Sentencia Civil 221/2025 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 137/2024 de 16 de mayo del 2025

PRIMERO.-Que por ambos progenitores se interpone recurso de apelación contra la sentencia de divorcio por la que se acuerdan, como medidas relativas a las hijas comunes, nacidas el NUM000 de 2016, las de ejercicio conjunto de la patria potestad; guarda y custodia a favor de la madre, a quien se atribuye el uso de la vivienda familiar; régimen de visitas a favor del padre de forma progresiva en los siguientes términos: Durante los tres primeros meses: fines de semana alternos sábados y domingos desde las 10 horas hasta las 20 horas y un dia intersemanal, los miércoles dos horas desde las 18 a las 20 horas. Las entregas y recogidas se realizaran en punto de encuentro, que podrá alterar los horarios y días establecidos de visitas según su disponibilidad y normativa interna. Hasta tanto se establezca por punto de encuentro horario para las entregas y recogidas de las menores, con el fin de mantener la relación paternofilial, se mantiene el régimen de visitas supervisado hasta ahora vigente. Finalizado dicho periodo se emitirá informe de punto de encuentro y si fuera favorable se iniciara el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor. Durante los siguientes tres meses: fines de semana alternos desde las 10 horas del viernes a las 20 horas del domingo y un día intersemanal, los miércoles dos horas desde las 18 horas a las 20 horas. Las entregas y recogidas se realizaran en punto de encuentro. Finalizado dicho periodo se emitirá nuevo informe de punto de encuentro y si fuera favorable, previo traslado a las partes y al Ministerio Fiscal, continuará el mismo régimen de visitas pero sin intervención en las entregas y recogidas de punto de encuentro, llevándose a cabo las entregas y recogidas en el domicilio materno salvo que concurra medida cautelar o pena accesoria de alejamiento del progenitor respecto de la progenitora. En cuyo caso se mantendrá la intervención de punto de encuentro hasta el archivo definitivo del procedimiento penal. Punto de encuentro podrá alterar los horarios y días de entregas de las menores según su disponibilidad y normativa interna . Una vez finalice la intervención de punto de encuentro se iniciará la estancia de las menores con el progenitor los periodos vacacionales de la siguiente forma: Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero desde las 12.00 horas del día siguiente al que finaliza el colegio hasta el día 31 de Diciembre a las 20.00 horas. Y el segundo periodo va desde el 31 de diciembre a las 20.00 horas hasta la tarde anterior al comienzo del colegio a las 20.00 horas. Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos que van el primero desde el último día de colegio a la salida hasta las 20.00 horas del miércoles Santo. Y el segundo periodo va desde las 20.00 horas del Miércoles Santo hasta las 20.00 horas del domingo de resurrección. Respecto al periodo vacacional de verano se entenderá por tal los meses de Julio y Agosto dividiéndose en quincenas alternas entre ambos progenitores, distinguiéndose los siguientes periodos: un primer periodo desde las 12 horas del día 1 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio ; un segundo periodo desde ese momento hasta el día 31 de julio a las 20 horas ; un tercer periodo desde ese momento hasta el 15 de agosto a las 20 horas y el cuarto periodo desde ese momento hasta el día 31 de agosto a las 20:00 horas. Las entregas y recogidas se realizarán en la forma anteriormente expuesta para las visitas ordinarias. En defecto de acuerdo contrario los años pares corresponderá al padre la primera mitad de cada periodo vacacional y a la madre los años impares. Finalizado el periodo vacacional el siguiente fin de semana la menor permanecerá con aquel progenitor con el que no haya estado el último periodo de vacaciones que corresponda. Durante el periodo vacacional se suspende el régimen de visitas ordinario. Las entregas y recogidas de las menores en los periodos vacacionales se realizara en el domicilio materno. Respecto al contacto telemático, se estima que es positivo para los menores dicho contacto por el equipo psicosocial, si bien estima esta juzgadora que estableciendo un régimen de visitas gradual dichos contactos telemático o telefónicos deben realizarse en este momento una vez se normalice la relación paterno filial tras los primeros meses y se inicie las pernoctas de las menores con el progenitor. A partir de ese momento el progenitor que no esté con las menores, podrá entre las 18 horas y las 19 horas mantener contacto telematico o telefónico con sus hijas.

