Sentencia Civil 153/2025 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 145/2023 de 16 de mayo del 2025

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia convergen sendas pretensiones revocatorias, a saber:

I.-La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida con imposición de costas a la parte actora.

Y ello por entender que el Juzgador de instancia yerra en su valoración probatoria cuando para estimar el proceso de tutela sumaria de suspensión de obra, considera que el actuar de esta parte ejecutando por su cuenta la fachada del edificio comunitario, implica:

1.- Un perjuicio a la Comunidad actora que dificulte el ejercicio del derecho de dominio en un juicio declarativo posterior, cuando de lo actuado ello no se ha acreditado ya que:

.- El perjuicio considerado es meramente estético por el resultado distinto de la fachada respecto de los demás edificios integrados en el conjunto urbanístico al ser las empresas que ejecutan las obras distintas. Perjuicio que es una mera hipótesis.

Así, en la demanda no se concreta la posible causación de daño alguno a la Comunidad general, cuando lo acordado era la ejecución de obras de rehabilitación mediante la instalación de una fachada ventilada de los edificios que integran la Comunidad general, siendo tal la obra que esta parte está llevando a cabo, si bien por distinta empresa, aun cuando con el mismo proyecto y bajo la misma dirección de obra, que la de la Comunidad general, por lo que difícilmente puede producirse una grave alteración de la configuración estética y mecánica de las fachadas del conjunto que afecte a la estructura de sus elementos comunes, ni dificultad el planteamiento de ulterior declarativo sobre el derecho de dominio.

Tal actuar por esta parte, al margen de la validez o no de los acuerdos comunitarios adoptados por la Comunidad actora, no causa daño o perjuicio alguno, que como tal no se concreta, y cuando quien podía explicar el por qué asumió la firma del contrato Condenor por esta parte, el Sr. Ernesto, representante de la actora no comparece a declarar debiéndosele tener por confeso, cuando se le interroga respecto de la no causación de daño de la obra para el resto de edificios.

De igual modo, en los autos dictados en el proceso para suspender la obra o fijar la fianza para levantar la misma, ni en la sentencia se concretan tales perjuicios o lo son de modo erróneo, la demanda de Condenor lo es frente a esta parte y no contra la Comunidad general; la posibilidad de desajustes o desviaciones no es factible al ser el proyecto y la dirección de obra el mismo, al igual que el control que de ella por las subvenciones y licencia de obras realiza el Ayuntamiento de Barakaldo y el EVE.

Finalmente, no se ha producido perjuicio estético el cual no denuncia la parte actora en su demanda y es consecuencia de lo advertido por esta parte al no permitir la empresa Codenor a Andrasa usar la cerámica inicialmente prevista a lo que se une que el director de obra el Sr. Camilo reconoce que aceptó el cambio de las cerámicas, velando por la uniformidad entre fachadas, aun cuando no haya una garantía absoluta, pese a que la fabricante asumió que la solución estética sería similar.

Es por ello que la obra no debe ser demolida al ser la mimas aprobada por la comunidad general que se está ejecutando en los otros dos portales.

2.- No se ha acreditado la posesión pacífica de las fachadas por la Comunidad actora.

Como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación con cita jurisprudencial, respecto de lo que implica el ejercicio de las acciones interdictales entre coposeedores en régimen de PH, resulta que ello no es aplicable al caso de autos, pues el conflicto no se da entre coposeedores, no se ha modificado la situación fáctica del bloque NUM000 del DIRECCION000 y las cuestiones planteadas por la Comunidad del Grupo no pueden debatirse en el ámbito de la protección sumaria del interdicto.

Así, el Juzgador considera trata a la fachada como un elemento común del grupo, teniendo en cuenta que cada edificio afecta de una manera esencial a la configuración estética del conjunto, y no un elemento común restringido, cuando lo cierto es que esta parte nunca ha pretendido modificar dicha configuración, como lo evidencia que se está llevando a cabo, para la ejecución de la obra ,el mismo proyecto aprobado por la comunidad general, por lo que esa afectación a los elementos comunes, en concreto, a la estética de la fachada no se ha producido.

De igual modo, no puede decirse que la Comunidad general tenga la posesión pacífica de las fachadas ( art. 3 y 8 Estatutos), ya que ello se contradice con el hecho de que las tres subcomunidades de aquella, solicitaron individualmente al EVE la subvención que determinó que hubiera 3 licencias urbanísticas, 3 proyectos de obra y 3 contratos con el director de la obra, no siendo creíble, como se argumenta, que ello sea l consecuencia de una actuación contraria a la Ley para obtener una mayor subvención que si la solicitud de subvención fuera por el conjunto de la obra presentada por la Comunidad general, y si se da por el EVE la subvención lo es porque considera a cada comunidad titular de la fachada, siendo la actora al igual que las demás subcomunidades quienes reciben individualmente las subvenciones y sus destinatarias y de no emplearse así las perderían.

Finalmente, esta interpretación del Juzgador excede del ámbito del interdicto al ser compleja, debiendo ser en el juicio declarativo correspondiente en el que tal cuestión se resuelva, al igual que en los procesos de impugnación judicial de acuerdos que entre las partes existen, estando su legalidad sub iudice.

II.- La parte impugnante, actora en la instancia, tras interesar la desestimación del recurso de apelación de conformidad con lo argumentado en el escrito de oposición al recurso de apelación, impugna la resolución recurrida en el sentido de que en el auto de aclaración de sentencia se ha producido una vulneración de lo dispuesto en el art. 267 nº 1 LOPJ y al art. 214 LOPJ, en la medida en que interpuesta la demanda de interdicto de obra nueva en la que se solicitaba la devolución de la fachada a su estado anterior, fue dictado auto de 7 de febrero de 2022 en el que se ordenó la suspensión inmediata de la obra, si bien como consecuencia de la prestación de la oportuna caución por la demandada se alzó la misma, resultando que ello determinó su continuación, y estimada la demanda ello dio lugar a que se acordará en la sentencia la obligación de la demandada de reponer la fachada a su estado inicial, mas, como consecuencia de la aclaración solicitada por la parte demandada, el Juzgador excediéndose de lo que implica la misma modificó dicho pronunciamiento dejándolo sin efecto, y aun cuando, como se argumenta en el escrito de impugnación con la oportuna cita jurisprudencial, ante las distintas posturas de los tribunales, es una cuestión discutida la de la demolición o no de la obra ejecutada y en caso de que ello sea posible, el alcance de tal, esta parte interesa que se confirme la sentencia de instancia.

Subsidiariamente, se declare la obligacion de devolver la fachada de la subcomunidad nº NUM000 a la situación al tiempo de acordarse la paralización de las obras por auto de 7 de febrero de 2022., con imposición en todo caso de las costas de ambas instancias a la parte actora.

Por razones de coherencia procesal ante las pretensiones revocatorias se hace necesario analizar en primer lugar la impugnación a la sentencia para determinar, en su caso, cuál es el contenido de la misma.

SEGUNDO.- La tutela sumaria de la suspensión de obra nueva.

