. Porque no basta con que el consumidor conozca los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sino que debe tenerse en cuenta si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 y si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos.
A raíz de lo anterior la sentencia concluye que no es conforme con la Directiva computar el plazo de prescripción desde que la cláusula agota sus efectos con la realización de los últimos pagos de dichos gastos, sin que se considere si ese consumidor conocía la valoración jurídica de estos hechos. Como tampoco considera compatible con la regulación europea presumir como prueba del conocimiento de su derecho, la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares a la reclamada.
Con posterioridad el TJUE ha dictado otra nueva sentencia a propósito del tema que nos ocupa, la citada sentencia de 25 de abril de 2024, en la que afirma; "1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.
2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.
3) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad."
Esta doctrina ha sido recepcionada por la STS de 14 de junio de 2024 , que concluye: "salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos."
De ello se deduce que el dies a quono puede situarse ni en la fecha del contrato, ni en el momento del pago de las facturas, ni siquiera en la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo a título general, como se señalaba por el propio Tribunal Supremo en su planteamiento de la cuestión prejudicial".
Doctrina que hemos estimado aplicable a la prescripción de la acción restitutoria derivada de la nulidad de la cláusula sobre comisión de apertura, por ejemplo en nuestra sentencia 22 de mayo de 2025 ( ROJ:SAP CA 1234/2025).
No consta que previamente a la interposición de la demanda los prestatarios tuvieren conocimiento de la nulidad de ambas cláusulas en el momento del pago o en un momento anterior a la inteprosición de la demanda, por lo que debemos confirmar el pronunciamiento desestimatorio de la excepción de prescripción formulada.
CUARTO.-Sobre la validez del IRPH.
La sentencia analiza el defecto de transparencia de la cláusula indicada, falta de transparencia sobre la que no incide el recurso, pues se concreta en la no abusividad del interés IRPH pactado en relación con el euríbor en la fecha de la contratación, siendo incluso inferior el tipo pactado, con un diferencial 0 al tipo euríbor con los diferenciales medios aplicables en la época de la contratación, en torno al 1,50.
Nuestra sentencia de 30 de junio de 2025 (ROJ: SAP CA 1797/2025), recoge nuestra doctrina sobre la transparencia y abusividad de este índice de referencia, a la vista de los últimos pronunciamientos jurisprudenciales: "Antes de entrar a valorar sobre la abusividad denunciada del IRPH al que está referenciado el contrato, debemos partir del hecho de que el mencionado índice forma parte de los denominados elementos esenciales del contrato, en cuanto definitorio de las obligaciones asumidas por el prestatario como coste del contrato u obligaciones financieras asumidas en el mismo, por lo que se encuentra excluido del llamado control del contenido o abusividad, en aplicación de acuerdo con el contenido del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CE , tal como la Sala Primera del Tribunal Supremo (fundamento de derecho décimo STS 9 de mayo de 2013 ). No obstante lo cual, estas condiciones generales que definen el contenido principal de las prestaciones del contrato sí son susceptibles del llamado control de transparencia material o doble control de incorporación, en el sentido definido por la jurisprudencia del TS y del TJUE como conocimiento y comprensibilidad material del efectivo coste de las obligaciones contraídas por el consumidor, más allá de la comprensibilidad gramatical y formal de la cláusula. De forma que si la cláusula no supera el control de transparencia material puede analizarse su carácter abusivo aun cuando forme parte de los elementos esenciales o principales del contrato, esto es, si con vulneración de la buena fe ocasiona un grave desequilibrio en perjuicio del consumidor en el contrato. No es de extrañar, por ello, que una parte sustancial de los pronunciamientos jurisprudenciales que vamos a intentar condensar se refieran precisamente a la transparencia del indice cuestionado.