Por la representación procesal de doña Sacramento se interesaba la suspensión del régimen de visitas del padre con los menores en interés de ellas, o subsidiariamente se establezcan un régimen de visitas de una hora semanal en el PEF siendo supervisadas dichas visitas por sus Técnicos. Recurso del que desistió.

Mientras que por la representación procesal de don Luis Antonio se interesaba la revocación de la resolución recurrida y establecimiento de un régimen de custodia compartida sin pensión de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores y en su defecto un amplio régimen de visitas en favor del padre quedando fijada la pensión de alimentos en favor de cada una de las hijas menores de edad en 150 euros, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores al 50%.

Pese al desistimiento de la señora Sacramento, debe entrarse a analizar el recurso formulado por vía de impugnación, por la representación procesal de don Luis Antonio, al manifestar su interés en continuar con la alzada. Los motivos invocados son el error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 93 y 142 del CC así como la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

Por último, ha de significarse que en la tramitación del presente rollo se ha admitido prueba documental, como es el informe del PEF.

SEGUNDO.-Por lo que respecta a la guarda y custodia de las hijas comunes, hemos de comenzar por valorar la oportunidad de acordar el régimen de custodia compartida, como opción más deseable según reitera la jurisprudencia, para ello debemos de partir de las razones que motivaron a la juzgadora de instancia a acordar un régimen de custodia materna con régimen de visitas progresivo en favor del progenitor no custodio, hoy apelante. Según se expone en la resolución impugnada " El articulo 92.7 del Código Civil establece que " no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas". En el presente caso aunque se decretó el sobreseimiento provisional de la causa dicho pronunciamiento no es firme por lo que no cabría admitir la guarda y custodia que se solicita. Sin perjuicio de ello y aun cuando se ratificara por la Audiencia Provincial el sobreseimiento provisional acordado es especialmente relevante el informe del equipo psicosocial que ambas partes solicitaron, que concluye que en interés de las menores debe atribuirse a la progenitora la guarda y custodia. Informe que fue ratificado en el acto de la vista. El informe pone de referencia la buena capacitación de ambos progenitores para asumir el cuidado de sus hijas, pero especifica que es la madre la cuidadora principal de las niñas y la figura de apego de referencia de ellas. Las menores están adaptadas a nivel personal, familiar, social y escolar y expresan al equipo su voluntad clara de estar con su madre de forma habitual. Las menores tienen siete años."Por lo que teniendo en cuenta el interés de las menores y resto de circunstancias indicadas la juzgadora estimó conveniente mantener la guarda y custodia que hasta la fecha del dictado de la resolución venía ejerciendo la progenitora.

Pues bien, debemos tener en cuenta a la hora de resolver las siguientes cuestiones:

1º.- Las Diligencias Previas tramitadas con el nº 394/2022 incoadas por denuncia presentada por la señora Sacramento y archivadas provisionalmente por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Granada el 8 de noviembre de 2022 , han sido archivadas definitivamente al confirmar el archivo por la Audiencia Provincial de Granada al resolver recurso de apelación.

2º.- En el mes de Noviembre de 2022, se establecieron medidas provisionales en el Procedimiento de Divorcio, prorrogándose las establecidas en el Auto de Julio de 2022 adoptado en el seno del procedimiento penal.

3º.- En el mes de Abril de 2023, se emitió informe pericial por los Equipos Psicosociales del IML de Granada cuyo contenido pone de manifiesto la capacidad parental del padre, en el que además, se pone de relieve las contradicciones percibidas en las menores en relación a las contestaciones sobre la relación con el progenitor, concluyendo finalmente que quieren ver a su padre, proponiendo régimen de visitas en favor del padre de fines de semana alternos de viernes a domingo así como una o dos tarde intersemanales, manteniendo el contacto telemático del progenitor con sus hijas en una franja diaria, con custodia para la madre.