La respuesta a la pretensión revocatoria de la parte apelante, como ya declaró esta Sala en su sentencia de 16 de febrero de 2023, nos exige una previa reflexión sobre el alcance y significado de la tutela sumaria de la suspensión de obra nueva, " debiendo considerarse al respecto lo declarado por el Tribunal Supremo, Sala Primera:

.- Sentencia de 16 de enero de 2023 .

El litigio versaba sobre una acción de recobrar la posesión ejercitada por una Comunidad propietarios frente a un copropietario dada su condición de titular de un elemento privativo quien procedió a ejecutar obras en elementos comunes, sin autorización de aquella, en el que se alegó la inadecuación del cauce procesal elegido al entender procedente el juicio declarativo correspondiente frente al posesorio, razonando lo siguiente:

" Para resolver la cuestión de inadecuación del procedimiento hemos de partir de la base de lo declarado en nuestra sentencia 207/2012, de 11 de abril, según la cual:

"Esta Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre tal cuestión en sentencia de 12 de noviembre de 2009 (Recurso 1454/2005), en la que, al final de su fundamento de derecho segundo, se dice que "resulta posible el ejercicio de las acciones posesorias entre propietarios que sean a la vez coposeedores por no haberse pactado entre los copartícipes ningún tipo de uso exclusivo".

"Dicha doctrina resulta especialmente aplicable a los supuestos de conflicto surgido entre coposeedores en el régimen de propiedad horizontal y, en absoluto, puede calificarse de contraria a lo dispuesto por los artículos 445 y 446 del Código Civil, como sostiene la parte recurrente, pues precisamente la situación de indivisión a que se refiere el artículo 445 da lugar en el caso de los elementos comunes en régimen de propiedad horizontal a la situación de coposesión de que se trata y, en tal supuesto, la posesión, como hecho, puede ser reconocida en dos personalidades distintas como la propia norma prevé; por otro lado, el artículo 446 únicamente se refiere al derecho de todo poseedor a ser respetado en su posesión, y precisamente tal respeto posesorio es el que reclaman los demandantes. "

[...] No obstante, dada la posibilidad de hecho de que un coposeedor se arrogue en su beneficio y de forma exclusiva el disfrute de la posesión sobre la cosa común, privando de ella a los demás, resulta procedente que, en tales casos, estos últimos puedan acudir no sólo a las acciones declarativas, sino también a las de carácter provisional que, como las posesorias, tienden a lograr una restitución de la posesión de hecho a su estado anterior de forma rápida y provisoria y sin efectos de cosa juzgada material (artículos 250.1.4º y 447.2)".

Termina la mentada sentencia reconociendo como doctrina jurisprudencial:

"[...] con carácter general, la posibilidad de ejercicio de acciones posesorias entre coposeedores siempre que alguno de ellos se haya irrogado con carácter exclusivo la posesión de todo o parte del bien sin autorización de los demás partícipes o de cualquier otro modo haya faltado a lo convenido entre ellos sobre tal extremo".

Ahora bien, de forma perfectamente compatible con dicho pronunciamiento, nos hemos manifestado también, por ejemplo en sentencia 149/2022, de 28 de febrero, sobre la consideración de la obra nueva como elemento decisivo y delimitador del ámbito respectivo de los procedimientos de tutela posesoria, al sostener que:

"Tal cuestión no es baladí o de exclusiva naturaleza teórica, sino de una indiscutible trascendencia práctica, derivada de las distintas consecuencias jurídicas que dimanan de la elección de una u otra acción.

"En efecto, en el caso del juicio de la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellos ( art. 250.1.4 LEC) , la ejecución de la sentencia estimatoria determina la inmediata reposición posesoria del actor, dejando para el juicio plenario posterior la discusión, y correlativa decisión judicial, sobre el mejor derecho de las partes a la posesión definitiva de la cosa o derecho controvertido objeto del proceso; mientras que, en el supuesto del juicio sumario de suspensión de obra nueva ( art. 250.1.5º LEC) , el acogimiento de la demanda genera, como única consecuencia jurídica, la ratificación de la suspensión ya acordada, discutiéndose en el declarativo posterior el derecho a la demolición de la obra o a continuarla hasta su conclusión, con plena cognición judicial, así como con las garantías que ofrece todo juicio plenario frente al sumario anterior.

"Pues bien, sobre tal cuestión, constituye un consolidado criterio el que viene sosteniendo que, cuando el elemento agresor a la posesión ajena sea una construcción u obra nueva, no queda a disposición del perjudicado la elección de la clase de acción, que debe ser ejercitada, sino que la procedente es la que brinda el art. 250.1 5º LEC, solicitando su suspensión provisional.

"La razón que justifica una decisión de tal clase viene determinada por el interés jurídico de impedir las indeseables consecuencias de tolerar la continuación de la obra, en su proyección natural, a la vista, ciencia y paciencia del demandante, para luego promover un juicio sumario, de cognición limitada al simple hecho posesorio, sin eficacia de cosa juzgada ( art. 447 LEC) , para interesar la demolición de lo construido, o el sometimiento a la contraparte a una transacción injusta, mediante el ejercicio de un acción al amparo del art. 250.1 4º de la LEC, cuya prosperabilidad determinaría la reposición de la situación existente, antes del despojo sufrido, mediante la demolición de la nueva obra, con la posibilidad cierta de que, en un ulterior juicio declarativo sobre el mismo objeto, se otorgase la razón al titular de aquella, mediante el reconocimiento definitivo de que lo ejecutado era conforme a Derecho. Se evita, de esta forma, el riesgo de tener que acceder a la destrucción de lo ejecutado, en un procedimiento de naturaleza sumaria, como el de recobrar la posesión.

"El valor económico que tiene la obra nueva, así como la naturaleza provisional y sumaria de la tutela posesoria, justifican la doctrina expuesta, siempre, claro está, que nos hallemos ante una obra de cierta entidad, y no de escasa importancia e inmediata realización, en cuyo supuesto, si vedáramos la posibilidad del ejercicio de la acción posesoria de recobrar, dejaríamos al despojado jurídicamente indefenso, con vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva.

"Por consiguiente, son dos los elementos a considerar, en la aplicación de tal doctrina: a) la importancia, entidad y envergadura de la obra, y 2º) la rapidez o inmediatez en su ejecución. De esta manera, tendría amparo en el art. 250.1 4º de la LEC, a título de mero ejemplo, el levantamiento de un pequeño muro para impedir un paso, que se viene disfrutando, en cuyo supuesto la viabilidad del ejercicio de la acción del art. 250.1 4º LEC, devendría difícilmente discutible para reponer al actor en la posesión del paso, pues la suspensión de la obra sería, en tales casos, imposible de promover, antes de su ejecución.

"En definitiva, no tienen los poseedores un ius electionis (derecho a elegir) incondicionado, a los efectos de optar libremente sobre la clase de tutela de la posesión que podrán instar ante los tribunales e justicia, sino que rige al respecto el criterio de especialidad, y si de una obra nueva de entidad se trata, será la acción del art. 250.1 5º de la LEC, la que debe ser interpuesta".

