Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO.
PRIMERO. Motivos del recurso.
La representación procesal de Banco Santander SA interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando que la sentencia se equivoca cuando declara la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, pues es válida ajustándose a los criterios doctrinales y jurisprudenciales, al tratarse de un gasto que debe recaer en el prestatario, y superar el control de transparencia y abusividad tras la aplicación de la STJUE de 16 de marzo de 2023, recogida en la STS 816/2023 de 29 de mayo.
El estándar de transparencia exigido fue cumplimentado en el presente caso.
Hay que partir de la consideración de que la cláusula de comisión de apertura es un concepto legal que deriva de la regulación bancaria. Dicha comisión se configura como retributiva de los gastos de estudio, concesión y tramitación del préstamo hipotecario. Esta configuración ha sido asumida por la STJUE de 16 de marzo de 2023. Bajo la denominación de la comisión de apertura solo pueden retribuirse determinados servicios, exclusivamente los establecidos en la normativa bancaria, y deben entenderse por un consumidor medio, perspicaz y medianamente informado.
En la normativa bancaria vigente a la fecha de la concertación del contrato, Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios se regula esta comisión y los servicios que la integran: Debía comprender todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionados por la concesión del préstamo; debía integrarse en una única comisión, que tenía que denominarse obligatoriamente, " comisión de apertura", que se devengará en una sola vez, y su importe , forma y liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.
No obstante, la transgresión del deber de información no determina por sí solo el incumplimiento del deber de transparencia, que debe referirse a un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. El análisis debe realizarse teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias que rodean la celebración del contrato.
El TS y el TJUE no establecen un automatismo entre la falta de información previa y la falta de trasparencia, pues han de tenerse en cuenta todas las circunstancias que rodean la contratación.
En cuanto a las consecuencias de la comprensión de las cargas jurídicas y económicas que se derivan de la comisión de apertura, en este caso la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones; sus términos están resaltados de forma comprensiva, que consistía en un pago único; su coste está predeterminado, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Además, la comisión de apertura se considera uno de los conceptos incluidos en la TAE.
De otro lado, debe reseñarse que al tiempo de la celebración del contrato no estaba en vigor la actual redacción del artº 83 TRLCU, pues la nueva redacción fue introducida por la Ley 5/2019. De ahí que no sea aplicable a este litigio.
La normativa vigente a la fecha de celebración del contrato exigía que una cláusula no transparente debía ser además abusiva, a los efectos de poder ser declarada nula, según el artº 6.1 de la Directiva 93/13, que sanciona con la nulidad las cláusulas abusivas, según el RD Legislativo 1/2007. Por tanto, el control de abusividad es independiente del control de transparencia.
En este caso la cláusula supera el control de abusividad. Se trata de una cláusula regulada por el Derecho nacional, y tiene por objeto la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, el diseño, la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario. No parece que resulte perjudicial para el consumidor, sin perjuicio del control que ha de realizar el Juez competente, a menos que no pueda considerarse razonadamente que los servicios proporcionados en contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas, o que el importe que se deba abonar sea desproporcionado en relación con el precio del préstamo.
El juicio de abusividad debe concentrarse en tres parámetros: la buena fe; si la comisión es desproporcionada y si existe solapamiento de esta comisión con otras. No concurre mala fe en una cláusula que está prevista en la normativa bancaria. No existe solapamiento con otras comisiones, pues se exige al consumidor para el desarrollo de una actividad efectivamente realizada. Por último, el importe de la comisión no es desproporcionado con el precio del préstamo, que en este caso es de 544,06€, sobre un capital de 54.460€, lo que supone un 1%, que entra dentro del coste medio del porcentaje de la comisión de apertura en los préstamos formalizados en España.
Por todo ello, concluía solicitando la estimación del recurso y la revocación de la sentencia, en lo relativo a la nulidad de la comisión de apertura incluida en el préstamo hipotecario. Así mismo interesaba la imposición de costas a la apelada, conforme al artº 394 de la Lec, al no concurrir dudas de hecho o de derecho.
El Juzgado admitió a trámite el recurso y dio traslado a los actores, que formularon escrito de oposición, alegando que debe rechazarse el recurso de apelación, en cuanto se refiere a la nulidad de la cláusula de comisión de apertura contenida en la escritura de hipoteca de 30 de julio de 2004 y en la de 10 de junio de 2008.