4º.- Tras varias incidencias para iniciar el régimen de visitas en el PEF con fecha 3 de enero de 2023 finalmente se programa el inicio de visitas paterno-filial todos los martes de 16:00 a 17:00 horas.

Mediante informe del PEF de 23 de marzo de 2023 se pone en conocimiento del Juzgado que "Con fecha 21 de marzo de 2023, acuden las menores acompañadas de la progenitora, de quien se desvinculan con dificultad. La progenitora antes de marcharse, se dirige a Vanesa y Covadonga verbalizando "os tenéis que quedar, pero que nadie os obligue a hacer nada que no queráis, solo tenéis que jugar con quien queráis y a lo que queráis". Finalmente, las menores se desvinculan y acceden a la ludoteca donde se encuentra el progenitor. Doña Sacramento indica a la técnico "que el padre no les de nada de comer ni de beber", por lo que la técnico le pregunta el motivo, señalando que si hay alguna alergia la haga saber para informar al padre. La progenitora refiere que sí, que hay alergias, pero que a parte no se les puede dar nada de comer ni beber a sus hijas porque no son horas, que ya lo comentó en la primera visita. La técnico le reitera que se le pueden trasladar al progenitor las alergias si las indica; no obstante, no se le puede prohibir que les proporcione a sus hijas todo tipo de alimento o bebida, ya que es una decisión que debe tomar él bajo el principio de responsabilidad parental. Doña Sacramento reacciona con negación refiriendo que hizo un escrito al Juzgado solicitando que el padre no les diese nada a las menores y le confirmaron desde el Juzgado que así sería, porque la visita es las 16 horas, si fuera a las 18 horas sí les podría dar algo de comer o beber. Tras unos minutos , la progenitora continua enfrentando a la técnico, y posteriormente se marcha del Servicio, indicando que ya hablará con las técnicos que estaban en la primera visita. De manera simultanea, el encuentro paterno-filial transcurre de forma normalizada y lúdica, observándose a las menores con actitud tranquila, mientras inician diferentes dinámicas durante la visita." emitiendo la siguiente valoración técnica "Ante las continuas desacreditaciones, así como los diversos confrontamientos con el Equipo Técnico del Punto de Encuentro Familiar de Granada, acerca de las indicaciones expuestas, es necesario RECORDAR: PRIMERO: Que mientras se encuentre en las dependencias del PEF deberá mantener una conducta respetuosa y adecuada, sin que se permita ningún tipo de alteración en la normal convivencia de menores y adultos, y en todo caso, deberá observar una conducta basada en el respeto mutuo y no deberá llevar a cabo ningún comportamiento violento, físico o verbal, respetando las normas del Servicio del PEF y acatando las funciones del mismo. SEGUNDO: La necesidad de colaborar en la normalización del régimen de visitas paterno-filial para el adecuado desarrollo psíquico, emocional y afectivo de las menores, sin poner en tela de juicio la profesionalidad del Equipo Técnico, así como la veracidad de los hechos que acontecen en los encuentros y se describen en los informes remitidos en el Juzgado de referencia. No obstante, cabe señalar que el Juzgado de referencia tiene a su disposición, si así se solicita, las grabaciones de los encuentros."