Pues bien, en este caso, las obras realizadas por la entidad demandada, como consta de las fotografías e informes periciales, no son de rápida e inmediata ejecución, ni la demandada se limitó a la simple ocupación material de un bien común, sino que son trabajos arquitectónicos de envergadura, comprendiendo obras de demolición y edificación, que se prolongaron en el tiempo y que se ejecutaron a la vista de la actora, que reaccionó tardíamente contra ellas mediante la promoción del presente procedimiento posesorio en vez de promover, en su momento, el más específico de obra nueva, por lo que no puede pretender ahora, en un juicio sumario, de cognición limitada al hecho posesorio, la demolición y reposición de lo construido a su estado originario, debiendo acudir, para ello, al juicio ordinario de propiedad horizontal, en su condición de proceso plenario, en el que las partes pueden dirimir, sin las limitaciones impuestas por los juicio posesorios, el mejor derecho sobre los trabajos realizados.

Por otra parte, la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que procede apreciar la inadecuación del procedimiento cuando el seguido, por su carácter restrictivo, por referencia al juicio ordinario declarativo, ya sea por sumariedad, ya sea por especialidad, suponga para las partes una merma de garantías respecto del que debió seguirse ( SSTS 693/1991, de 10 de octubre; 58/2005, de 17 de febrero; 666/2008, de 14 de julio; 463/2011, de 28 de junio, entre otras).

Y, en este caso, se promovió un juicio sumario de protección posesoria ( art. 250.1 4º LEC) , que implica una merma del derecho de defensa de la entidad demandada con respecto al juicio ordinario plenario de propiedad horizontal (249.1 8º LEC) , en tanto en cuanto el promovido se limita al enjuiciamiento del hecho posesorio y del despojo o perturbación causados, determinando la estimación de la demanda, de cognición limitada, la reposición posesoria con demolición de lo construido; mientras que, en el segundo, cabe discutir el mejor derecho a la posesión, así como la legalidad de unas obras, ya concluidas, de acuerdo con el ordenamiento jurídico sustantivo o material, todo ello en función del conjunto argumental antes expuesto.

En consecuencia, este motivo del recurso debe ser estimado, remitiendo a la parte demandante para hacer valer su derecho al correspondiente juicio ordinario ( art. 249.1 8º LEC) .

La estimación de este motivo del recurso extraordinario por infracción procesal determina la improcedencia de examinar el recurso de casación interpuesto.".

.- Sentencia de 28 de febrero de 2022 .

" CUARTO.- Tutela sumaria de la posesión ante la obra nueva.

La apariencia de la titularidad de un derecho, que supone la tenencia o posesión de una cosa, determina la necesidad de su protección de jurídica, para que impere la paz social, y evitar, de esta forma, que los ciudadanos, sin acudir a los órganos jurisdiccionales, impongan su unilateral consideración de lo justo, al tiempo que se proclama en el art. 441 del CC que "en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras que exista un poseedor que se oponga a ello".

En consecuencia, la pacífica convivencia, que el Derecho garantiza, requiere un deber general de abstención impuesto a todos los ciudadanos a los efectos de que el hecho posesorio sea respetado, así como la atribución de una serie de acciones con tal finalidad. A ellas, se refiere el art. 446 del CC cuando norma que "[...] todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuese inquietado en ella deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes establecen".

La protección jurídica de la posesión se dispensó tradicionalmente a través de las acciones interdictales. Expresión de raigambre y tradición histórica en nuestro Derecho, que se elimina, no obstante, en la nueva LEC 1/2000, con el argumento de constituir una expresión "obsoleta y difícil de comprender, ligada a usos forenses", para sustituirla por la de "tutela sumaria de la posesión".

Como es sabido, el objeto de tal clase de acciones se limita a la discusión del hecho posesorio (ius possesionis) y no sobre el mejor derecho a la posesión ( ius possidendi), materia ésta última ajena a la sumariedad propia de los procedimientos posesorios. Se ha dicho, con razón, que en ellos se trata de salvaguardar la "paz jurídica", con la finalidad de impedir que los ciudadanos se tomen la justicia por su mano en vez de acudir a los órganos jurisdiccionales; mientras que el juicio declarativo ulterior se encamina a la consecución de la "paz justa", resolviendo, de forma plenaria y definitiva, a quien corresponde el derecho controvertido.

La nueva LEC 1/2000 se refiere, en su art. 250.1.5 º, dentro del marco de las demandas a tramitar por los cauces del juicio verbal, a "[...] las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, sobre la suspensión de una obra nueva". En dicho precepto, el Legislador no hace otra cosa que mantener el tradicionalmente denominado interdicto de obra nueva, que regulaban los derogados arts. 1663 y siguientes de la anterior LEC de 1881. De esta forma, se pretende dar amparo legal a quien se considera lesionado en su posesión, propiedad u otro derecho real, como consecuencia de la ejecución de una obra nueva, que altera una situación fáctica consolidada, con mutación del estado de cosas anteriormente existente, generador de un daño o perjuicio, ya producido, pero susceptible de incrementarse si prosigue la obra, o de inmediata y más que probable consumación que, por la urgencia de prevenirlo, exige una inmediata actuación judicial, decretando la suspensión de la novedosa obra, hasta que se dirima, en un procedimiento plenario posterior, la bondad de la misma; o dicho de otra forma, su adecuación a Derecho.

En definitiva, por medio de estos juicios especiales, se da traducción jurídica al principio romano reflejado en el Digesto: Melius etenim et, intacta eorum iura servare, quam pos causam vulneratam remedium quarere, es decir, es mejor consejo prevenir el mal, antes que, ocurrido, repararlo.

Esta naturaleza cautelar del procedimiento, que nos ocupa, es destacada por la jurisprudencia de la que es expresión, por ejemplo, la sentencia 724/2007, de 18 de junio, cuando señala:

"No puede obviarse la finalidad preferentemente cautelar y precautoria del interdicto de obra nueva, que, como señala la Sentencia de 26 de mayo de 1995, "persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicación de los mismos"".

O la sentencia 502/1995, de 27 de mayo, al disponer:

"[...] a) La naturaleza jurídica del interdicto de obra nueva, que aunque se le asigna una finalidad cautelar y precautoria a diferencia de los de recobrar y retener la posesión, no tiene un carácter de juicio petitorio de propiedad, sino como se ha declarado persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicación de los mismos, b) Persigue el interdicto de obra nueva mantener un estado de hecho a favor del demandante de interdicto, no de la contraparte que realiza la obra impugnada; trata de evitar al actor una eventual lesión jurídica que dificulte el ejercicio ulterior del derecho de dominio en juicio declarativo posterior, pretendiendo, a partir de reclamación de posibles daños, la finalidad que la ley prevé de obtener la demolición de la obra".

