Sentencia Civil 296/2025 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 704/2024 de 16 de mayo del 2025

PRIMERO.- En el procedimiento del que trae causa el presente rollo de apelación se han seguido de forma acumulada sendas demandas de modificación de medidas formuladas por ambos litigantes: de un lado, don Esteban interesaba la modificación de la sentencia de divorcio de fecha 5 de octubre de 2018, confirmada por sentencia de este Tribunal de fecha 30 de abril de 2020, en cuanto a la modificación de la pensión alimenticia fijada a favor del hijo de los litigantes, en la cuantía actualizada de 465 euros mensuales, además de excluir del concepto de gasto extraordinario las clases de inglés y las actividades extraescolares del hijo, solicitando en su demanda de forma expresa el mantenimiento del resto de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, entre las que se incluía las que hoy son objeto de apelación: custodia exclusiva del menor habido en el matrimonio a la madre, y régimen de visitas del menor con el padre.

Por su parte la Sra. Fidela solicitaba la modificación de la sentencia en cuanto al régimen de visitas fijado del padre con su hijo, solicitando una mayor regulación del mismo que diere fin a las discrepancias e incumplimientos denunciados en su demanda, y que finalmente ha sido acogido por la sentencia de primera instancia.

Esta sentencia se ataca en el recurso en los dos pronunciamientos anteriormente indicados: en primer lugar, en el mantenimiento del régimen de custodia exclusiva del menor por su madre, y en la concreción en la forma detallada en la parte expositiva de esta sentencia, del régimen de visitas en su día fijado en la sentencia de divorcio. Para el recurrente, la sentencia de instancia no ha valorado correctamente la prueba en relación al cambio de circunstancias que determinaron la solicitud del cambio de custodia sobre el menor: la edad del niño frente a la que tenía en el momento del dictado de la sentencia de divorcio y la nueva situación familiar del recurrente, que ha contraído nuevo matrimonio y convive con su esposa e hijas de esta, lo que posibilita la convivencia con el menor, o incluso la ampliación del régimen de visitas en los fines de semana en que trabaje, por quedar el niño con su mujer. Igualmente ataca el aspecto procesal introducido por el juzgador de instancia, al requerir demanda reconvencional para la solicitud del cambio de custodia o ampliación del régimen de visitas, que no se contemplaba en su demanda inicial de modificación de medidas. En segundo lugar, y con referencia al mantenimiento de la pensión alimenticia a favor del hijo, insiste en que se ha producido una modificación de las circunstancias económicas valoradas en la sentencia de divorcio: el recurrente ya no tiene atribuido el uso de una vivienda en la casa cuartel valorada en dicha sentencia, pues cesó en dicho uso, debiendo proveerse en la actualidad su propia vivienda, con los gastos incrementados por ello. La nueva situación matrimonial conlleva nuevos gastos. La parte apelada se ha enriquecido injustamente al usar en exclusiva la vivienda ganancial, cuyo uso no le fue atribuido en el procedimiento matrimonial, debiendo el recurrente soportar la mitad de sus cargas, por lo que procedió a la liquidación de gananciales y tras adjudicarse la vivienda la parte recurrida, procedió a su venta, que previamente no había permitido al recurrente. Considera que incluyéndose en la pensión en su día fijada la habitación del menor, a la vista de los hechos expuestos, y no habiendo destinado la parte apelada la vivienda adjudicada a dicha habitación, pues sigue conviviendo con sus padres, debe detraerse de la cantidad fijada el importe de 225 euros, en que fue establecido en la sentencia de 17 de enero de 2022 dictada por el Juzgado número 5 de Cádiz, autos del juicio verbal 247/21 como importe de la mitad del alquiler de dicha vivienda, lo que arroja un importe de pensión alimenticia a favor de su hijo de 240 euros mensuales, similar a la que resulta de aplicar las tablas orientativas del CGPJ sobre pensiones alimenticias.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal han interesado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Sobre la necesidad de la demanda reconvencional para resolver sobre el cambio de custodia del menor.

