PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 1 de los de Cádiz se alzan los apelantes alegando su dirección jurídica en el escrito de interposición del recurso de apelación que consta unido a las actuaciones una errónea apreciación de la prueba practicada por la Juez "a quo", lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada. A tal efecto debe significarse que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 14 de mayo de 1981 , 23 de septiembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 y 20 de noviembre de 2002 ) reiteradamente viene diciendo que la valoración probatoria es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, y que debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. A lo que debe añadirse que, para combatir la valoración probatoria que hace el juzgador de instancia, no basta con afirmar que se ha producido dicho error, sino que deben señalarse los hechos que han sido erróneamente admitidos como probados, la prueba erróneamente valorada y razonar en que medida el juzgador ha utilizado criterios de valoración erróneos, ilógicos, absurdos o contrarios a las reglas legales de valoración, pues de no expresarse tales circunstancias, se evidencia que la intención del apelante es simplemente sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador por el suyo propio, pretendiendo una nueva valoración probatoria sin argumentos que lo justifiquen. Por todo ello los apelantes deberán, para que prospere su recurso, indicar qué hechos han sido erróneamente admitidos, o qué pruebas han sido defectuosamente valoradas, razonando de manera clara y completa la incorrecta utilización de las reglas de valoración.
Sentado cuanto antecede, hemos de tener en cuenta que la Ley Orgánica 1/1.996, de 16 de Enero, de Protección Jurídica del Menor se inspira en diversos Convenios y Tratados Internacionales tales como La Convención de Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1.989 (Convenio ratificado por España el 30 de Noviembre de 1990) y Carta Europea de los Derechos del Niño aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), contiene una serie de principios que se pueden sintetizar en lo que al caso que aquí nos ocupa en los siguientes:
A) El interés superior de los menores, sobre cualquier otro que se estime legítimo (interés reflejado, antes de la comentada Ley, en las normas constitucionales, en el Código Civil y por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo).
B) En relación íntima con el bien de aquellos (se integra y funde dentro de él), la condición o carácter educativo, que toda medida de amparo ha de tener con respecto a los mismos.
C) La idea de que las limitaciones a la capacidad de obrar del menor, se han de interpretar de manera restrictiva.
A tenor de lo dispuesto en el artículo 172 del Código Civil "se considera como situación de desamparo, la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material", de manera que el desamparo ha de considerarse, en primer lugar, como una situación fáctica querida o no en la que se encuentran los menores y que se caracteriza, en esencia, por la falta o privación de la asistencia y protección necesarias, y ello determina, por Ministerio de la Ley, la tutela automática de dichos menores por parte de la entidad pública a quien en el respectivo territorio esté encomendada la protección de los menores, e implica por ende, la privación de la guarda y custodia que sobre dichos menores pudiera corresponder, a sus padres naturales o biológicos.
Y aún cuando se ha reiterado doctrinal y jurisprudencialmente que para apreciar la situación de desamparo se han de examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto, atendiendo fundamentalmente al interés del menor, sin desconocer, empero, la necesaria protección de la situación familiar a que pertenece dicho menor, conforme a lo dispuesto en el artículo 39.1 de nuestra Constitución , por lo que se hace necesario estimar que la asistencia moral y material de los menores en orden a la declaración de desamparo, ha de merecer una interpretación restrictiva, buscando un equilibrio entre el beneficio del menor y la protección de sus relaciones paterno-filiales, de tal manera que sólo se estime la existencia del desamparo cuando se acredite efectivamente, el incumplimiento de unos mínimos de atención al menor exigidos por la conciencia social más común, ya que, en definitiva, si primordial y preferente es el interés del menor, es preciso destacar la extraordinaria importancia que revisten los otros derechos e intereses en juego, es decir, los de los padres biológicos y los de las restantes personas implicadas en esa situación.