Nos hallamos ante un proceso sumario, por compartir los elementos configuradores de esta clase de juicios: cognición judicial limitada al perjuicio causado por la obra nueva, sin que dentro de su seno quepa resolver cuestiones concernientes a la propiedad, o pretensiones relativas al derecho de las partes sobre la demolición de la obra o su derecho a continuarla; por ello la sentencia dictada no produce los efectos de cosa juzgada, y deja siempre a salvo el derecho de las partes a promover un juicio declarativo posterior para dirimir, definitivamente, tales cuestiones controvertidas ( art. 447 LEC) . El propio art. 250.1. 5º LEC alude, expresamente, al carácter sumario del procedimiento.

A los requisitos condicionantes del éxito de la acción se refiere la sentencia 68/2009, de 9 de febrero, cuando afirma al respecto: "Los antiguos interdictos, cuya terminología ha abandonado la nueva LEC, son acciones posesorias que se tramitan en procedimiento de juicio verbal y el que tiene por objeto de suspensión de una obra nueva, cuyo remate procedente se halla en la operis novi nuntiatio del Digesto. Los presupuestos de la misma son la realización de una obra material en la propiedad del demandado o del demandante que no se haya terminado y que provoque daño en la posesión del derecho de propiedad u otro derecho real ya producido o potencial, habiendo relación de causalidad entre el primero y el segundo".

QUINTO.- El elemento de la obra nueva como delimitador del ámbito respectivo de los procedimientos de tutela posesoria

Tal cuestión no es baladí o de exclusiva naturaleza teórica, sino de una indiscutible trascendencia práctica, derivada de las distintas consecuencias jurídicas que dimanan de la elección de una u otra acción.

En efecto, en el caso del juicio de la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellos ( art. 250.1.4 LEC ), la ejecución de la sentencia estimatoria determina la inmediata reposición posesoria del actor, dejando para el juicio plenario posterior la discusión, y correlativa decisión judicial, sobre el mejor derecho de las partes a la posesión definitiva de la cosa o derecho controvertido objeto del proceso; mientras que, en el supuesto del juicio sumario de suspensión de obra nueva ( art. 250.1.5º LEC) , el acogimiento de la demanda genera, como única consecuencia jurídica, la ratificación de la suspensión ya acordada, discutiéndose en el declarativo posterior el derecho a la demolición de la obra o a continuarla hasta su conclusión, con plena cognición judicial, así como con las garantías que ofrece todo juicio plenario frente al sumario anterior.

Pues bien, sobre tal cuestión, constituye un consolidado criterio el que viene sosteniendo que, cuando el elemento agresor a la posesión ajena sea una construcción u obra nueva, no queda a disposición del perjudicado la elección de la clase de acción, que debe ser ejercitada, sino que la procedente es la que brinda el art. 250.1 5º LEC, solicitando su suspensión provisional.

La razón que justifica una decisión de tal clase viene determinada por el interés jurídico de impedir las indeseables consecuencias de tolerar la continuación de la obra, en su proyección natural, a la vista, ciencia y paciencia del demandante, para luego promover un juicio sumario, de cognición limitada al simple hecho posesorio, sin eficacia de cosa juzgada ( art. 447 LEC) , para interesar la demolición de lo construido, o el sometimiento a la contraparte a una transacción injusta, mediante el ejercicio de un acción al amparo del art. 250.1 4º de la LEC, cuya prosperabilidad determinaría la reposición de la situación existente, antes del despojo sufrido, mediante la demolición de la nueva obra, con la posibilidad cierta de que, en un ulterior juicio declarativo sobre el mismo objeto, se otorgase la razón al titular de aquella, mediante el reconocimiento definitivo de que lo ejecutado era conforme a Derecho. Se evita, de esta forma, el riesgo de tener que acceder a la destrucción de lo ejecutado, en un procedimiento de naturaleza sumaria, como el de recobrar la posesión.

El valor económico que tiene la obra nueva, así como la naturaleza provisional y sumaria de la tutela posesoria, justifican la doctrina expuesta, siempre, claro está, que nos hallemos ante una obra de cierta entidad, y no de escasa importancia e inmediata realización, en cuyo supuesto, si vedáramos la posibilidad del ejercicio de la acción posesoria de recobrar, dejaríamos al despojado jurídicamente indefenso, con vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva.

Por consiguiente, son dos los elementos a considerar, en la aplicación de tal doctrina: a) la importancia, entidad y envergadura de la obra, y 2º) la rapidez o inmediatez en su ejecución. De esta manera, tendría amparo en el art. 250.1 4º de la LEC, a título de mero ejemplo, el levantamiento de un pequeño muro para impedir un paso, que se viene disfrutando, en cuyo supuesto la viabilidad del ejercicio de la acción del art. 250.1 4º LEC, devendría difícilmente discutible para reponer al actor en la posesión del paso, pues la suspensión de la obra sería, en tales casos, imposible de promover, antes de su ejecución.

En definitiva, no tienen los poseedores un ius electionis (derecho a elegir) incondicionado, a los efectos de optar libremente sobre la clase de tutela de la posesión que podrán instar ante los tribunales de justicia, sino que rige al respecto el criterio de especialidad, y si de una obra nueva de entidad se trata, será la acción del art. 250.1 5º de la LEC, la que debe ser interpuesta.

SEXTO.- Análisis relativo a si los trabajos ejecutados por los demandados constituyen obra nueva y estimación del recurso

El objeto del proceso sumario del artículo 250.1. 5º de la LEC , consiste en postular y debatir sobre la procedencia de la suspensión de una obra nueva, lo que requiere su delimitación jurídica.

En principio, se debe entender por obra nueva, una creación, fruto del esfuerzo humano, que produce una alteración de una situación fáctica existente antes de la iniciación del proceso ejecutivo en que consiste. Su configuración jurídica exige la concurrencia de un elemento dinámico o activo. De esta forma, excluiríamos del ámbito tuitivo del precitado procedimiento, los posibles daños derivados del mal estado de una construcción, o la falta de actuación sobre la misma por la pasividad de su dueño, que podría dar lugar, en su caso, al juego normativo del otrora denominado interdicto de obra ruinosa, hoy en día contemplado en el art. 250.1.6º LEC , que dispensa un tipo de tutela diferente.

El concepto básico a manejar será, pues, el de alteración de la situación preexistente, mediante la ejecución de trabajos innovativos, de cierta entidad y relevancia, que comprenden también la actuación sobre una edificación, ya existente, a través de la variación de su estado anterior, dándole mayor altura o extensión, o modificando su configuración, por ejemplo por medio de la apertura de ventanas en fachada donde antes no existían. No obstante, sería un error identificar obra con construcción, puesto que una excavación, una perforación o un movimiento de tierras, entrarían dentro de tal concepto, a los efectos de otorgar al perjudicado protección jurídica dentro del marco de esta clase de acciones sumarias, tuitivas de una situación posesoria consolidada.

Pues bien, la aplicación de la doctrina expuesta determina la estimación de la demanda. En efecto, en el caso litigioso, nos encontramos ante los trabajos de roturación, labranza, cultivo y riego de la finca poseída por el demandante, destinada a ganadería extensiva.