En el antecedente de hecho sexto de la demanda se contiene el resumen de la decisión del juzgador de primera instancia, realizada en la vista, respecto del cambio de custodia solicitado por el hoy recurrente en la contestación a la demanda formulada por la parte recurrida, entendiendo el juzgador que esa pretensión debió articularse a través de la oportuna reconvención o en su caso mediante la formulación de una nueva demanda. En el fundamento de derecho cuarto además argumenta la sentencia: "En cuanto a la demanda acumulada la señora Fidela, solicita esta que se modifique el régimen de visitas de la sentencia. En su contestación a ella el señor Esteban también entiende que ese régimen ha de ser modificado, alterando así su inicial petición, contenida de forma un tanto extraña en la demanda principal (puesto que extraño es pedir en una demanda de modificación de medidas que se declare que una medida no sea modificada) de que se mantuviese el régimen inicialmente acordado en el divorcio." Conforme a lo resuelto, si bien la sentencia analiza la modificación del régimen de visitas, no entra a conocer sobre el cambio de custodia solicitado por el hoy recurrente en su contestación a la demanda. En el recurso se alega, como hemos resumido, no solo el error en la valoración del cambio de las circunstancias que motivan esta solicitud, sino la innecesariedad de reconvención, pudiéndose articular la pretensión a través de la contestación a la demanda.

La STS de 19 de octubre de 2021 ( ROJ: STS 3863/2021) recuerda que toda medida que afecte al interés superior de los menores debe estar guiada por el principio de flexibilización procedimental, evitando interpretaciones rígidas que impidan formular alegaciones o pretensiones que afecten al interés de los menores: "La sentencia 598/2019, de 7 de noviembre, recuerda que la sala, aun reconociendo que es posible la modificación de medidas definitivas por el cauce del art. 775 LEC, ha sido flexible en la interpretación del art. 286 LEC en los procesos que afectan a menores ( sentencia 420/2010, de 5 de julio, por lo que se refiere a la cuantía de los alimentos), pero ello siempre que tenga relación con la cuestión jurídica del recurso de casación ( sentencia 409/2015, de 17 julio, por lo que se refiere a la custodia compartida). Igualmente, que la sala ha venido negando la aplicación del art. 286 LEC en el ámbito de los recursos por infracción procesal y de casación, en atención a su naturaleza extraordinaria (entre otros, sentencia 564/2015, de 21 de octubre, y auto de 3 de octubre de 2018, rec. 1860/2016, en el que se citan autos anteriores). Ello no ha impedido, sin embargo, al amparo del art. 752 LEC, admitir la documental presentada en fase de casación (en la sentencia 350/2016, de 26 de mayo, un auto de incoación de procedimiento abreviado en el que se concretaban indicios de un delito de violencia doméstica, en un caso en el que se discutía el sistema de guarda de los menores).

Esta jurisprudencia de la sala está en línea con la doctrina del Tribunal Constitucional, que ha reiterado que "el principio del interés superior del menor debe inspirar y regir toda la actuación jurisdiccional que se desarrolla en los procesos de familia y que, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos debe estar presidida por un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( STC 4/2001, de 15 de enero, FJ 4). Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2)", tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre, y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad."

Teniendo en cuenta la remisión que el artículo 775 LEC realiza al artículo 770 LEC, la necesidad de demanda reconvencional en este tipo de procedimientos se exige, conforme al apartado 2º d) que es de aplicación, únicamente para el caso de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio, lo que no afecta a la custodia sobre los menores, medidas que inspiradas en la protección del interés del menor, pueden ser acogidas incluso de oficio por el juzgador. Por ello la interpretación sostenida en la sentencia, no resolviendo sobre el cambio del régimen de custodia, infringe el contenido de la jurisprudencia indicada y la interpretación que debe sostenerse del artículo 770 LEC. Ello con independencia de que puedan compartirse las críticas de la sentencia sobre el proceder procedimental de la parte, que en cualquier caso, no deberían haber impedido el razonamiento sobre el mantenimiento o la modificación de la custodia del menor, siempre atendiendo a su superior interés.

No obstante lo cual, el recurso no solicita la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva, como tampoco se sostiene por la demandada infracción del trámite de alegaciones del que pudiere resultar indefensión. Y habida cuenta de que el procedimiento que nos ocupa en lo referente a la custodia del menor excede de las meras pretensiones de las partes, rigiéndose por un principio integrador del orden público, el tan reiterado interés superior del menor, procede que el Tribunal, asumiendo la instancia, se pronuncie sobre el cambio de custodia interesado, como presupuesto previo a la modificación del régimen de comunicación y visitas solicitado en el recurso.