1.2- Un resumen de los principales pronunciamientos, tanto del TJUE a través de las distintas cuestiones prejudiciales formuladas por los órganos judiciales españoles, como de la jurisprudencia del TS hasta la fecha, debe comenzar con la STJUE de 3 de marzo de 2020, asunto c-125/18, que resolvía la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona, donde ya se condensaban parte de los argumentos ulteriormente utilizados en las cuestiones prejudiciales posteriormente formuladas, sobre la forma de cálculo del IRPH y el cuestionado diferencial negativo al que hacía referencia la Circular 5/1994
El TJUE comenzó por descartar que el hecho de la regulación administrativa del IRPH constituyera que este índice pudiera ser considerado como resultado de una disposición legal o administrativa y por ello exento de control judicial. Y ello porque la OM de 5 de mayo de 1994 no obligaba a la utilización del índice, sino que se limitaba a fijar los requisitos que el mismo debía revestir para su utilización por las entidades de crédito
En relación con la obligación de información previa al consumidor que forma parte del deber de transparencia material, la sentencia dirá, en pronunciamiento que mantendrá desde dicho momento, que la exigencia de transparencia de esta cláusula "se ha de entender no solo como la obligación de que la cláusula considerada sea comprensible para el consumidor en un plano formal y gramatical, sino también de que posibilite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula de sus obligaciones financieras"
Y en relación a la comprensión del índice de referencia de su préstamo, la STJUE indicaba que el juez nacional debía realizar las comprobaciones, en relación al conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del control, para verificar que se hubieren comunicado al consumidor todos los elementos necesarios para comprender al alcance de su compromiso y evaluar el coste total de su préstamo. Y con referencia a las conclusiones del Abogado General concluía que "es pertinente a efectos de tal análisis la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las Cajas de Ahorro resultaba fácilmente asequibles a cualquier persona que tiviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado". Y ello le permitía conocer que en el cálculo del IRPH se incluían diferenciales y gastos aplicados por las entidades, así como el redondeo por exceso al cuarto punto porcentual.
La STJUE también contemplaba para evaluar la transparencia del índice la obligación, conforme a la normativa aplicable, de las entidades crediticias de informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH Caja durante los dos años naturales anteriores a la celebración del contrato y de su último valor disponible. Como también consideraba útil a efectos de la transparencia, que se facilitara al consumidor un término útil de comparación del cálculo del IRPH Cajas con otras fórmulas de cálculo del tipo de interés.
1.3.- Tras el dictado de esta sentencia, el Tribunal Supremo, en sus sentencias de Pleno 595/20 , 596/20 , 597/20 y 598/20, todas de 12 de noviembre de 2020 , concluye
- el TJUE no ha mantenido, ni resulta razonable, que el juicio de transparencia implique comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del IRPH, porque ningún índice, tampoco el euríbor, resistiría tal prueba
- por ello, conforme a la jurisprudencia del TJUE, se supera el control de transparencia
a) por la publicación, a través del BOE, de los elementos principales del cálculo del IRPH, porque resultan fácilmente asequibles a cualquier persona.
b) con el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores de la evolución del IRPH Cajas durante los dos años anteriores a la celebración del contrato y de su último valor disponible.
Descartado que las entidades crediticias tuvieran la obligación de facilitar una información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesoramiento al cliente sobre el mejor préstamo disponible. Aunque, a nuestro juicio de manera probablemente equívoca, la citada jurisprudencia establecía que la herramienta más adecuada para la comparación del coste global de una y otra modalidad de financiación era la comparativa de las TAE, obviando que el IRPH en sí es una TAE al incluir costes y diferenciales medios de las entidades que lo conformaban con su información.
La jurisprudencia de la Sala Primera además, en estas resoluciones, analizaba la fundamentación del control de abusividad de estas cláusulas en tanto no superaran el control de transparencia, analizando los dos elementos que determinan dicha abusividad: la vulneración de buena fe y el desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato.
En relación al juicio sobre la buena fe, la jurisprudencia citada no establecía, a nuestro juicio, una presunción de buena fe derivada del uso por parte del Gobierno central y de los gobiernos autonómicos de tal índice para la financiación de viviendas VPO, aunque valora que sería ilógico acusar de práctica contraria a la buena fe la utilización de un índice que constituía la referencia de la financiación oficial, calificando ello como estándar de buena fe, atendida la ponderación por los poderes normativos del equilibrio de las partes al adoptar una disposición reglamentaria de derecho dispositivo sobre cualquier institución jurídica.