Las obras, cuya ejecución fue ordenada por los demandados, alteran la situación posesoria, que venía disfrutando el demandante, toda vez que impiden el alimento de su ganado, al variar el destino de la finca de pasto a explotación de sus utilidades agrarias. Con ello, se modifica el anterior estado de las cosas, mediante la ejecución de trabajos, que encajan dentro del concepto de obra nueva, que no es sinónima, como hemos señalado, de construcción de nueva planta. Las labores agrícolas, objeto del proceso, no constituyen obras de escasa entidad o relevancia, como sostuvo la Audiencia, ya que se extienden a unas 40 hectáreas, al ser suspendidas, y su realización exige el empleo de una plural maquinaria pesada. Tampoco consisten en trabajos de inmediata y rápida realización, sino que su ejecución requiere un dilatado espacio de tiempo, al menos un mes transcurrió desde que se iniciaron y suspendieron, sin que se encuentren conclusas, sino pendientes todavía de actuaciones sobre el terreno poseído por el actor, que se han de prolongar significativamente en el tiempo para dar a las tierras litigiosas el destino pretendido por sus dueños.

Disentimos, pues, del criterio de la sentencia de la Audiencia que, por razones no exteriorizadas, que determinaron su nulidad por falta de motivación, entendió improcedente la tutela posesoria postulada por la inadecuación e improcedencia de la acción posesoria elegida.

No obstante, compartimos con los tribunales de instancia, por el conjunto argumental antes expuesto, que no es objeto propio de la acción ejercitada determinar la extensión del arrendamiento verbal, que vincula a las partes, una vez constatada y declarada la efectiva posesión del actor, durante un largo periodo de tiempo, durante el cual la finca era destinada, exclusivamente, a pasto, para la explotación de ganadería extensiva del actor, como resulta de la valoración de la prueba llevada a efecto por el juzgado.

Por ello, mediante la asunción de la instancia, al concurrir los requisitos para la prosperabilidad de la acción ejercitada, desestimamos el recurso de apelación interpuesto, revocamos la sentencia de la Audiencia, y confirmamos la pronunciada por el juzgado ( estimatoria de la demanda),todo ello sin perjuicio del derecho de las partes a dirimir sus diferencias en el juicio declarativo correspondiente ( art. 447 LEC) .".

La doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera así expuesta se reitera en su sentencia de 17 de octubre de 2023.

TERCERO.- La impugnación:

La respuesta a la pretensión revocatoria del auto de aclaración con el contenido que se deduce del fundamento de derecho primero de esta resolución, por excederse del ámbito previsto en el art. 214 LEC. , precisa de una previa reflexión jurídica.

I.- Alcance y significado de la aclaración y rectificación y del complemento de las sentencias.

Esta Sala, de manera reiterada en sus resoluciones, al resolver los recursos de aclaración, rectificación y/o complemento de las sentencias o autos por la misma dictados en el ejercicio de su función jurisdiccional, al amparo del art. 214 y 215 LEC, en relación con el art. 267 LOPJ desde la perspectiva del significado del principio de invariabilidad de las resoluciones dictadas después de ser firmadas, declara lo siguiente:

" ÚNICO .-El art. 267 L.O.P.J., en su nueva redacción ( LO 19/2003 de 23 de Diciembre) y el art. 214 LEC establece la posibilidad de aclarar, de oficio o a instancia de parte, en las resoluciones judiciales definitivas algún concepto oscuro, suplir cualquier omisión y rectificar los errores materiales manifiestos y aritméticos que se produzcan, reconociendo, por otro lado, el art. 215 LEC un cauce para poder completar las omisiones o defectos de que pudieran adolecer las sentencias sobre cuestiones oportunamente planteadas o que sean precisas para su adecuada ejecución.

Ahora, como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras resoluciones en su auto de fecha 8 de Abril de 2003 al estudiar el sentido y alcance del recurso de aclaración " A este respecto, conviene traer al recuerdo que es doctrina del Tribunal Constitucional que el principio de intangibilidad, inmodificabilidad o invariabilidad de las resoluciones judiciales, que impide a los Jueces y Tribunales variar o revisar sus resoluciones definitivas al margen de los supuestos y cauces taxativamente previstos en la Ley, incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendieran que la decisión adoptada no es ajustada a la legalidad, además de ser una exigencia del principio de seguridad jurídica, constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 de la Constitución (entre otras, SSTC 48/99, 286/2000 y 140/2001 ), ya que de otro modo la tutela judicial otorgada no sería efectiva ( SSTC 23/94, 23/96 y 140/2001), y que, sin embargo, ni la seguridad jurídica ni la efectividad de la tutela judicial alcanza a integrar un supuesto derecho a beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes omisiones en la redacción o transcripción de la Sentencia que puedan deducirse, con toda certeza, del propio texto de la misma ( SSTC 286/2000 y 140/2001), siendo, por ello, el llamado recurso de aclaración -remedio procesal previsto con carácter general en el art. 267 LOPJ - compatible con el derecho fundamental que consagra el art. 24.1 de la Constitución, si bien esta vía de aclaración debe ser utilizada únicamente en los concretos casos para los que está prevista, esto es, para aclarar conceptos oscuros, suplir omisiones o rectificar errores materiales manifiestos y los aritméticos, sin que, por tanto, pueda servir ni para poner remedio a una falta de fundamentación jurídica ( SSTC 138/85, 27/94, 122/96 y 59/2001), ni para reinterpretar la Sentencia pretendidamente aclarada o corregida, ni, en suma, para rectificar errores de Derecho, por más que el órgano judicial sea consciente de los mismos ( SSTC 119/88, 16/91 y 286/2000 ), o subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas ( SSTC 231/99 y 122/96 ), siendo igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de fallo contrario ( SSTC 352/93 y 19/95 ), salvo que excepcionalmente el error consista en un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica, entre la doctrina establecida en los fundamentos jurídicos y el fallo de la resolución judicial." Esta doctrina con citada de ulteriores resoluciones del Tribunal Constitucional, es reiterada por el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras resoluciones en sus autos de 12 de febrero de 2012, 11 de febrero de 2013, 22 de abril y 13 de julio de 2014, 2 de octubre de 2015 y 8 de noviembre de 2016, entre otros. Es más, en su auto de 2 de octubre de 2014 se rechaza el planteamiento por esta vía de cuestiones nuevas no suscitadas en el proceso.

El ejercicio de la posibilidad de aclaración ( art. 214 nº 1 LEC) y de complemento (art. 215 ) de una sentencia como la dictada por esta Sala, viene condicionado tanto si lo es de oficio como si lo es a instancia de parte, al cumplimiento de los plazos que establecen los preceptos antes citados, a no ser que se trate de errores materiales manifiestos y los aritméticos que pueden serlo en cualquier momento ( art. 214 nº 3 LEC) , fijándose si lo es por el propio Tribunal el plazo de los dos días hábiles al siguiente de la publicación para la aclaración ( art. 214 nº 2 LEC) y el de cinco días desde la fecha en la que se dicta para la subsanación y complemento ( art. 215 nº3 LEC) y si lo es a instancia de parte, como es el caso, el de dos días para la aclaración ( art. 214 nº 2 LEC) y a los cinco días ( art. 215 nº 2 LEC) , en ambos casos a contar desde la notificación de la sentencia.".