Tras varios informes emitidos por el PEF, finalmente se emitió informe en el que se propuso al juzgado la paralización del régimen de visitas en informe de 24 de septiembre de 2023 en el que tras exponer las incidencias y resultados de los encuentros entre las menores y el progenitor señalan que " observándose un rechazo reiterado a los encuentros paterno-filiales por parte de Vanesa y Covadonga, teniendo en cuenta el estado emocional que manifiestan las menores cuando deben desvincularse de su progenitora para llevar a cabo el régimen de visitas tras la evolución; y a su vez, presentando conductas contradictorias, pudiendo tratar de complacer con su actitud y comportamiento a ambas partes dado el vínculo afectivo existente, anteponiendo su bienestar, al bienestar de sus progenitores, y valorándose un riesgo en el estado psicoemocional de las menores si la situación se prolonga, se propone la PARALIZACIÓN del régimen de visitas del expediente que nos ocupa en base al Decreto 79/2014, de 25 de marzo, por el que se regulan los Puntos de Encuentro Familiar de la Junta de Andalucía (BOJA de 9 de abril de 2014) que establece en su artículo 20 "Paralización de la Intervención, la propuesta de paralización se fundamentará en alguna de las siguientes causas: c) La existencia de riesgo para la integridad física o psíquica de las personas menores de edad, f) La situación emocional de las personas menores de edad, que aconseje no seguir con la intervención a juicio del equipo técnico y que requiera una actuación especializada ajena al ámbito de aplicación de los Puntos de Encuentro Familiar a la que se refiere el artículo 11.2". Asimismo, NO habiéndose cumplido con los objetivos previstos en el Plan de Intervención Individualizada, el Equipo Técnico del Punto de Encuentro Familiar de Granada PROPONE -si procede- al Juzgado de referencia; Derivación del expediente que nos ocupa a un servicio de atención psicológica que permita a las menores afrontar de una manera adaptativa el régimen de visitas paterno-filial, así como, la derivación al Equipo de Tratamiento Familiar (ETF) que corresponda." En el informe por las técnicos se deja constancia de que se llegó a sugerir a la progenitora que fuese una tercera persona la que se encargue de entregar y recoger a las menores.

La situación expuesta ha llevado al progenitor a instar por la vía del artículo 158 del CC un cambio de custodia.

Constituye Jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo la que indica que las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia en los casos en que el padre y la madre del niño no convivan han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor (entre otras muchas, STS 11 febrero de 2011), y en ese sentido, el artículo2.2 b) de la LO de Protección Jurídica del Menor 1/1996 (tras la reforma operada por la LO 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia) establece como uno de los criterio generales que se tendrán en cuenta a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor:"La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior."

La STS 823/2012 de 31 enero,(con cita en las SSTS 154/2012, de 9 de marzo, 579/2011 de 22 de julio y la 578/2011 de 21 de julio), tras recordar que la cuestión solo puede ser analizada desde el punto de vista de si se ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor, señala que la razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este". Siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Continua la analizada STS 823/2012 que el artícullo 776.3 de la LEC constituye un aspecto importante en la determinación de los derechos y deberes de las partes en orden a posibilitar el régimen de visitas y comunicaciones de los hijos con el progenitor no custodio y de garantizar, en suma, el principio constitucional de protección de la familia y de la infancia que se proclama en el artículo 39 de la CE, con la consecuente posibilidad de modificar la medida acordada, no como sanción, sino como una más de las circunstancias que se deben ponderar para justificar el cambio del régimen de guarda y visitas pues, en definitiva, tampoco se presta a una aplicación automática, sino facultativa ante los incumplimientos tanto del guardador como del no guardador. Lo que la norma defiende no es la autoridad de la resolución judicial que la acuerda, sino el interés de los menores en verse y comunicarse con el progenitor no custodio, evitando que la ruptura del contacto con el hijo, especialmente si este es de corta edad, pueda conducir a una alteración creciente de la relación con su padre. Sin duda el paso del tiempo puede tener como efecto convertir en definitiva una situación de falta de comunicación, en la medida en que se le priva de estos contactos periódicos y se amenazan estos intereses y derechos que resultan de la relación con sus progenitores.

En el caso enjuiciado, si bien no se ha citado expresamente el artículo 776.3 de la LEC, la pretensión del recurrente del cambio de guarda y custodia de los hijos se fundamenta en dicho precepto al concurrir todos sus elementos ya que se basa, en el incumplimiento reiterado del régimen de visitas hasta el punto de interesar medidas urgentes al amparo del artículo 158 del CC, tal y como consta en el expediente.