La comisión no fue conocida ni aceptada por los actores, y mucho menos negociada, pues no conocían la carga económica que suponía.
En este caso no aparece en la escritura la comprobación del notario de que las condiciones financieras de una posible oferta vinculante coincidieran con el documento público. No hay prueba alguna de que fuera entregada la oferta vinculante con la suficiente antelación, conforme exige la OM de 5 de mayo de 2004.
Tampoco ha acreditado el cumplimiento de las exigencias establecidas por el TJUE, respecto al conocimiento de la carga económica de la comisión de apertura. La naturaleza de los servicios que comprende como contrapartida de la comisión deben poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto, en concordancia con el control de transparencia que se exige a otras cláusulas contractuales. Ha de darse especial importancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esta modalidad contractual, conforme a la doctrina del TJUE. El juez nacional debe comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que éste adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como su función dentro del contrato de préstamo. De esta forma el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión.
Por todo ello consideramos que la cláusula no es transparente y debe considerarse nula.
Solicitaba finalmente la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.
SEGUNDO.- Antecedentes relevantes.
La demanda que dio origen a este procedimiento fue formulada por la representación procesal de Severino e Elena, contra la entidad Banco Santander SA.
El 30 de julio de 2004 los actores suscribieron contrato de préstamo hipotecario con Banesto, para la adquisición de una vivienda, por importe de 54.460€ de principal, fijándose un plazo de amortización de 360 cuotas mensuales. Se impuso un tipo de interés variable con referencia al índice IRPH. Esta estipulación se mantuvo en la escritura pública de 10 de junio de 2008. Se consideraba que esta cláusula no cumplía las condiciones de transparencia, no superando el control de incorporación y de transparencia, por lo que interesaban la nulidad de la cláusula.
También plantearon la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, contenida en la estipulación 4ª de la escritura de 2004, que establece una Comisión de apertura del 1% del importe del préstamo, es decir, de 544,60€.
Se trataba de una cláusula abusiva, por su falta de transparencia y por no estar acreditado su cobro por servicios concretos y efectivamente realizados al cliente. La comisión no fue negociada ni aceptada expresamente por los actores, desconociendo la carga económica que suponía. Además, esta comisión no forma parte del objeto del contrato, sino que es accesoria, al amparo de la doctrina del TJUE, en la sentencia de 16 de julio de 2020. Se trata de una prestación accesoria que supone un desequilibrio en la relación contractual de los actores, conforme a la Ley de Consumidores y Usuarios, contrario a las exigencias de la buena fe. Por ello la referida cláusula es abusiva.
En la escritura pública de 10 de junio de 2008 también se establece, un 1% del capital prestado, esto es de 373,50€.
Interesaba así mismo la nulidad de la cláusula por posiciones deudoras; el vencimiento anticipado y los gastos a cargo del prestatario, que se referían a los de notaría; del Registro de la Propiedad; los gastos por los tributos correspondientes; los de la tasación de la finca y las primas de seguros de daños y contraincendios. Esta estipulación también se contenía en las dos escrituras públicas.
A consecuencia de las referidas cláusulas habían abonado unos gastos de 805,56€.
Los actores intervinieron en condición de consumidores, conforme al artº 3º del RDL 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el TRLGDCU.
No ha mediado negociación entre las partes de la cláusula IRPH, y también concurre la ausencia de información, falta de transparencia, desequilibrio y falta de buena fe.
En ningún momento la entidad bancaria informó de la dimensión de las referidas cláusulas.
A lo largo del desarrollo del contrato, los prestatarios han cumplido con la obligación del pago de las cuotas del préstamo.
Antes de la interposición de la demanda se formalizó una reclamación extrajudicial que no fue atendida satisfactoriamente.
Terminaba solicitando el dictado de una sentencia en la que se declarase la nulidad por falta de trasparencia, mala fe y desequilibrio de la cláusula relativa al índice IRPH, y se restituyesen las cantidades cobradas en exceso, en concepto de intereses ordinarios, como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula. La nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado; la de las comisiones por posiciones deudoras, condenándose a la devolución de las cantidades cobradas por este concepto. La nulidad de la cláusula de comisión de apertura, condenándose a Banco Santander SA a la restitución de las cantidades cobradas por este concepto, con imposición de costas.