De igual modo, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en resoluciones posteriores a las citadas en el auto citado, ha reiterado lo antes transcrito:

.- Sentencia de 17 de setiembre de 2024.

Al resolver un recurso extraordinario de infracción procesal declara

" 1. Motivo del recurso. En el motivo único del recurso se denuncia la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y de principio de seguridad jurídica recogido en el art. 9.3 CE.

En el desarrollo del motivo se aduce, resumidamente, lo siguiente: los artículos 267 LOPJ y 214 y 215 LEC prevén la invariabilidad de las resoluciones judiciales después de firmadas y la posibilidad de aclaración de algún concepto oscuro y de rectificación de cualquier error material y aritmético, y de subsanación y complemento en los términos previstos en el art. 215 LEC; la sentencia recurrida revisa el procedimiento completo, valora la prueba y las normas aplicables al caso, y entiende que procedía la devolución de las cantidades abonadas por el demandante por aplicación de la cláusula suelo hasta la firma del contrato de novación, como consecuencia de la nulidad de la cláusula originaria; el auto de rectificación varía el fallo de la sentencia e introduce un cambio importantísimo al decir "sin que proceda que la entidad restituya cantidad alguna como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo", lo que justifica en la existencia de un error material de hecho (no se había percatado de la existencia de la oferta vinculante aneja a la novación); es evidente que los límites de la rectificación se han sobrepasado, pues la sentencia ya había valorado la validez del contrato de novación, que reputó válido, pero no tiene razón de ser la no devolución de las cantidades, que nada tienen que ver con el contrato de novación; se ha modificado la resolución judicial dejando indefensa a la parte perjudicada.

2. Resolución de la Sala. Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

El principio (y derecho) de la intangibilidad de las resoluciones judiciales, que es un instrumento del principio de seguridad jurídica y, sobre todo, del derecho a la tutela judicial efectiva, no es tan absoluto que no permita excepcionalmente la variación de aquellas. El articulo 267 LOPJ , tras proclamar el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales, establece dos vías que pueden dar lugar a la modificación de sentencias y autos: la aclaración y complemento de sentencia y la rectificación de errores materiales manifiestos y los aritméticos.

Por error material o aritmético hay que entender "aquellos cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del texto de la resolución, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones, ya que se trata de casos en los que el error se evidencia directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la Sentencia, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones; esto es, cuando resulta evidente que el órgano judicial simplemente se equivocó al dar una cifra, al calcularla o al trasladar el resultado del juicio al fallo" ( STC 69/2000, de 13 de marzo , 216/2001, de 29 de octubre y 123/2013 de 14 de julio ).

La vía de la rectificación de errores materiales o aritméticos no puede ser utilizada para alterar la valoración de la prueba, ni para sustituir los pronunciamientos del fallo por otros dispares. La sentencia TC 69/2000, de 13 de marzo y antes las sentencias SSTC 148/1999 y 218/1999 , a las que se remite, recordó que:

"El recurso de aclaración en los casos de un "error material" o "aritmético", no puede ser utilizado por los órganos judiciales como remedio para paliar la falta de fundamentación de la que adolezcan sus resoluciones judiciales firmes, ni para subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas o para anular y sustituir una resolución judicial por otra de fallo contrario; salvo que excepcionalmente el error material, o en su caso el aritmético, resulten manifiestos y consistan, en último término, en un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica, entre las razones contenidas en los fundamentos jurídicos y el fallo de la resolución judicial."

En el caso, el auto de rectificación realiza una nueva valoración de la prueba, solapada en la preterición de la valoración de un documento (oferta vinculante del contrato de novación y de renuncia de acciones), que había aportado al procedimiento la demandada a requerimiento de la demandante, con distintas conclusiones, y modifica radicalmente el fallo inicial de la sentencia, de manera que el pronunciamiento confirmatorio de la sentencia de primera instancia que reputaba nula la renuncia de acciones, bien que por argumentos distintos a los de aquella (por no haber acreditado la entidad demandada que aportó al prestatario los datos necesarios para cuantificar el importe de las cantidades pagadas por aplicación de la cláusula suelo), y lo sustituye por uno nuevo, que admite implícitamente la validez de la renuncia al ejercicio de acciones (el documento que no se había valorado contiene datos bastantes para posibilitar que el prestatario calculara las cantidades a las que renunciaba), y deja sin efecto la condena a la demandada a reintegrar las cantidades pagadas en exceso por aplicación de la cláusula suelo.

En definitiva, mediante el auto de aclaración se ha resuelto de nuevo el recurso de apelación con una decisión dispar a la de la sentencia que se aclara, con fundamento en razones distintas a las que asentaron la que se adoptó en la sentencia. Esta actuación no tiene cabida en la rectificación de "error material" y supone una conculcación del principio y derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales. En consecuencia, constatada la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante, en su vertiente de derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales, procede anular y dejar sin efecto el auto de fecha 21 de septiembre de 2021, de rectificación de errores materiales. Y para no privar a la parte recurrida de la posibilidad de recurrir la sentencia de apelación, devolvemos las actuaciones al órgano de procedencia, a fin de que dicte un nuevo auto que resuelva la petición de rectificación de error material formulada por Liberbank, sin rebasar el ámbito que es propio a la rectificación de sentencia y, a la vista de la decisión que se adopte, las partes puedan actuar conforme a su derecho convenga.".

.- Autos de aclaración de 19 de noviembre de 2024

" La aclaración, rectificación o complemento que posibilitan los arts. 214 y 215 LEC no alcanza en ningún caso a la invariabilidad de la resolución, y no constituye un verdadero recurso. Es una facultad de corrección de errores materiales cometidos en la redacción del fallo o parte dispositiva. Por esta vía es posible aclarar conceptos oscuros, adicionar algún pronunciamiento omitido sobre los puntos litigiosos, subsanar errores de cuenta que se deduzcan de los datos aritméticos que sean su fundamento y modificar pronunciamientos que deban reputarse erróneos por ser contrarios a la fundamentación de la resolución. Debe respetarse siempre el principio de intangibilidad, que integra el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24 CE , siendo, en todo caso, una vía inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de signo contrario ( SSTC 352/1993 , 380/1993 y 180/1997 y SSTS de 5 de marzo de 1991 , 9 de enero de 1992 , 2 de junio de 2993 y 19 de febrero de 1999 ).".

II.- Aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso de autos.