SEGUNDO.- La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor contempla dos situaciones de desprotección social del menor que implican un distinto grado de intervención: Las situaciones de riesgo para el menor -sea cual fuere su naturaleza- que perjudiquen el desarrollo personal o social de aquél, y el desamparo. En el primer caso la entidad pública competente pondrá en marcha las actuaciones pertinentes para intentar eliminar los factores generadores del riesgo actuando en la propia familia del menor a través de medidas de apoyo o ayuda familiar; ayudas económicas, cuando la causa determinante del riesgo proceda de carencias o insuficiencias de recursos de esta clase; prestaciones de tipo formativo o psicosocial, con finalidad de mantener el hogar familiar como soporte básico y facilitar su normal integración social; y apoyo técnico, a través de actuaciones profesionales, para restablecer y facilitar el adecuado ejercicio de las funciones parentales, mejorando las relaciones socio-familiares y promoviendo el desarrollo y bienestar del menor.
Por su lado, el desamparo se refiere a aquellas otras situaciones de gravedad bastante y suficiente para intervenir drásticamente, extrayendo al menor desamparado del entorno familiar en que se halla, con asunción de la tutela por parte de la entidad pública competente, haciendo tránsito -si así conviene al interés del menor- hacia una definitiva inserción del niño en el núcleo familiar distinto al de la familia de origen, contemplándose la misma en el artículo 172 del Código Civil en los términos anteriormente transcritos. Ciertamente que el desamparo es un concepto jurídico relativamente indeterminado pero, en cualquier caso, mucho más extenso que el del antiguo abandono. La ampliación del concepto de desamparo, cuyo referente jurídico no es otro que el interés del menor, ha sido fruto de la incorporación a nuestro ordenamiento de los principios que inspiran el sistema de protección de menores diseñado por un conjunto de textos internacionales como son el Convenio de La Haya sobre competencia y legislación aplicable de 5 de octubre de 1961, sobre alimentos, de 2 de octubre de 1973, sobre sustracción de menores de 25 de octubre de 1980 y sobre adopción internacional de 29 de mayo de 1993, o la Convención Universal de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989. El desamparo se define sustancialmente por tres notas: a) el incumplimiento de los deberes de protección; b) la privación de la necesaria asistencia moral o material del menor; y c) un nexo causal entre el incumplimiento de los deberes y la privación de la asistencia.
El Tribunal Constitucional tiene declarado en su Sentencia 124/2.002, de 20 de mayo , que "en relación con el desarrollo de procedimientos de oposición a la declaración de desamparo, de acogimiento y de adopción, que en este tipo de procesos civiles se encuentran en juego derechos e intereses legítimos de extraordinaria importancia ... (tanto) los del menor, como los de sus padres biológicos y los de las restantes personas implicadas en la situación, (que) son intereses y derechos de la mayor importancia en el orden personal y familiar, que obligan a rodear de las mayores garantías los actos judiciales que les atañen" ( STC 114/1997, de 16 de junio , FJ 6; en el mismo sentido STC 298/1993, de 18 de octubre , FJ 3 ). Es lógico, pues, que "dada la extraordinaria importancia que revisten estos intereses y derechos en juego en este tipo de procesos, se ofrezca realmente en ellos una amplia ocasión de alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusividad... (pues) lo trascendental en ellos no es tanto su modo como su resultado" ( STC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 2 ). En este sentido no puede dejar de traerse a colación la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, que prevé que en cualquier procedimiento entablado con ocasión de la separación del niño de sus padres "se ofrecerá a todas las partes interesadas la posibilidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones" (artículo 9.2 ).
De otra parte, en tales procedimientos se configura como prevalente el interés superior del menor. Principio que con carácter general proclama la mencionada Convención, al disponer que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (artículo 3.1 ). Y que nuestra legislación en materia de menores define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos relacionadas con el niño, tanto administrativas como judiciales (Exposición de Motivos, artículos 2 , 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil; artículos 172.4 , 173.3 y 4 , y 173 bis del Código Civil .