El juzgado admitió a trámite la demanda y emplazó a la entidad demandada, que se personó y contestó a la demanda, allanándose a la nulidad de la cláusula de comisiones por posiciones deudoras.
En cuanto a la nulidad del índice IRPH se refería a la STJUE de 13 de julio de 2023, que declaraba la validez de este índice.
También sostenía la validez de las cláusulas de comisión de apertura, contenidas en ambas escrituras, conforme a la STJUE de 26 de marzo de 2023 y la STS de 29 de mayo de 2023.
Esta cláusula se refiere a las retribuciones que percibe la entidad financiera como contraprestación a la concesión del préstamo y a los gastos que genera dicha concesión. El importe cobrado por este concepto está dentro de los límites establecidos en España, que oscilan entre el 0,25% y el 1,50%. Además, la cláusula supera el control de transparencia porque permite conocer al consumidor el coste del préstamo antes de la formalización de la hipoteca, y no puede pasar desapercibido.
Las cláusulas de gastos también superaban los controles de transparencia y de abusividad, siendo improcedente la devolución de los gastos de notaría, Registro y gestoría. Subsidiariamente consideraba improcedente la devolución de las cantidades pagadas porque traían causa de un contrato ajeno al préstamo hipotecario.
Subsidiariamente también consideraba la improcedencia de la restitución conforme al artº 1303 del CC, puesto que Banco Santander no percibió ninguna de las cantidades que se reclaman, tratándose de un tercero, respecto al notario, registrador de la Propiedad, gestoría y Hacienda respectivamente.
Subsidiariamente alegaba el retraso desleal en el ejercicio de la acción, para conseguir unos intereses legales desbordados y fuera del ámbito de la buena fe, lo que supone el ejercicio de la acción en fraude de Ley.
Subsidiariamente los gastos de notaría y gestoría deberían ser sufragados al 50% entre ambos contratantes, prestamista y prestatarios.
No consideraba procedente la imposición de intereses legales, porque la entidad financiera había actuado de buena fe, conforme a las estipulaciones pactadas en los contratos.
También consideraba plenamente válida la cláusula de vencimiento anticipado, conforme al artº 24 de la Ley de Crédito Inmobiliario, que permite dar por vencido anticipadamente el préstamo si concurren los requisitos expresados en el precepto. Estimaba la carencia sobrevenida de falta de objeto únicamente respecto a esta cláusula. Subsidiariamente la cláusula estaba redactada conforme al artº 693.1 de la Lec en su versión original, antes de la reforma operada por la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios.
Solicitaba finalmente la desestimación de la demanda con imposición de costas a los actores.
El Juzgado convocó a las partes a la Audiencia Previa, en la que fijaron los hechos controvertidos y propusieron las pruebas que estimaron oportuno. Se practicaron las declaradas pertinentes que fueron documentales. Finalmente se dictó sentencia, y contra esta resolución se ha interpuesto el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.
TERCERO.- Decisión de la Sala.
El recurso se fundamenta en el error en la apreciación de la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, con infracción de la doctrina del TJUE en la sentencia de 16 de marzo de 2023, y el TS en la sentencia 816/2023 de 29 de mayo.