En cualquier caso, consideraba que debía valorarse como criterios determinantes de la buena fe la propia recomendación por el BdE de la inclusión del IRPH como índice de referencia oficial, pues en primer lugar, no dependía exclusivamente de la propia entidad que concedía el préstamo, ni era susceptible de influencia por ella; y en segundo lugar, era una indicación de la evolución del mercado hipotecario que gozaba de amplia difusión, permitiendo a las entidades de crédito disponer de una gama suficiente de referencias para atender a diversas necesidades.
Respecto del desequilibrio de las partes, el Tribunal recordaba la necesidad de valorarlo en el momento de la suscripción del contrato, por lo que la evolución, más o menos favorable del índice durante la vida del contrato, no podía ser determinante en la valoración del desequilibrio contractual. Sobre todo cuando el prestamista no consta que tenga capacidad de influir razonablemente en dicha evolución, que depende de acontecimientos futuros, no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional. Y recordaba por último, que en la comparación del índice con otros aplicables el diferencial pactado adquiría importancia en tanto determinaba la valoración del riesgo y demás circunstancias de aplicación.
1.4.- En fecha 17 de noviembre de 2021 el TJUE dicta dos autos, en sendas cuestiones prejudiciales, asuntos c-655/20 y c-79/21 , en las que el Tribunal valora que la exigencia de transparencia material no impide que el profesional no incluya en el contrato la definición completa del índice ni obliga a entregar al consumidor un folleto informativo que recoja la evolución de este índice, dado que el índice es objeto de publicación oficial. Ello siempre que habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada a un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice y valorar, por tanto, sus consecuencias sobre sus obligaciones financieras.
En palabras de la STS de 25 de mayo de 2022 estos dos autos establecen dos parámetros de transparencia:
1.- el primero vendría constituido por la publicación del IRPH en el BOE, lo que permite al consumidor medio comprender que el referido interés se calcula sobre el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así diferenciales y gastos aplicados; de modo que esta publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la comprensión y cálculo del IRPH.
2.- el segundo parámetro es la información que la entidad prestamista deba facilitar al consumidor sobre la evolución pasada del índice, obligación que a juicio de la Sala había resultado matizada por los autos de 17 de noviembre de 2021.
Incluso aun cuando la ausencia de información directa sobre la evolución del índice en los años anteriores determinara la falta de transparencia, según la Sala Primera del Tribunal Supremo, ello necesariamente no conllevaría la nulidad del índice, volviendo la sentencia a reiterar su jurisprudencia sobre los requisitos para la abusividad de dicha cláusula antes resumidos.
Posteriormente, el auto del TJUE de 28 de febrero de 2023, asunto c-254/22, ratificaría la interpretación del Tribunal Supremo sobre la sustitución de la obligación de suministro de la información sobre la evolución del índice en los dos años anteriores al contrato por la publicidad y accesibilidad de la información oficial sobre el IRPH: "no es contraria a la Directiva una jurisprudencia que exime de esta obligación, siempre que el juez pueda comprobar, que habida cuenta de la información públicamente disponible y accesible de la información facilitada, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estaba en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y valorar así las consecuencias económica que asumía".
1.5.- La STJUE de 13 de julio de 2023, asunto c-265/22.
La citada sentencia abrió la vía a la inclusión en la transparencia del IRPH de la exposición del preámbulo de la Circular 5/1994 y el recurrente diferencial negativo para asimilar el índice cuestionado al tipo medio del mercado, habida cuenta de la forma de cálculo del IRPH que lo equipara a una TAE. El pasaje concreto analizado dice "los tipos de referencia escogidos son, en último análisis, tasas anuales equivalentes (TAE). Los tipos medios de préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la TAE de las operaciones hipotecarias por encima del tipo pactado en el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado será necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variará según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas".
Por el órgano remitente se cuestionaba si, al haberse incumplido de forma generalizada por las entidades financieras la necesidad de que los diferenciales aplicables al IRPH fueran negativos, ello constituía una práctica desleal y conllevaba la abusividad de la cláusula.