TERCERO.- Sobre el régimen de custodia sobre el menor.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, sin alejarse del necesario escenario comparativo de la situación existente en el momento del dictado de la sentencia que se pretende modificar y la situación actual que justifica o sustenta dicha modificación, cuando se trata de abordar el cambio en el sistema de guarda de los menores, no exige que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino cierto y serio, y en todo caso precedido por le interés superior del menor, al que debe atenderse para fijar el concreto régimen de custodia sobre los niños. La STS 26 de febrero de 2019, ( ROJ: STS 647/2019) con cita en su sentencia 529/2017, de 27 de septiembre, lo explica en los siguientes términos: Ante todo cabe decir que el art. 90.3 CC establece que: "3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.".

La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto. ( STS 346/2016, de 24 de mayo".

La recurrente sostiene que concurre un cambio cierto de las circunstancias tenidas en su día en cuenta para la fijación de una custodia exclusiva sobre el menor. En primer lugar, derivado del transcurso del tiempo, puesto que el niño ya supera los 12 años y entiende incluso que un cambio de domicilio desde Cádiz donde reside con su madre, a la DIRECCION000, para residir con su padre, supondría un beneficio para su desarrollo y futura independencia. De otro lado, la sentencia no valora el cambio producido en las circunstancias del apelante como consecuencia de su matrimonio, conviviendo el apelante con su esposa y las dos hijas de esta, de manera que los problemas de turnos de trabajo que fueron valorados para atribuir la custodia a la madre quedan solventados con la colaboración en los tiempos de trabajo de la esposa del apelante, de manera similar a como los abuelos maternos colaboran en el cuidado del niño en los momentos de trabajo de la madre.

No apreciamos, sin embargo, que el interés del menor se corresponda con el cambio de custodia solicitado basado en exclusiva en los hechos expuestos. El menor reside con su madre desde el divorcio, casi siete años, teniendo establecido su centro de vida y actividades en la ciudad de Cádiz, en tanto que su padre ha residido en la DIRECCION000, salvo su período de traslado a DIRECCION001. El cambio de custodia que se propone so pretexto de la mayor independencia del menor supone afectación a su escolarización, a sus amigos, a su entorno más cercano, sin que se aporten datos suficientes de los que derivar que de ello se produzca un beneficio para el niño. Ni siquiera se relatan en la demanda circunstancias de las que puedan extraerse perjuicios para el menor con la continuación de la custodia por su madre. La escasa relación que el menor ha tenido en estos años con su padre, no solo por lo limitado del régimen de visitas en atención a las necesidades laborales del padre y a su residencia lejana de Cádiz, sino también, y es hecho acreditado, a la falta de cumplimiento del régimen de visitas en la totalidad de los períodos concedidos en la sentencia de divorcio, tal como se constató por el juzgador de instancia, y sin perjuicio de los reproches mutuos entre los progenitores sobre la causa de dicha falta de cumplimiento, no aboga por un cambio de custodia del menor sin más apoyo que un pretendido beneficio futuro o el paso del tiempo en el niño. Sin que la declaración del niño pueda constituir el único apoyo de esta resolución, en la exploración practicada el menor manifestó su voluntad contraria al cambio de custodia, explicando que se encontraba muy feliz e integrado en su colegio, y que además tenia actividades extraescolares durante toda la semana en Cádiz, siendo su voluntad continuar igual, y refiriendo expresamente que en Cádiz tenía su círculo de amigos que quería mantener.

Por ello procede desestimar la pretensión de cambio de custodia, que no se halla amparada por un beneficio o interés del niño, manteniendo en este extremo el pronunciamiento de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Sobre la modificación del régimen de visitas del menor con su padre.

Como petición subsidiaria del recurrente en su contestación a la demanda que formuló la parte recurrida, se introdujo por primera vez (nada se solicitaba como indica la sentencia de instancia en su demanda de modificación de medidas), una ampliación del régimen de visitas con el niño, en caso de desestimarse el cambio de custodia, consistente en estancias con su padre los fines de semana alternos, y no un solo fin de semana de cada tres como se estableció en la sentencia de divorcio, coincidente con el fin de semana que el recurrente no tenía trabajo o guardia. Además se solicitaba que los trayectos correspondientes a los desplazamientos entre la DIRECCION000 y Cádiz fueran distribuidos de forma solidaria entre ambos progenitores, pues la sentencia los atribuía en exclusiva al padre.