De la lectura de la sentencia de instancia y del auto que la aclara, cuya parte dispositiva se ha transcrito en los antecedentes de la presente resolución, se deduce la transcendencia del cambio en aquélla producido como consecuencia del auto de aclaración/rectificación, que no de complemento ya que no había omitido pronunciamiento alguno, por cuanto que en la misma el Juzgador estima íntegramente la demanda, esto es, la suspensión de la obra de rehabilitación de la fachada iniciada por la demandada y la reposición de la misma a su estado anterior; mientras que en el auto de aclaración corrigiendo su sentencia y, por ello, alterándola, deja sin efecto uno de sus pronunciamientos, la condena a reponer la obra a su estado anterior, variando su fundamentación jurídica para ello y las consecuencias sobre el alcance de la estimación de la demanda que no es total sino parcial lo que conlleva la modificación del pronunciamiento en costas que pasa de ser impuesto a la parte demandada ( art. 394 nº1 LEC) a no imponerse a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas soportar las suyas ( art. 394 nº 2 LEC) .

Estamos, por tanto, ante una extralimitación del alcance del recurso de aclaración, pues tal modificación de la sentencia solo es posible por medio del recurso de apelación contra la misma o de su impugnación

Lo así considerado determina la estimación de la impugnación en cuanto a la extralimitación que implica el auto de rectificación/ aclaración de fecha 11 de enero de 2023 que integra la sentencia dictada, y en su lugar dictar otro por el que de conformidad con lo razonado en el presente fundamento de derecho, se desestima la aclaración formulada por la Comunidad de Propietarios nº NUM000 del DIRECCION000 de Barakaldo, manteniendo en su redacción original la sentencia dictada.

CUARTO.- El recurso de apelación.

Desde de la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de derecho segundo de esta resolución y teniendo en cuenta la pretensión revocatoria de la parte apelante quien solicita la desestimación de la demanda, tras valorar la prueba practicada, esta Sala considera ajustada a Derecho la sentencia de instancia, cuando acuerda la suspensión de la obra nueva de rehabilitación de la fachada iniciada por la Comunidad apelante.

Y ello es así, por cuanto que si con el interdicto de obra nueva y así lo define el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 28 de febrero de 2022 y las en ella citadas, se pretende dar amparo legal a quien se considera lesionado en su posesión, propiedad u otro derecho real, como consecuencia de la ejecución de una obra nueva, que altera una situación fáctica consolidada, con mutación del estado de cosas anteriormente existente, generador de un daño o perjuicio, ya producido, pero susceptible de incrementarse si prosigue la obra, o de inmediata y más que probable consumación que, por la urgencia de prevenirlo, exige una inmediata actuación judicial, decretando la suspensión de la novedosa obra, hasta que se dirima, en un procedimiento plenario posterior, la bondad de la misma; o dicho de otra forma, no hay duda de que la suspensión de la obra acordada es procedente, ya que:

1.- La Comunidad de propietarios del nº NUM000 ejecutora de la obra pertenece al Conjunto urbanístico actora integrado por los edificios de los portales nº NUM001, NUM002 y NUM000, como se deduce de la declaración de obra aportada ( doc. nº 2 y 3 demanda) y ello no se cuestiona como tal, de lo que se colige que se da una dualidad de actuaciones, por un lado, aquellas que afectan al propio Conjunto que determinan que sus decisiones se toman por la Junta de propietarios del mismo, mediante el sistema pertinente y, por otro, las actuaciones propias de cada Comunidad, esto de cada uno de los portales.

Esta dualidad de actuaciones no solo se deduce de la declaración de obra nueva antes referida sino también de lo manifestado en el acto juicio por quien ostentan la condición de administrador profesional del Conjunto, el Sr. Eulogio ( minuto 31,52 y ss Cd nº1) y de igual modo lo admite la testigo Sra. Julieta vecina de la comunidad del nº NUM000 ( minuto 46,14 y ss Cd nº2 , en concreto, minuto 48.37 Cd nº 2), y la Sra. Pilar, como Presidente de la demanda ( minuto 7,12 y ss Cd nº1, en concreto, minuto 26,34 y ss Cd nº1) y de la documental aportada ( doc. nº 4 y ss demanda).

Por otra parte, no se ha de olvidar que los acuerdos que se adopten por la Junta de propietarios de una comunidad y, en este caso, por parte de la actora vinculan a quienes formen parte de la misma, siendo el mecanismo para manifestar su discrepancia, no su ignorancia y no cumplimiento, sino su impugnación judicial, al amparo del art. 18 LPH, no debiendo obviarse que los acuerdos adoptados son ejecutivos, aun cuando estén impugnados a no ser que se solicite su suspensión y el Juez que conoce la impugnación así lo acuerde ( art. 18 nº 4 LPH) .

2.- La obra llevada a cabo tanto por el conjunto como por la demandada no es otra que rehabilitación de las fachadas de los edificios del conjunto, esto es de la envolvente del edificio, mediante el sistema de fachada ventilada, garantizándose con ello una mejor eficiencia energética.

Las fachadas de los distintos edificios, como se deduce de la declaración de obra nueva, integran un elemento común del Conjunto, no de cada uno de los edificios, esto es de sus portales individuales, como acertadamente se razona por el Juzgador de instancia lo cual se asume en evitación de inútiles reiteraciones, pues tal conclusión y no otra, es la que se deduce de los Estatutos de Régimen de Propiedad Horizontal recogidos en la escritura de declaración de obra nueva y división de fecha 21 de setiembre de 2005 ( doc. nº 2 demanda), en concreto, del art. 2 regulador los elementos comunes del Conjunto, teniendo la consideración de elementos comunes generales, en relación con los art. 3 y 8.

Es más la condición de elemento común del Conjunto estatutariamente previsto resulta, por otra parte, razonable en atención al mantenimiento de la uniformidad del mismo que con ello se pretende con incidencia no solo estética sino también de calidad y uniformidad de las actuaciones que sobre las fachadas se lleven a cabo ( contratista, materiales y su coste, dirección de obra..) y de algún modo se ve confirmada por el hecho de que, no olvidemos que respecto de los acuerdos que sobre esta obra la Comunidad del conjunto se inician en el año 2017 ( doc. nº 6 y ss demanda), no hay constancia de otros acuerdos impugnados que los de las Juntas de agosto y setiembre de 2021 en los que se decide frente a quien iba a ser el contratista inicial de los seleccionados, Andrasa, a Codenor ( f. 623 y ss).

Acuerdos desde 2017 en los que se van tomando decisiones sobre el estudio de la problemática de la fachada y de las soluciones para lo cual se contrató al arquitecto al Sr. Camilo que propuso las soluciones a la Comunidad y redacción del correspondiente proyecto de ejecución que se aprobó; se estudiaron las distintas ofertas de los contratistas, se dio una selección y tras ello su contratación, todo ello bajo la supervisión de la Comisión de obras y en su caso de la Junta; y de igual se obtuvo la información sobre las posibles subvenciones del EVE, como se deduce de la documental aportada en autos y de la declaración del administrador el Sr. Eulogio ( minuto 31,52 y ss Cd nº1) y del Sr. Camilo, en quien se ha considerar que no se da interés alguno pues ha desarrollado su trabajo para esta obra, aun después de surgido el conflicto que determina ( minuto 5,31 y ss Cd nº 4 ).