TERCERO.- Como bien dice la "Juez a quo" en la sentencia apelada y se infiere directa y objetivamente de la prueba documental obrante en las actuaciones, consta en el expediente administrativo remitido al Juzgado de Primera Instancia que los menores Maximiliano y Casilda fueron declarados en situación de desamparo provisional por resolucion de fecha 18 de Junio de 2.021, tras un largo periodo de intervención asistencial siendo elevada a definitiva por resolucion de fecha 3 de Noviembre de 2.021, sin que se haya acreditado que en ninguno de ambos casos que los hoy apelantes se hubieran opuesto a dichas resoluciones.
Dado que la prueba principal del presente procedimiento viene constituida por el expediente administrativo que consta como documental en las actuaciones, y dentro del mismo las periciales que se practican por los distintos equipos, para un mejor análisis de la cuestión debatida, y con carácter previo, conviene recordar, una vez más, qué criterios deben tenerse en cuenta en orden a la valoración de la prueba pericial, pues, señala en artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que: "El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", que viene a coincidir con el anterior artículo 632 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil , manifestando la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de Mayo de 1.981 que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes, no debiendo olvidarse que dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido en favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso, "valorar" el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana crítica", por cuanto que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar el resultado judicial cuando éste aparezca ilógico o disparatado.
Por todo ello, para valorar los presupuestos fácticos de la situación de los menores así como para establecer lo que resulta más beneficioso para los mismos, la prueba pericial técnica resulta determinante, y cuestionada por la parte apelante su correcta apreciación en la sentencia apelada, debemos recordar, siguiendo también el criterio mantenido por esta Sala y que es conocido por ser suficientemente reiterado, que si bien algún sector doctrinal y ciertos pronunciamientos jurisprudenciales aislados han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entra la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre, o mejor dicho discrecional, y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aún su equiparación, en contraste con el sistema de "prueba tasada" (entre otras muchas las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21 de Enero de 2.000 , 10 de Junio de 2.000 , 22 de Julio de 2.00 , 14 de Octubre de 2.000 , 24 de Octubre de 2.000 , 27 de Febrero de 2.001 y 4 de Junio de 2.001 ). Ciertamente, no han faltado autorizadas opiniones para las cuales el juzgador ha de encontrarse vinculado por los dictámenes periciales, con base principalmente a la paradoja que comporta atribuir el juicio definitivo acerca de la corrección intrínseca de la prueba pericial a aquél que carece de los conocimientos especializados precisos para percibir o apreciar por sí los hechos de que se trate. A su vez, un acreditado sector procesalista llama la atención acerca de que, a pesar de no ser obligatorio atenerse a los dictámenes periciales existen graves riesgos de sujeción irreflexiva, instintiva o maquinal propiciada por la complejidad creciente de ciertas cuestiones, ya por una vehemente presunción de certidumbre de los dictámenes. Sin embargo, ha de repararse en que, como se ha dicho con acierto "no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla". Resulta bastante ilustrativa a los anteriores efectos la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1999 , ya que resume la jurisprudencial de esa Sala, por reiterada y unánime, en orden a la apreciación y valoración de la prueba de peritos que debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado. Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada de principios y máximas que, pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse, permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan o acuerda la elaboración de los dictámenes pueda contrastar los resultados que han de extraerse de ellos, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.
La "sana crítica" se ha identificado con las "más elementales directrices de la lógica humana" en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de Mayo de 1.995 ; con "normas racionales" en la de 3 de Abril de 1.987 ); con el "sentido común" en las de 21 de Abril de 1.988 y 18 de Mayo de 1.990 ; con las "normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana" en la de 8 de Noviembre de 1.996; con el "logos de lo razonable" en la de 13 de Febrero de 1.990; con el "criterio humano" en la de 28 de Julio de 1,994; el "razonamiento lógico" - sentencia de 18 de octubre de 1994 ; con la "lógica plena" en la de 8 de Mayo de 1.995 ; con el "criterio lógico" en la de 24 de Noviembre de 1.995 ; o con el "raciocinio humano" en la de 10 de Diciembre de 1.990 . Resulta conforme a esos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que en cambio parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de esos datos. Ya la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Marzo de 2.002 apuntaba "... y la circunstancia de que la sentencia del juzgado (...) destaque, al valorar los dictámenes periciales recabados como más objetivo y ajustado a los fines que con ellos se pretenden, el emitido por el perito (....) ha de integrarse en una correcta valoración de las pericias que no precisa otras justificaciones, ya que si los Jueces y Tribunales no están obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, por lo mismo podrán atender al que estimen más adecuado.