El régimen de visitas acordado en la sentencia de divorcio fue solicitado por el hoy recurrente en su escrito de contestación a la demanda de divorcio al que la sentencia se remitía y que literalmente era el siguiente: En relación al régimen de visitas, dada la distancia existente entre las ciudades de residencia, de manera reglada no habrá régimen de visitas intersemanal, ni de fines de semana alternos, salvo un fin de semana de cada tres, que es el que tiene libre con casi absoluta seguridad el progenitor y que es como mínimo el fin de semana que estará con su hijo. Si algún mes el progenitor tuviese libre dos fines de semana, podrá disfrutar de los mismos junto al menor. La recogida del menor se hará a la salida del colegio el viernes y la entrega en el domicilio materno a las 19:00 horas del Domingo. El progenitor, siempre que lo permitan sus obligaciones laborales, y las obligaciones del menor, durante el mes estará con el mismo el tiempo que sea necesario, tal y como hasta el momento se ha venido haciendo, avisando con un mínimo de tres días naturales, señalando el tiempo que estará con el menor, que puede ser de uno, dos, tres días o más, dependiendo de si estamos ante un fin de semana, un puente, o cualquier otra circunstancia que permita una visita de mayor tiempo, o de menos, inclusive de horas en un día. La progenitora facilitará que el progenitor pueda disfrutar de la compañía del mejor en los puentes y festividades en atención a las circunstancias particulares existentes. En lo que respecta a las vacaciones de verano, concretamente los meses de julio y agosto, el disfrute de estas fechas será por quincenas. Con el progenitor estará las primeras quincenas de los años pares y las segundas quincenas de los años impares. Con la progenitora estará las primeras quincenas de los años impares y las segundas quincenas de los años pares. La primera quincena alcanza desde las 10:00horas del día 01 a las 10:00 horas del día 16, la segunda quincena desde las 10:00 horas del días 16 a las 10:00 horas del día 01 del mes siguiente. En cuanto a la festividad de Navidad las mismas se dividirán en sendos periodos de diez días, establecidos desde las 10:00 horas del día 20 de diciembre a las 10:00 horas del día 30 del mismo mes, y desde dicha hora y hasta las 20:00 horas del día 08 de enero. Los primeros diez días de los años impares y los segundos diez días de los años pares corresponderá a la progenitora, y al progenitor los primeros diez días de los años pares y los segundos diez días de los años impares. Con respecto a la festividad de Semana Santa, la que comprende desde el Viernes de Dolores hasta el Domingo de Resurrección, se establece el mismo régimen establecido para la festividad de Navidad. El Padre elegirá el disfrute de dichos periodos en los años impares y la madre en los años pares, primando siempre la elección del progenitor comunicada con suficiente antelación, lo que se hace extensivo a todos los periodos y estancias. Al momento presente y por motivos laborales, el progenitor únicamente dispone tanto en Semana Santa como en Navidades de tres días festivos, aunque pueden ser más, y aunque solicite fechas concretas para su disfrute, son concedidas según sus prioridades de servicio. Que sean cuales sean los días que se concedan al progenitor, disfrutará de dichas fechas con el menor, y toda vez que el mismo tenga conocimiento de dichas fechas dará traslado a la progenitora. En lo referente al cumpleaños y santo del menor, el progenitor no custodio estará con el menor, ambos días de 17:00 a 21:00 horas. Los días correspondientes al día de la madre y al día del padre el menor estará con dicho progenitor desde las 17:00 a 21:00horas. La progenitora facilitará que el progenitor pueda disfrutar de la compañía del menor en días y horas no concretadas específicamente en atención a las circunstancias particulares existentes. Todos los horarios y fechas son modificables, adaptables a las circunstancias, primando siempre las obligaciones del menor, y las posibilidades del progenitor paterno, quién avisará con el tiempo establecido. La entrega y recogida se hará directamente en el domicilio materno, directamente por el progenitor, familiar o persona de absoluta confianza. Cuando coincida que la progenitora esté trabajando, la entrega del menor la podrá hacer los abuelos maternos como en otras ocasiones, o a la salida del colegio será recogido por el progenitor o persona designada. Cuando el periodo que se disfrute con el menor sea el de Navidades, Semana Santa, o verano, el menor será recogido por el progenitor en el domicilio materno, y la entrega del menor se hará en el domicilio paterno".