El TJUE, tras descartar ratione temporis, la aplicación de la Directiva 2005/29, de 11 de mayo de 2005 , traspuesta a nuestro derecho interno por la Ley 29/09, de 30 de diciembre, analiza la cuestión formulada desde su compatibilidad con la Directiva 93/13 . Y como explica el TJUE la cuestión no solo se refiere a que la cláusula no contemple la aplicación de un diferencial negativo al IRPH, sino también a la falta de información a los consumidores prestatarios, durante la fase precontractual, de la existencia y contenido de las citadas indicaciones desde el prisma del deber de transparencia material. La sentencia dice que "el hecho de que la institución autora de la Circular 5/1994 hubiere estimado oportuno, en el preámbulo, llamar la atención de las entidades de crédito sobre el tipo de los IRPH en relación con el tipo de interés de mercado y sobre la necesidad de aplicar un diferencial negativo para igualarlos con dicho tipo de interés constituye un indicio pertinente de la utilidad que la mencionada información tenía para el consumidor". Y al aparece dicha necesidad en el preámbulo de la norma y no en su texto, correspondía al órgano judicial valorar "si la obtención de esa información suponía llevar a cabo una actividad que, por pertenecer al ámbito de la investigación jurídica, no podía exigírsele razonablemente a un consumidor medio". Y sobre el juicio de abusividad recordaba que uno de los elementos a tener en cuenta para valorar la abusividad de una cláusula era su transparencia. Y dado que "a tenor del preámbulo de la Circular 5/1994, los IRPH incorporan el efecto de las comisiones, puede ser pertinente examinar la naturalez de las comisiones eventualmente estipuladas en otras cláusulas del contrato objeto del litigio principal, con el fin de comprobar si existe riesgo de doble retribución de determinadas prestaciones del prestamista". Concluyendo la sentencia: "Para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que designa, como índice de referencia para la revisión periódica del tipo de interés aplicable a este préstamo, un índice establecido por una circular que fue publicada oficialmente y al que se aplica un incremento, es pertinente el contenido de la información incluida en otra circular de la que se desprende la necesidad de aplicar a ese índice, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar dicho tipo de interés con el tipo de interés del mercado. También es pertinente determinar si esa información es suficientemente accesible para un consumidor medio".
1.6.- La STJUE de 12 de diciembre de 2024, asunto c-300/23.
A nuestro juicio, la equívoca interpretación de la integración del preámbulo de la Circular 5/1994 en la transparencia y abusividad del IRPH ha quedado finalmente corregida por la última sentencia del TJUE, de fecha 12 de diciembre de 2024.
Las múltiples cuestiones planteadas por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de San Sebastián se agrupan por el TJUE en tres grupos: las referidas a la obligación de transparencia, cuestiones cuarta y sexta a décima y parte de la quinta; las referidas a la abusividad de la cláusula, cuestiones tercera y 11 a 18, y parte de la quinta; y las referidas a las consecuencias de la abusividad de la cláusula, cuestiones 19 a 22.
Con respecto a la obligación de transparencia material que venimos analizando, en su párrafo 81 la sentencia reitera que "en el caso de un contrato de préstamo a tipo de interés variable, en el que el valor exacto de este tipo de interés no puede determinarse respecto de toda la duración del contrato, es pertinente que el índice de referencia al que se remita ese contrato se haya establecido mediante un acto administrativo que haya sido objeto de una publicación oficial ya que, en principio, los prestatarios tienen de este modo acceso a información que puede permitir a un consumidor medio comprender el método de cálculo de este índice", por tanto, "la información acerca de determinados aspectos del contrato necesaria para que los potenciales prestatarios comprendan el alcance de la aceptación de una propuesta de contrato de préstamo puede provenir de elementos no facilitados directamente por el prestamista profesional, siempre que estos elementos están públicamente disponibles y pueda accederse a ellos, en su caso, a través de ciertas indicaciones dadas en tal sentido por el profesional (...) sin llevar a cabo una actividad que, por pertenecer al ámbito de la investigación jurídica, no pueda exigírsele razonablemente a un consumidor medio".
Y descendiendo al caso el TJUE aprecia que en el préstamo no existe referencia al BOE ni a la circular del BdE, lo que puede comprometer que los consumidores puedan adquirir conocimiento de esta información sin llevar a cabo una investigación jurídica que excede de lo que razonablemente puede exigirse a un consumidor medio.