Para resolver las cuestiones planteadas ha de tenerse en cuenta la doctrina más reciente del TS y del TJUE:
(..)"- La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ).- Así las cosas, esta sala consideró necesario clarificar la cuestión y mediante auto de 10 de septiembre de 2021 , elevó una nueva petición de decisión prejudicial que dio lugar a la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ), cuyos pronunciamientos resumimos a continuación. 2.- En primer lugar, la sentencia descartó que la comisión de apertura formara parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que podía ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque fuera transparente. 3.- A continuación, el TJUE especificó cuáles eran los elementos que debía comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo para su licitud: (i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella. (ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. (iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito (iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito. 4.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilitaba diversos instrumentos de comprobación: (i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32). Como quiera que, en la fecha en que se celebró el contrato, los servicios que motivaron el cobro de la comisión de apertura estaban previstos expresamente en la normativa aplicable, en cuanto que asociados por razones económicas y jurídicas al análisis, concesión y celebración del préstamo o crédito, no cabe exigir, como hace la sentencia recurrida, una prueba específica de su concreta prestación, puesto que esto ha sido descartado expresamente por el TJUE, sino que bastará con que en el contrato quede claro que la comisión es inherente a la concesión del préstamo, que es única y engloba todos los servicios de estudio, concesión y tramitación, y que es distinta de las restantes comisiones posibles. (ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato». (i) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida (ii) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46). 5.- A su vez, a efectos de examinar la abusividad de la condición general, el TJUE consideró: (i) Respecto de la buena fe, debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50). (ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59). 6.- Es decir, el Tribunal de Justicia partió de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente pueda comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo. SÉPTIMO.- La recepción por la Sala de la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ): la sentencia 816/2023, de 29 de mayo 1.- Una vez que el TJUE dictó la sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), esta sala acogió su doctrina en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo , en la que comenzamos advirtiendo que no cabía una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme la prueba practicada. Y que, desde el punto de vista casacional, lo único procedente era comprobar si la sentencia recurrida aplica los criterios establecidos por el TJUE para realizar los controles de trasparencia y de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. 2.- Respecto de los requisitos de transparencia que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato, recordamos que la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4.1 de su anexo II, establecía respecto de la comisión de apertura que: (i) debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. 3.- Asimismo, indicamos que debía examinarse si había solapamiento de comisiones por el mismo concepto, de tal manera que por el estudio y concesión del préstamo se cobraran distintas cantidades. Y en cuanto a la constancia para el consumidor, expresamos que la comisión de apertura debía figurar claramente en la escritura, en unos términos claros y comprensibles, de los que se desprendiera que consistía en un pago único e inicial y se supiera fácilmente cuál era el coste económico. 4.- Además, consideramos que debía constatarse que los consumidores tuvieran conocimiento previo al contrato de la existencia e importe de la comisión de apertura (información precontractual) 5.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone el tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, consideramos, en ese caso, que una cláusula que suponía un 0,65% del capital no era desproporcionada, dado que las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, oscilaban entre 0,25% y 1,50%. OCTAVO.- Las dos sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025 1.- Tras dictarse por la sala la mencionada sentencia 816/2023, de 29 de mayo, dos juzgados de primera instancia, de San Sebastián y Ceuta, presentaron sendas peticiones de decisión prejudicial al TJUE, en la que cuestionaban la jurisprudencia expuesta y que dieron lugar a dos sentencias del TJUE de la misma fecha, 30 de abril de 2025, dictadas en los asuntos C-699/23 (San Sebastián ) y C-39/24 (Ceuta). 2.- En la sentencia del asunto C-699/23 (contrato de préstamo hipotecario de 168.200 euros y comisión de apertura del 0,35%= 588,70 €, abonados por la parte prestataria en el momento de la firma del contrato), el TJUE destaca que lo esencial para que el consumidor tenga elementos suficientes para conocer el contenido y el funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo, es que disponga, antes de la celebración del contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, sin que ello implique que la entidad bancaria esté obligada a detallar con precisión la naturaleza de todos los servicios prestados como contrapartida de la comisión de apertura ni el volumen horario dedicado a la prestación de cada uno de esos servicios, ya que estos elementos no influyen en el importe total de