Pues bien, en el presente supuesto, como resulta de la prueba pericial del expediente administrativo sometida en la primera instancia a los principios de inmediación judicial y contradicción de las partes, se dan los referidos presupuestos, pues se dan no sólo en los casos de un abandono absoluto del menor, carente de personas que se hagan cargo de los deberes de guarda, sino que comprende también aquellos supuestos en que los guardadores incumplen de hecho, ejercen inadecuadamente o están imposibilitados para llevar a cabo aquellos deberes, produciéndose la desprotección del menor de edad, prescindiendo de las causas que hayan producido aquel resultado de privación de la necesaria asistencia moral o material. En este ámbito se pone de relieve en el expediente la situación en que se encontraban los menores cuando se dicta la resolución de desamparo que no solo se concreta en aspectos físicos y materiales sino también en determinados aspectos psicológicos que han afectado emocionalmente a los menores, siendo así que la intervención familiar realizada ha supuesto un avance en la situación de los mismos al haberse desenvuelto en un ambiente favorable y no problemático.
Esto último conecta con las alegaciones sobre la evolución favorable de los apelantes, respecto de las cuales, efectivamente, debe tenerse en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2009 , que sienta doctrina jurisprudencial en el siguiente sentido:
" A) Es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad.
B) Para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico".
El Equipo Técnico manifiesta que tras la intervención con la familia durante los meses posteriores al desamparo se mantiene la falta de conciencia del daño causado a los menores, y se mantiene el aislamiento social de la pareja, que no tiene relaciones con familiares o amigos, ni realizan ninguna clase de actividad lúdica o de ocio en el exterior de la vivienda, permaneciendo en ella todo el día afirmando que ambos progenitores carecen de habilidades sociales por lo que el pronóstico de recuperación se califica en el informe de 21 de junio de 2022 como negativo, por lo que consideran que el único trámite que garantiza una situación de estabilidad en los dos menores es iniciar la guarda con fines de adopción. Asimismo manifiesta que los menores Amadeo, Maximiliano y Casilda han sido objeto de un contexto familiar donde las negligencias hacia la cobertura de sus necesidades escolares de estimulación no han sido atendidas por sus progenitores y que la intervención que lleva a cabo el equipo de Servicios Sociales con la unidad familiar no ha podido reducir la situación maltratante en la que han estado expuestos los menores, no siendo los apelantes conscientes del daño ocasionado a sus hijos debido al aislamiento social y al absentismo que sus hijos han sufrido, no reconocimiento, incapacidad de su rol maternal. Se valora la necesidad de mantener la separación temporal de los menores de su núcleo familiar, al objeto de favorecer su desarrollo físico y psicológico. Durante todo el proceso de valoración, la familia no ha sido consciente de la gravedad de la situación y de los motivos que han determinado la declaración de desamparo; no asumen ninguna responsabilidad, muestran una imagen positiva de sí mismos y atribuyen lo acontecido a elementos externos. Existe u déficit estructural e higiénico muy acusado en las condiciones de la vivienda sin que se hayan realizado mejoras significativas a lo largo de los siete meses que ha durado el proceso de valoración.
Por todo ello la Sala considera que en el presente supuesto, sin olvidar los derechos de los padres biológicos, como recoge la resolución recurrida, no se ha acreditado por medio alguno la mejora de las circunstancias personales que permitan hacer pensar que la situación ha variado, no se han dado elementos que permitan pensar, con la suficiente y necesaria seguridad, que han cesado los elementos de incidencia perjudicial sobre los menores que comportaron su situación de desamparo, por lo que procede la desestimación del recurso.
CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Manuela y DON Abelardo y confirmada en su integridad la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza de procedimiento que nos ocupa, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.
VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.