Sobre que el índice IRPH es una TAE recuerda el TJUE la relevancia a efectos de transparencia de la mención del preámbulo de la Circular 5/94, que puede constituir un indicio pertinente para determinar la comprensión por un consumidor medio. Sin embargo, para el TJUE la utilización del IRPH como índice de referencia de préstamos a interés variable no parece que pueda mermar la posibilidad de comparar la propuesta de contrato con otras que no utilicen un índice que sea TAE, porque para esta comparación le basta con añadir al índice el diferencial propuesto. Sin que el que el IRPH sea una TAE pueda transformar el tipo de interés en una TAE que pueda desglosarse en interés propiamente dicho, comisiones y diferenciales y gastos, porque el índice, sea cual sea, solo tiene por finalidad establecer un método de cálculo contractual, sin modificar su naturaleza. Por ello concluye, en relación con la obligación de transparencia material que el requisito de transparencia derivado de estas disposiciones se cumple en la celebración de un contrato de préstamo hipotecario por lo que se refiere a la cláusula de ese contrato que prevé la adaptación periódica del tipo de interés tomando como referencia el valor de un índice oficial establecido mediante un acto administrativo, que incluye la definición de dicho índice, por el mero hecho de que ese acto y los valores anteriores del correspondiente índice hayan sido publicados en el diario oficial del Estado miembro de que se trate, sin que, en consecuencia, el prestamista esté obligado a informar al consumidor acerca de la definición de ese índice y de su evolución anterior, incluso si, debido a su método de cálculo, tal índice no se corresponde con un tipo de interés remuneratorio, sino con una Tasa Anual Equivalente (TAE), siempre que, debido a su publicación, esos elementos resulten suficientemente accesibles para un consumidor medio gracias a las indicaciones dadas en tal sentido por este profesional. En ausencia de esas indicaciones, incumbe al profesional ofrecer directamente una definición completa de ese índice y cualquier otra información pertinente, en particular por lo que se refiere a una eventual advertencia hecha por la autoridad que haya establecido dicho índice acerca de sus particularidades y de las consecuencias de este que puedan considerarse importantes para el consumidor con el fin de evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario que se le propone. En cualquier caso, incumbe al profesional ofrecer al consumidor toda la información que, en virtud de la normativa nacional aplicable en el momento de la celebración del contrato, esté obligado a proporcionar.
En relación a la abusividad de la cláusula la STJUE concluye que para apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que prevé la adaptación periódica del tipo de interés tomando como referencia el valor de un índice oficial, es pertinente el hecho de que esta cláusula se remita directa y simplemente a este índice, aunque de las indicaciones contenidas en el acto administrativo que estableció dicho índice resulte que, debido a las particularidades derivadas de su método de cálculo, sería necesario aplicar un diferencial negativo para ajustar la Tasa Anual Equivalente (TAE) de la operación en cuestión a la TAE del mercado, siempre y cuando el profesional no haya informado al consumidor acerca de tales indicaciones y de que estas no fueran suficientemente accesibles para un consumidor medio.
De donde se concluye que la transparencia en relación a la formación del índice, y a la necesaria aplicación de un diferencial negativo para compararlo con los intereses de mercado, excluiría la abusividad de la cláusula, así como el hecho de que esas TAE incluyan elementos derivados de cláusulas cuyo carácter abusivo se declare posteriormente no implica que la cláusula de adaptación del tipo de interés del contrato en cuestión deba considerarse abusiva y, en consecuencia, no pueda hacerse valer frente al consumidor.