En el curso de tal actuar, como se ha razonado se produce la información sobre el alcance de las subvenciones y ante la posibilidad de obtener una mayor subvención cada una de las Comunidades como les informa el Sr. Camilo se decide que la comunidad de cada portal la pida individualmente para luego aportarla al fondo del Conjunto Urbanístico y por tal motivos, se haces tres presupuestos de contrata, tres proyectos y tres peticiones de licencia de obras, como así se dio y concedió, no siendo ello un hecho controvertido y se deduce de la documental aportado con la demanda ( Junta de 18 de noviembre de 2020, doc nº 18 demanda), admitiendo en su contestación la demandada que no ha impugnado acuerdo alguno sobre la obra de las fachadas adoptados en todo el tiempo, hasta que surgieron las discrepancias antes referidas, en agosto de 2021.

En esa fecha es cuando por la Comunidad del Conjunto se decide contratar para la obra a la empresa Codenor, si bien en una Junta anterior de 18 de noviembre de 2020 se había decidido por la empresa Andrasa y por la razón que fuere la Comunidad del nº NUM000 que discrepa de tal acuerdo, decide cambiar de empresa contratista a favor de ests última, si bien se mantiene la misma dirección de obra y proyecto, como reconoce el Sr. Camilo ( minuto 5,31 y ss Cd nº4), surgiendo el conflicto de autos y otras situaciones que han dado lugar a otros litigios, iniciando las obras cuya suspensión se ha acordado en la instancia y que se considera correcta por esta Sala.

Suspensión que ha de mantenerse ya que no puede entenderse como sostiene la parte apelante que:

.- La Comunidad actora no ostenta la posesión pacífica de la fachada.

Estamos ante un elemento común que pertenece a la Comunidad del Conjunto Urbanístico y, por ende a cada uno de los propietarios de elementos privativos en su cuota de partición, siendo todos ellos comuneros coposeedores y aun cuando físicamente íntegre el edificio del portal nº NUM000 esas fachadas, no se olvide que conforme a la art. 431 Cº Civil la posesión se ejerce en las cosas por la misma persona que los tiene o los disfruta o por otra en su nombre, no pudiendo alterar el estado de las cosas mediante una decisión unilateral de una de las comunidades que integran el Conjunto que no impugnó los acuerdos adoptados en su día sobre la obra o que impugnados no se ha suspendido u ejecución.

No se olvide, como ya se ha razonado a lo largo de esta resolución que con carácter general se admite la posibilidad de ejercicio de acciones posesorias entre coposeedores, siempre que alguno de ellos se haya irrogado con carácter exclusivo la posesión de todo parte del bien sin autorización de los de los demás partícipes o de cualquier otro modo haya faltado lo convenido entre ellos sobre tal extremo, actuando por la vía de hecho.

.- No existe perjuicio alguno por la ejecución de la obra por otro contratista.

Si bien es cierto que la dirección de la obra y el proyecto es el mismo en todo el conjunto, como reconoce el Sr. Camilo, no lo es la contratista y tal no era la decisión comunitaria que no consta suspendida y si bien es cuestionable la razón por la que se decidió dividir la obra, en aras a la obtención de una mayor subvención, en base a un acuerdo de la Junta de la Comunidad actora no impugnado, ello no impide considerar que no se puede iniciar una obra sobre un elemento común, respecto del cual no se respeta la decisión comunitaria que les llevó a adoptar todas las decisiones anteriores a la determinación de la empresa contratista, sobre las que no ha discrepado, que no son meras puestas en común por las Comunidades de los portales para actuar de consuno, como se aduce al contestar, y proceder a ejecutar la obra con otra empresa constructrora, al margen de la incidencvia que sobre su decisión pueda tener la impugnación judicial de determinados acuerdos por algunos propietarios.

Este actuar, sin duda, causa perjuicio no solo estético como entiende el Juzgador sino también en alguna medida económico, pues por razones obvias, no es lo mismo el coste de una obra individual que colectiva, en la que respecto del material se produce una posibilidad de una mejor negociación del precio, como admite el RL. de Codenor, el Sr. Domingo ( minuto 11,32 y ss Cd nº2), habiéndose evidenciado problemas con el suministro del material cerámico, como declara el director de obra el Sr. Camilo quien además insistió en que el resultado estético debía ser igual en el conjunto, aun cuando es posible que no lo sea desconociendo el comportamiento futuro ( minuto 15,04 a 16,09 y ss y 24,31 a 25,13 y ss Cd nº4), a lo que se une que el trabajo de un contratista y de otro puede ser distinto aun cuando sea la misma solución constructiva y con el paso del tiempo la uniformidad buscada no se obtiene.

Tal actuar justifica la estimación de la demanda, pues no hay duda de la realidad del perjuicio que para la actora supone el comportamiento de la demandada quien había aceptado y consentido las decisiones comunitarias sobre la obra, hasta que surgen las discrepancias, momento en el que decide por su cuenta y y riesgo y al margen de la LPH no admitir la nueva decisión comunitaria de cambio de empresa designada como constructora y contratar ella por su cuenta e iniciar la obra, cuando no consta que al impugnar los acuerdos de agosto y setiembre de 2021 los propietarios que así lo hicieron hubieran interesado y obtenido la suspensión judicial del acuerdo de contratación.

La suspensión de la obra no determina la demolición de lo ejecutado antes de la suspensión ni después de la continuación de la obra tras la prestación de caución, como se pretende subsidiariamente con la impugnación y sí supone la estimación parcial del recurso apelación dado que interesada la desestimación de la demanda en su integridad en la que se pretendía la suspensión de la obra y la demolición de lo ejecutado, se debe examinar la valoración de las consecuencias de la suspensión de la obra que no puede ser la demolición de lo ejecutado lo que corresponde a un declarativo posterior, conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 28 de febrero de 2022 y las en ellas citadas en la que concluye ".. el acogimiento de la demanda genera, como única consecuencia jurídica, la ratificación de la suspensión ya acordada, discutiéndose en el declarativo posterior el derecho a la demolición de la obra o a continuarla hasta su conclusión, con plena cognición judicial, así como con las garantías que ofrece todo juicio plenario frente al sumario anterior.".

Lo expuesto conlleva la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación en tal sentido de la sentencia de instancia al dejar sin efecto el pronunciamiento de demolición de la obra ejecutada, y la desestimación de la pretensión subsidiaria de la impugnación que interesa se declare la obligacion de devolver la fachada de la subcomunidad nº NUM000 a la situación al tiempo de acordarse la paralización de las obras por auto de 7 de febrero de 2022.

QUINTO.-En relación a las costas procesales dada la estimación parcial del recurso de apelación y de la impugnación, con revocación de la sentencia de instancia y consiguiente estimación parcial de la demanda no procede hacer expresa su imposición de las costas de ambas instancias, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 394 nº 2 y art. 398 nº 2 LEC. ).

SEXTO.-La estimación, aun parcial, del recurso de apelación y de la impugnación conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia los correspondiente mandamientos de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.