la retribución que debe pagarse en relación con dicha comisión ni en la facultad del consumidor de comprender los motivos que justifican esa retribución. Asimismo, considera el TJUE que la entidad bancaria no está obligada a proporcionar al consumidor facturas que detallen la naturaleza de los servicios proporcionados, siempre que el juez nacional pueda controlar la realidad de esos servicios. En concreto destaca que ello no facilitaría la comprensión del consumidor antes de la celebración del contrato, puesto que el pago de la comisión de apertura se realiza de una sola vez, en el momento de la concesión del préstamo, mientras que la facturación se produce después de la firma de dicho contrato. Afirma, además, que la expresión del coste de dicha comisión en forma de un porcentaje de ese importe no puede, por sí sola, determinar la existencia de un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato si bien incumbe en todo caso al juez competente cerciorarse de que se respetan las exigencias de la buena fe y de que la citada cláusula no causa un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, comprobando, en particular, que, conforme a la normativa nacional, los gastos repercutidos al consumidor correspondan a servicios efectivamente prestados por la entidad bancaria que originaron costes soportados por esta. Por lo que dictó el siguiente fallo: «1) El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura de un préstamo hipotecario retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que impone tal comisión al consumidor satisface la exigencia de transparencia derivada del citado artículo 5, sin que dicha cláusula especifique detalladamente todos los servicios prestados a cambio de esa comisión al comunicarse el tipo de interés propuesto ni indique una tarifa horaria y sin que la entidad bancaria facilite al consumidor facturas detalladas en las que figure el desglose de esos servicios y los impuestos correspondientes, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato ni entre los servicios que dichos gastos retribuyen. 2) Los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el precio de los servicios cubiertos por una cláusula contractual que estipula una comisión de apertura, definida por la normativa nacional como la retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, se exprese en forma de un porcentaje aplicado al importe del préstamo concedido, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que para él se deriven de esa cláusula, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por dicha cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato. En dicho supuesto, tal cláusula no debe crear, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 3) Los artículos 3 y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y ello sin que el profesional esté obligado a detallar la naturaleza de los servicios remunerados por esa comisión ni el coste de cada uno de ellos, siempre que la posible existencia de tal desequilibrio pueda ser objeto de un control efectivo por el juez competente de acuerdo con los criterios que emanan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, comparando, si es necesario, el importe de una comisión de apertura impuesta a un prestatario y el coste medio de las comisiones de apertura identificadas en un período reciente». 3.- A su vez, en la segunda sentencia de la misma fecha, recaída en el asunto C-39/24, el TJUE reitera la misma argumentación y concluye con el siguiente fallo: «El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que satisface la exigencia de transparencia una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, que no contiene la descripción detallada de la naturaleza de esos servicios ni la indicación del tiempo dedicado a prestarlos, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato o entre los servicios que dichos gastos retribuyen». 4.- Es decir, en ambas sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025 se indica expresa y terminantemente que la jurisprudencia española (la que emana de esta sala) en materia de comisión de apertura es plenamente concorde con la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Por lo que damos por reproducido, a todos los efectos, lo expresado en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo. 5 .- Consideramos que la posterior STJUE de 5 de junio de 2025, C-280/24 , no desvirtúa lo anterior por varias razones: (i) se refiere a un contrato de crédito al consumo y no a un contrato de préstamo hipotecario; (ii) analiza cláusulas relativas a la formalización del préstamo y gastos administrativos de mayor amplitud que lo que en el Derecho español se entiende por comisión de apertura; (iii) de hecho, pese a ser la misma Sala del Tribunal (la octava) y el mismo ponente (Sr. Rodin) quienes han dictado las dos sentencias de 30 de abril pasado y la de 5 de junio , esta última ni siquiera menciona las de abril. NOVENO.- Aplicación al caso 1.- En el caso que nos ocupa, respecto a la información relacionada con la normativa nacional, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes:(i)la comisión debía comprender todos («cualesquiera»)los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento. 2.- La cláusula (transcrita literalmente, incluso en cuanto a su presentación y tipografía en el primer fundamento de derecho) es clara y comprensible, incluso con el añadido de estar resaltada en letra negrita y mayúsculas. En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre la citada base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están destacados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial, tal y como se efectuó. Y en cuanto a lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE. 3.- No hay solapamiento de comisiones por
el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado. 4.- En cuanto a la proporcionalidad, ya hemos visto que el TJUE no pone reparos a que consista en un porcentaje y el del 0,50% del capital estaba dentro de los parámetros estadísticos para comisiones de apertura en operaciones similares en esas mismas fechas. 5.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva".( STS 17 de junio de 2025 ROJ 2618/2025 ).
Se tendrá en cuenta la anterior doctrina.
En este caso los litigantes concertaron dos préstamos hipotecarios: el primero fue el 30 de julio de 2004 y el segundo el 10 de junio de 2008.
En el primero intervinieron los actores como prestatarios, siendo la entidad prestamista, El Banco Español de Crédito SA, del que trae causa la entidad recurrente, para la adquisición de una vivienda habitual, por un capital de 54.460€.
Dentro del apartado relativo a las cláusulas financieras, se regulaba la comisión de apertura, en el punto 4º:
"El préstamo que se instrumenta en la presente escritura, devenga a favor del Banco por el solo hecho de la formalización del mismo y por una sola vez, una comisión de apertura del 1,00%, o sea, quinientos cuarenta y cuatro con sesenta céntimos, con un mínimo de 0,00€. Dicha comisión se calculará sobre el capital del préstamo y se devengará y hará efectiva en el día de hoy".