1.7.-Conclusión:
A nuestro juicio, la STJUE de 13 de julio de 2023 ha quedado matizada por la STJUE de 12 de diciembre de 2024, en relación a la cuestionada indicación del preámbulo de la Circular 5/1994 en el sentido de que el hecho de que el IRPH sea una TAE no determina por sí solo la falta de transparencia y abusividad del índice, ni impide la comparación con otros índices a los efectos de que el consumidor pueda valorar el real coste económico asumido por la obligación, pues éste lo determina el índice y el diferencial aplicado. Y el hecho de que el índice IRPH sea una TAE no permite desglosarlo en intereses, comisiones y gastos, ni se ve afectado porque algunas de las comisiones o gastos que integraron la información remitida por las entidades para su composición sean posteriormente al momento de la contratación, anuladas o declaradas abusivas, porque el índice al que se referencia un interés variable es un índice de cálculo de la evolución futura de tal interés, que por sí no es abusivo, si el consumidor puede conocer y comprender el método de cálculo y su significación económica en el contrato. La transparencia material sí determina, en cambio, la necesidad de que en el información suministrada al consumidor o facilitada de modo que pueda acceder fácilmente a su contenido publicado, se incorpore la advertencia contenida en el preámbulo de la Circular 5/1994 referida a la necesidad de aplicación de un diferencial negativo para la comparación del IRPH con los precios medios de mercado, dado que el IRPH es en sí una TAE.
En el contrato que analizamos no hay referencia a la forma de cálculo del IRPH, pues la única referencia, el anexo VIII de la Circular 8/1990 de 7 de septiembre, no se aporta la copia de oferta vinculante, de la que podamos comprobar qué información se dio sobre el índice cuestionado, ni otra explicación de la naturaleza TAE del IRPH, ni referencia alguna al BOE de su publicación en la fecha de la contratación. Así las cosas puede, como hace la sentencia, dudarse de la transparencia de la cláusula, pues la información suministrada no permitía al consumidor conocer las características del índice y la carga económica que suponía la contratación con dicho índice de referencia, en relación a la inclusión en su formación de comisiones (TAE) y en comparación con otros índices del mercado, que en su formulación no incluían tales elementos (euríbor).
Sin embargo, y como hemos dicho, la eventual falta de transparencia solo abre la posibilidad del control del contenido de una cláusula que define elementos esenciales del contrato. Y para ello debe valorarse el desequilibrio del consumidor y la vulneración de la buena fe del predisponente.
La cláusula que analizamos establece, tras el período de interés fijo, un período variable referenciado al IRPH con diferencial 0. Tal como se aporta en la contestación a la demanda (pág. 25), el IRPH en el mes y año de la contratación del préstamo era de, 3.241%; siendo el euríbor del 2,050%. Si ya la diferencia no excede de 1,2 puntos, el uso conocido de aplicar al euríbor un diferencial normalmente superior a 1 punto, siendo el aplicado en el contrato de 0, aleja toda duda sobre la inexistencia de desequilibrio real en este contrato en la fecha de su contratación, única que podemos valorar para fijar la abusividad de la cláusula.
Por ello el recurso debe estimarse, declarando la validez de la cláusula IRPH a que estaba referenciado el préstamo objeto de autos.
QUINTO.-Sobre la comisión de apertura.
Como ha declarado el TJUE, por todas STJUE de 3 de octubre de 2019, c-621/17 "independientemente de que las cláusulas controvertidas en el litigio principal estén o no comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , la misma exigencia de transparencia que se incluye en esta disposición figura también en el artículo 5 de dicha Directiva, que prevé que las cláusulas contractuales escritas deben estar redactadas «siempre» de forma clara y comprensible. Según ha declarado ya el Tribunal de Justicia, la exigencia de transparencia según figura en la primera de estas disposiciones tiene el mismo alcance que la formulada en la segunda de ellas (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282, apartados 67 a 69). 37 Por último, dicha exigencia de transparencia se ha de entender como una obligación no solo de que la cláusula considerada sea comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él tiene dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2015, Bucura, C-348/14 , no publicada, EU:C:2015:447 , apartado 55 y jurisprudencia citada).".
Respecto del control de transparencia de la cláusula sobre comisión de apertura, las SSTJUE de 16 de julio de 2020 y 16 de marzo de 2023 declaran que "el control de transparencia de esta cláusula obligaba a comprobar si "tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución de esa comisión (...) y podrá así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato",añadiendo que consideraba contraria a la Directiva 93/13/CE "una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito";así como que "la comisión de apertura podía causar en detrimento del consumidor, contrariamente a la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano judicial correspondiente".Doctrina finalmente matizada en su sentencia de 16 de marzo de 2023, que considera que "para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen",sin que "el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales", siempre que "de la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto" y el consumidor pueda "comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen".En esta sentencia el TJUE afirma que la comisión de apertura "tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión",servicios que la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera inherentes a la actividad financiera analizada.