TERCERO.-En línea con el fundamento anterior, se ha de señalar que las medidas relativas a los hijos menores habidos en el matrimonio en situación de crisis, entre ellas las referidas a la guarda y custodia así como al régimen de visitas, han de adoptarse conforme el principio del "favor filii". Debiendo tenerse siempre en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público, ya que de lo que se trata es de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, dada la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses ( SSTS de fechas 11/2/2011 , 25/4/2011 y 31/1/2013 ).

Siendo consecuencias del principio del "favor filii", por un lado, en el plano procesal, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad derivadas de un procedimiento matrimonial o familiar han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, (por todas, STS 11/11/2011 ), y, de otro, que el Juzgador debe tener como elemento relevante de su decisión la propia voluntad de los hijos.

Al punto de garantizarse al menor que se halle en condiciones de formarse un juicio propio el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan, tomándose debidamente en consideración sus opiniones en función de la edad y madurez que tenga. Con base en los artículos 92 del CC, 9 de la Ley de Protección Jurídica del Menor de 1996 , y 12 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989.

Pues bien, atendiendo a lo expuesto y valorados todos y cada uno de los informes emitidos por el PEF, el informe psicosocial, el informe emitido por los servicios sociales del Ayuntamiento de DIRECCION001 así como su impugnación, y el archivo definitivo de la causa penal abierta contra el apelante, esta Sala considera conveniente fijar un sistema de guarda y custodia compartida en los términos que se dirán en el fallo de la presente resolución, con lo que se deja sin efecto la pensión de alimentos fijada a cargo del apelante y ello en atención a que la capacidad económica de ambos progenitores es muy similar.

CUARTO.-El establecimiento del régimen de custodia compartida conlleva a esta Sala a pronunciarse sobre el uso de la vivienda familiar atribuída a las menores y a la progenitora custodia en la sentencia recurrida.

El artículo 96 CC regula esta medida en sus dos primeros apartados en estos términos: "1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. (...) Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección."

De ahí se desprende que se contemplan dos supuestos distintos: el de hijos menores en custodia individual (primer párrafo, en el que se atribuye a los hijos menores y al progenitor custodio hasta la mayoría de edad de los hijos), y los demás supuestos (custodia distinta de los hijos menores, inexistencia de hijos menores) en los que se atiende al criterio del interés más necesitado de protección, siempre con un límite temporal cuando el adjudicatario del uso no sea el titular exclusivo del inmueble.

La custodia compartida conlleva la inaplicabilidad del criterio previsto en el primer apartado del artículo 96 del CC, que atribuye el uso del domicilio a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad, que hace referencia a los supuestos de custodia individual. Para este supuesto, resulta más adecuado acudir al apartado segundo de dicho artículo para el supuesto de inexistencia de hijos ("No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección").

Indica el TS que al efecto se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero"(sentncias 513/2017, de 22 de septimebre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021 de 22 de junio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina, es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencias 95/2018, de 20 de febrero; 558/2020, de 26 de octubre y 438/2021, de 22 de junio, entre otras). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero del art. 96 CC para los matrimonios sin hijos, actual número segundo de dicho precepto ( sentencias 513/2017, de 22 de sptiembre; 396/2020, de 6 de julio, 438/2021, de 22 de junio, 1489/2024 de 11 de noviembre, entre otras).

Pues bien, partiendo de que el apelante tiene cubiertas sus necesidades de vivienda, al convivir con su madre como consta en el procedimiento, además de percibir salario de 1311,73 euros superior al que percibe la señora Sacramento, está sala considera que ésta es la parte más necesitada de protección por lo que se le atribuye el uso de la vivienda familiar hasta que se disuelva la comunidad existente del inmueble con un plazo máximo de dos años desde el dictado de la presente sentencia.

QUINTO.-Al estimarse el recurso de apelación por vía de impugnación no procede imposición de las costas.

Sin que proceda pronunciamiento al respecto del desistimiento del recurso de apelación presentado por la señora Sacramento sobre el cual hemos resolución en resolución aparte, que aquí damos por reproducida.

SEXTO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,