La cláusula es suficientemente clara en su redacción, y aparece destacada con un epígrafe independiente en las Cláusulas financieras.
Es cierto que no se especifican los servicios bancarios que comprende, pero en la legislación vigente a la fecha del otorgamiento, regía la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. En el Anexo II, apartado 4.1 de la referida norma, se indicaban los servicios que comprendía la comisión de apertura. No se han incumplido los preceptos de la referida norma para la contratación de los préstamos hipotecarios: no consta que la entidad financiera haya actuado de mala fe; la cláusula no está solapada entre otras y el porcentaje establecido del 1% del capital prestado no es desproporcionado, pues está dentro de los márgenes de los préstamos que se otorgan en España, conforme a la doctrina que antecede. Además, los prestatarios, según la referida escritura podían conocer, pues así se indicaba de forma expresa, que se devengaría de una sola vez y se haría efectiva el día de la firma de la escritura.
Entendemos que la cláusula cumple los controles de inclusión y transparencia exigibles.
Además, según la redacción inicial del artº 83.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias:
"1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas".
En la redacción del precepto según la Ley 5/2019 de 16 de marzo de 2019, si se introdujeron cambios de interés:
"Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.
Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho".
(..)"Ahora bien, teniendo en cuenta que cuando se celebró el contrato no estaba en vigor la actual redacción del párrafo segundo del art. 83 TRLCU, que parece equiparar la falta de transparencia a la abusividad, resulta aplicable la jurisprudencia del TJUE que establece que, respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) una vez apreciada la falta de transparencia es cuando debe hacerse el juicio de abusividad (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; y de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei).( STS de 24 de febrero de 2020 ROJ 504/2020 ).
Por tanto, en este caso, siguiendo la normativa vigente al tiempo de celebrarse el contrato, la falta de transparencia no equivale a la abusividad de la cláusula.
De otro lado, en la escritura de préstamo de 30 de julio de 2004, concretamente en las advertencias relativas a la OM de 5 de mayo de 1994, el notario autorizante indicó que no existís discrepancia ente las condiciones financieras de la oferta vinculante, que se le exhibía y las consignadas en la escritura. Es más, se indica que la parte prestataria renunciaba a examinar el proyecto de Escritura, conforme a lo establecido en el nº 2 del artº 7 de la citada Orden.
Entendemos que, por todos los motivos que se han expuesto, la cláusula relativa a la comisión de apertura no es nula, pues se cumple la doctrina expuesta anteriormente por el TS y el TJUE, y la normativa vigente al tiempo de la contratación.
Los mismos argumentos deben aplicarse a la escritura de préstamo que se otorgó entre las mismas partes el 10 de junio de 2008, para ampliar el préstamo anterior, en la cantidad de 37.350,89€, lo que suponía un total adeudado de 87.890€.
En la estipulación 4ª de la indicada escritura se incluyó la comisión de apertura:
"El préstamo que se instrumenta en la presente escritura, devenga a favor del Banco por el solo hecho de la formalización del mismo y por una sola vez, una comisión de apertura del 1%. Dicha comisión se calculará sobre el capital del préstamo y se devengará y hará efectiva al día de hoy".
No contiene la escritura las advertencias expresas del notario, pero existe una referencia en la estipulación séptima a la escritura anterior, "En todo lo demás que no esté previsto en la presente pero que se contenga en la de 30 de julio de 2004, las partes se regirán por ésta última, siempre que no se opongan o no contradigan a lo establecido en la presente".
Además, las modificaciones introducidas constituían una novación modificativa, no extintiva. Por tanto, a la cláusula que nos ocupa han de aplicarse los mismos argumentos expuestos con anterioridad, concluyendo que no procede declarar la nulidad de la cláusula, por los mismos argumentos expuestos con anterioridad.
Se estima el recurso, revocando la sentencia de instancia.
CUARTO.-No se hará mención a las costas de esta alzada, conforme al artº 398.2 de la Lec.
Se mantiene el pronunciamiento sobre costas en primera instancia, al haberse estimado solo en parte las pretensiones de los actores, artº 394.2 de la Lec.
Se devolverá a la apelante el depósito constituido, según la Disposición Adicional Décimo Quinta 1.8 de la LOPJ.
Vistos los preceptos transcritos