A la vista de la anterior jurisprudencia, la STS 816/23 de 29 de mayo explica los criterios exigibles sobre la transparencia material de la comisión de apertura, tal como han sido interpretados por la jurisprudencia del TJUE:
"(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).
(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:
«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».
(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.
(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).
La jurispridencia del Tribunal Supremo que hemos extractado ha sido analizada en sendas cuestiones prejudiciales del TJUE, en los asuntos c-39/24 y c-699/23, en sentencias ambas de 20 de abril de 2023.
En la primera de ellas se declara compatible la interpretación de la transparencia de la cláusula sobre comisión de apertura realizada por el Tribunal Supremo en los siguientes términos:
"no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que satisface la exigencia de transparencia una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, que no contiene la descripción detallada de la naturaleza de esos servicios ni la indicación del tiempo dedicado a prestarlos, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato o entre los servicios que dichos gastos retribuyen."
En la segunda de las sentencias, además, se incide en los parámetros valorados por el Tribunal Supremo para determinar la abusividad de la cláusula, declarando el TJUE:
"Los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que
no se oponen a que el precio de los servicios cubiertos por una cláusula contractual que estipula una comisión de apertura, definida por la normativa nacional como la retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, se exprese en forma de un porcentaje aplicado al importe del préstamo concedido, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que para él se deriven de esa cláusula, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por dicha cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato. En dicho supuesto, tal cláusula no debe crear, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
Los artículos 3 y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que
no se oponen a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y ello sin que el profesional esté obligado a detallar la naturaleza de los servicios remunerados por esa comisión ni el coste de cada uno de ellos, siempre que la posible existencia de tal desequilibrio pueda ser objeto de un control efectivo por el juez competente de acuerdo con los criterios que emanan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, comparando, si es necesario, el importe de una comisión de apertura impuesta a un prestatario y el coste medio de las comisiones de apertura identificadas en un período reciente."
El control de transparencia material es la vía del control del contenido o abusividad de los elementos esenciales del contrato, por lo que, incluso que la comisión de apertura se incluyere en las prestaciones esenciales del contrato (lo que descartamos) y se declarara falta de transparencia, no por ello sería nula, sino únicamente en cuanto con vulneración de la buena fe, se ocasionara un desequilibrio en perjuicio del consumidor. Control de contenido que también se exige para la comisión de apertura que supere el control previo de transparencia.
Para valorar la abusividad acudimos al análisis de que la cláusula no se solape en el contexto del contrato con otros servicios o gastos ya retribuidos, y que no sea desproporcionada, para lo cual sirve de referencia el quantumdel préstamo, que no es lo retribuido por la comisión, pero sí permite apreciar, sin entrar en un control de precios, su adecuación al servicio retribuido.
En la STJUE de 16 de marzo de 2023 el tribunal explica que "una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia",aportándose como canon de valoración de la abusividad que "no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".
La STS de 29 de mayo de 2023 que estamos comentando, considera que el coste medio de las comisiones de apertura aplicadas por las entidades financieras oscila entre el 0,25 y el 1,50%, criterio que, sin perjuicio de la prueba en cada caso que pueda practicarse, cuantifica importes medios de costes en atención a una cierta información pública obtenida por el Alto Tribunal, pero no impide valorar que no exista desproporción fuera de los márgenes expuestos.
En el caso que analizamos, la comisión de apertura se pacta en la cláusula cuarta, separadamente de otras comisiones, sin que valoremos que exista solapamiento o duplicidad en el pago. Existe oferta vinculante, pues así se declara por el Notario actuante, y esta oferta, junto con el pago en el mismo momento de la celebración del contrato, ya permitieron al consumidor conocer la naturaleza y carga económica de dicha comisión, que por otro lado es del 0,25% sin tope mínimo, y por ello dentro de los límites de normalidad señalados por la jurisprudencia extractada.
Debemos por ello estimar el recurso también en este aspecto, declarando la validez de la cláusula sobre comisión de apertura, y revocando la condena a su devolución.