La prueba practicada en los autos, como valora correctamente el juzgador de instancia, acredita que el régimen establecido en la sentencia de divorcio, que dejaba al padre la libertad de diseño de los días de estancia con su hijo en atención a sus necesidades laborales, no ha funcionado, produciéndose importantes discrepancias entre los progenitores, especialmente por la falta de comunicación en tiempo de los días de estancia con el menor o de los cambios de estas estancias. Y finalmente se constata que el régimen no ha propiciado un mayor acercamiento del menor a su padre, con importantes períodos de falta de cumplimiento del régimen indicado. La pretensión de regulación y ordenación del régimen de visitas que solicitaba la Sra. Fidela y que ha sido acogida en la sentencia recurrida se evidenciaba necesaria y conveniente, no solo por clarificar los momentos de estancia del hijo con su padre, sino para permitir a la familia la organización de sus tiempos y actividades.

Respecto de la ampliación del régimen de visitas, la parte recurrente solo se apoya en el hecho de que su matrimonio actual permitirá al menor estar con él los fines de semana que trabaje, por tener el respaldo del cuidado del niño por su actual esposa. En la exploración practicada por este Tribunal al menor Bienvenido apreciamos, sin embargo, que el niño no era capaz de precisar la cadencia temporal con la que veía a su padre, no siendo regulares las visitas, e incluso manifestando que creía recordar que la última visita se produjo en las vacaciones de Semana Santa. El menor no se mostró favorable a una ampliación del régimen de visitas con su padre. Y no apreciándose una dificultad especial en la relación del padre con su hijo, ni siquiera por la nueva familia formada por el recurrente, estimamos que la situación expuesta por el niño se debe a la falta de continuidad, asiduidad y fomento por el hoy recurrente de las relaciones con su hijo, pues la libertad de fijación de los días de visita y estancias con el niño no han sido utilizados por el padre para fomentar una relación con el menor que hoy solicita, únicamente amparándose en el apoyo de su nueva familia. No se ha aportado a los autos un calendario de turnos, o de disponibilidad horaria para compartir el tiempo que reclama con su hijo, como no se facilita prueba alguna sobre las condiciones de habitación y convivencia del menor en la nueva situación familiar del padre, ni se justifica procesalmente la solicitud del mantenimiento del régimen de visitas que formuló con su demanda respecto de la solicitud de ampliación de dicho régimen al momento de la contestación a la demanda de su ex esposa.

Atendido lo expuesto no parece necesario ampliar un régimen de visitas que no ha sido voluntariamente cumplido por el recurrente y al que el niño se opone por razones que este Tribunal considera atendibles, habida cuenta de la falta de continuación y fomento por el propio recurrente de las relaciones con su hijo.

Por otra parte ninguna circunstancia se alega para modificar la obligación de recogida y entrega del menor los fines de semana en el domicilio materno, que fue lo solicitado de manera expresa en su contestación a la demanda de divorcio por el recurrente, por lo que no procede tal modificación, carente de toda justificación.

QUINTO.- Sobre la reducción de la pensión alimenticia a favor del menor.

La sentencia de divorcio fijó una pensión alimenticia de 400 euros mensuales, que en la actualidad asciende, por su actualización, a 465 euros. El recurrente no aporta sus ingresos actuales, y no consta que se hayan reducido respecto de los valorados en la sentencia de divorcio: de media 1600 euros mensuales el recurrente y 1000 euros la parte apelada. No se justifica tampoco un incremento de los ingresos de la parte apelada, ni cambio especial en las necesidades del niño.

El centro de la argumentación del recurso es el incremento de las cargas del sr. Esteban. Cuando se dictó la sentencia de divorcio residía en la casa cuartel de la DIRECCION000, por la que no abonaba cantidad alguna más allá de los suministros de la vivienda. Situación que en la actualidad no existe, pues con motivo de su traslado a DIRECCION001 dejó de residir en dicha casa, debiendo proveer a su alojamiento, que en la actualidad tiene compartido con su esposa e hijas de esta, en situación de usufructo de la vivienda de su esposa, con la que manifiesta compartir gastos comunes. Igualmente en la sentencia de divorcio no se hizo atribución del uso de una vivienda ganancial, que ha constituido causa de litigio entre los litigantes, pues no se consideró que dicha vivienda fuere el domicilio familiar, dado que la familia residía con los padres de la Sra. Fidela, con los que hoy aún conviven esta y su hijo. La mencionada vivienda constituyó causa del procedimiento verbal 247/21 del juzgado de Primera Instancia 5 de Cádiz, pues ocupada por la parte apelada y su hijo, el apelante reclamó indemnización por el uso inconsentido de la vivienda, indemnización finalmente compensada de forma parcial con otras partidas y abonada por la parte apelada, que abandonó la vivienda, aun cuando se opuso a todo uso, venta o alquiler de dicha vivienda. Con posterioridad las partes liquidaron la sociedad de gananciales, adjudicándose la vivienda la parte apelada, junto con su carga hipotecaria y con las compensaciones que resultan del documento de liquidación aportado con la demanda formulada por el apelante. Vivienda que no utilizó la parte apelada para habitarla con su hijo, sino que la vendió con posterioridad. Es por ello por lo que en el recurso se argumenta sobre el enriquecimiento injusto de la parte apelada y sobre la reducción de la pensión alimenticia en la parte que correspondería a la habitación del hijo, y que cifra el recurso en la misma cantidad que la sentencia del juzgado 5 de Cádiz valoró como indemnización por el uso inconsentido de la vivienda.