SEXTO.-Improcedencia de la acción restitutoria derivada de la nulidad de la cláusula suelo.
El apelante sostiene que no procede devolución de cantidad alguna, pues la entidad financiera procedió a dejar de aplicar la cláusula y a calcular los interesses abonados de más, que procedió a devolver a los apelados. Se ha aportado tal cálculo de intereses y devolución en los documentos 1 y 2 de la contestación a la demanda, que no han resultado impugnados por la parte apelada. Por otro lado, nada se manifestó sobre esta cuestión en el acto de la Audiencia Previa, y nada se resuelve en la sentencia recurrida. Solo en la contestación al recurso que resolvemos la parte apelada discrepa de la cuantía devuelta, pues sostiene que no se han abonado los "saldos vivos".
La alegación de la parte apelada no puede acogerse, no solo por su extemporaneidad, se alega por primera vez en esta alzada, y por su generalidad, no va a acompañada siquiera de un intento de cálculo de estas cantidades que se dicen también debidas, sino que parece de todo punto incompatible abonar todos los intereses remuneratorios pagados en exceso por la aplicación del suelo y al tiempo obtener una restitución del capital en idéntico supuesto, o una aplicación del interés remuneratorio pagado en exceso a la amortización del capital, según el sistema de amortización pactado, lo que conllevaría duplicar los conceptos indeminizatorios.
Atendido lo expuesto, y la falta de impugnación de los documetnos 1 y 2 de la demanda, debemos estimar abonadas las cantidades derivadas de la aplicación ab initio de la cláusula suelo, revocando el pronunciamiento condenatorio a su restitución.
SÉPTIMO.-Sobre los conceptos de gestoría y tasación derivados de la nulidad de la cláusula gastos.
Existiendo jurisprudencia sentada esta cuestión, reproducimos la reciente STS de octubre de 2024, "las consecuencias prácticas, en relación con los gastos controvertidos en el presente recurso de casación, son las siguientes:
(i) Por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad, el arancel de los registradores de la propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Partiendo de lo anterior, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero ,concluimos: "desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario". Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la obligación de satisfacer estos gastos correspondía al banco prestamista, por lo que era procedente su condena a reponer a los prestatarios demandantes el importe de lo pagado en tal concepto.
(ii) Respecto de los gastos de notaría, conforme a la normativa notarial ( art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre ) deben ser abonados por los interesados, que en el caso del préstamo hipotecario son ambas partes, por lo que deben abonarse por mitad. Criterio que vale tanto para la escritura de otorgamiento como para la de modificación del préstamo hipotecario.
(iii) Respecto de los gastos de gestoría, con anterioridad a la Ley 5/2019 no había ninguna norma legal que atribuyera su pago a ninguna de las partes. En consecuencia, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, a partir de la sentencia 555/2020, de 26 de octubre ,establecimos que su pago debe atribuirse íntegramente a la entidad prestamista.
(iv) Por lo que respecta a los gastos de tasación, la legislación anterior a la Ley 5/2019 tampoco contenía previsión al respecto, por lo que, también en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de Pleno 35/2021, de 27 de enero, estableció que su pago correspondía al prestamista".
El recurso por ello debe ser desestimado en este particular.
OCTAVO.-Costas.
La estimación del recurso conlleva la estimación parcial de la demanda. Sin embargo, mantendermos la imposición de las costas de la primera instancia.En la STS 994/2023, de 20 de junio, se señala:
" Decisión de la sala. Costas. Estimación del motivo. Principio de efectividad.
1.- Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, e intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , Caixabank y BBVA.
En consecuencia procede imponer las costas de la primera instancia al banco demandado, como solicita la recurrente."
En igual sentido, en la STS 991/2023, de 20 de junio , se dice:
"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, en lo que se refiere a la subrogación en el préstamo hipotecario, firme tal pronunciamiento, sin que por tanto proceda examinar su acierto, aunque no se estime la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA."
En relación a las costas de la apelación, estimándose parcialmente el recurso, de conformidad con el contenido del artículo 398 LEC, no se imponen las causadas a ninguno de los litigantes, con devolución a la parte apelante del depósito constituido para apelar.