Este Tribunal va a ratificar la sentencia recurrida en este aspecto también. La pensión fijada en su día es superior a la que correspondería conforme a las tablas orientadoras del CGPJ. Sin embargo, estas tablas no son vinculantes, y dejan fuera de su valoración diversos aspectos como la contribución a la habitación del hijo, gastos extraordinarios, necesidades de la familia o cualesquiera otras circunstancias que pudieran valorarse y que justificaran el incremento de la pensión respecto de las cantidades habituales, entre ellas, como alega la parte apelada, la mayor estancia del menor con su madre, teniendo en cuenta el particular régimen de visitas impuesto en la sentencia a instancias del apelante.

En cualquier caso, el pronunciamiento fue aceptado por la representación del sr. Esteban, sin que en sede de modificación de medidas pueda sin más alegarse la falta de correspondencia de la pensión fijada y aceptada por ambas partes con las mencionadas tablas orientativas.

Acierta la sentencia en valorar la ausencia de prueba suficiente sobre los gastos que la vivienda que el apelante pueda haberse procurado le hayan irrogado. En cualquier caso, lo que sí consta manifestado por el mismo en su escrito de recurso es que la vivienda actual que habita le pertenece en usufructo, siendo la vivienda de su actual esposa, por acuerdo con ella. Quiere ello decir, que más allá de los gastos comunes que la actual familia pueda tener, por su alojamiento nada abona, sin perjuicio de compensación por el usufructo mencionado, que no se ha acreditado oportunamente en los autos.

En relación a la cuestionada vivienda ganancial y por mucho que el apelante siga insistiendo sobre la relación de dicha vivienda con la pensión alimenticia, en el procedimiento verbal 247/21 del Juzgado 5 de Cádiz fue resuelta la cuantía de la indemnización que correspondía abonar a la apelada por el uso no consentido de dicha vivienda, cuantía que además se ha acreditado que ha sido abonada. Y posteriormente, las partes acordaron la liquidación de la sociedad de gananciales, con adjudicación de la vivienda a la apelada, con las compensaciones que estimaron pertinentes, negocio jurídico que no se ha impugnado por el apelante, y que determina desde su fecha la propiedad exclusiva de la vivienda por la parte apelada, no pudiendo sostenerse en derecho un enriquecimiento injusto de la apelada por la venta de un bien de su propiedad.

Por ello no estimamos un cambio en las circunstancias tenidas en cuenta para fijar la pensión alimenticia, al mantenerse las mismas que en su día se valoraron para cuantificarla y que la parte apelante aceptó, pues el menor sigue viviendo con su madre en casa de sus abuelos, no consta incremento de los ingresos de ambas partes, la distancia de los domicilios de padre e hijo sigue siendo idéntica, no consta hipoteca, alquiler u otra carga que soporte el apelante por su propia habitación, las partes han liquidado de común acuerdo la sociedad de gananciales, y el régimen de custodia y visitas y comunicación del padre con su hijo se mantiene, con las particularidades de concreción de la sentencia recurrida, que no afectan a los períodos de tiempo de convivencia del niño con su padre.

Por ello el motivo de recurso debe ser desestimado en su integridad.

SEXTO.- Pese a la desestimación del recurso, teniendo en cuenta las características de orden público de los pronunciamientos cuestionados, no estimamos procedente la imposición de las costas de primera instancia ni de apelación a ninguno de los litigantes, procediendo la devolución del depósito para recurrir a la parte apelante.