Practicada la exploración y celebrada la vista las partes sus conclusiones sobre la valoración de la prueba y quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.
PRIMERO. -Ambos litigantes han recurrido la sentencia dictada en la primera instancia que estableció un régimen de custodia compartida sobre las dos hijas nacidas en el matrimonio, Agustina nacida el NUM000 de 2011 y Olga el NUM001 de 2017. La Sra. Catalina impugna el establecimiento de un régimen de custodia compartida sobre las menores, que fue el solicitado por el Sr. Juan Luis en su demanda de divorcio, así como la fijación de los alimentos a cargo del padre que establece la sentencia, considerando que no ha existido una adecuada valoración de la prueba practicada, pues la sentencia se apoya fundamentalmente en el informe pericial practicado en los autos, que fue impugnado y que no fue además ratificado por su autora en la vista; la sentencia no tiene en cuenta la situación de tensión y enfrentamiento entre los progenitores, que conforme a la jurisprudencia que invoca, no aconseja el régimen de custodia compartida, en tanto puede afectar el enfrentamiento de los padres a la estabilidad psicológica de las menores y a su correcto desarrollo; y en relación a la pensión alimenticia no valora el distinto nivel de ingresos de los progenitores, solicitando el mantenimiento de la pensión alimenticia fijada en el auto de medidas provisionales, que ascendía a 300 euros por cada hija.
La representación del Sr. Catalina, tras oponerse al recurso, ha impugnado también la sentencia en relación con la pensión alimenticia establecida pese al régimen de custodia compartida, porque no valora la realidad de los ingresos y de las cargas de cada uno de los progenitores, interesando se revise la pensión a fin de establecer una pensión entre los 21 y los 171 euros al mes.
En la ardua tramitación de ambos recursos en esta segunda instancia, los litigantes han aportado diversos documentos y resoluciones que ahondan en el enfrentamiento entre los progenitores, pese al desarrollo sin incidencias constatadas judicialmente del régimen de custodia compartida desde su instauración por la sentencia de primera instancia que se recurre. En particular, ambos litigantes han traído a los autos sendas condenas penales de cada uno de ellos por vejaciones e insultos fundamentalmente relacionadas con la entrega de las menores.
El Ministerio Fiscal, en fase de conclusiones en la vista celebrada en esta primera instancia, y tras la exploración de la menor Agustina, ha interesado el cambio de custodia a una a favor de la madre, con el incremento de la pensión alimenticia a favor de las menores y a cargo del padre a la cuantía de 250 euros por cada una de las niñas.
SEGUNDO. -Sobre el régimen de custodia compartida.
Como razona de forma adecuada la sentencia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha venido decantando de forma generalizada por el establecimiento de un régimen de custodia compartida sobre los menores tras los procesos de separación de sus progenitores, por ser el que más se acomoda a la situación previa a la ruptura de la convivencia con los hijos, permitiendo que los roles de ambos progenitores se compartan y continúen en la educación de los hijos, sin reforzar los sentimientos de pérdida de uno de ellos, y considerando que esta relación paritaria entre los progenitores en relación a la custodia de los hijos, que no es sinónimo de un reparto igualitario del tiempo, es en abstracto lo que mejor se adecúa al interés superior de los menores.
En palabras de la STS de 11 de julio de 2022 ( ROJ: STS 3003/2022) :"El régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 ), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 abril 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.
"Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de "seguir" ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.
"Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras:
"a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
"b) Se evita el sentimiento de pérdida.
"e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
"d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia".".
Sin embargo, el reputar en abstracto la mayor conveniencia de un régimen o sistema de custodia no supone su adopción en todo caso, pues cualquier resolución sobre la custodia de los menores debe estar inspirada por la protección de su interés superior, principio integrante del orden público español, de forma que han de valorarse las concretas necesidades y circunstancias del menor afectado por el régimen de custodia y guarda, en el entendimiento de que el interés del menor debe particularizarse en el concreto niño al que se refiere el sistema de custodia y en las circunstancias y realidad del menor y de su familia. La STS de 29 de noviembre de 2023 ( ROJ: STS 5307/2023) explica que "La doctrina de esta sala es clara y reiterada sobre los criterios que se deben tener en cuenta para adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, especialmente a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , siempre en interés y beneficio de los hijos menores, no como una medida excepcional, sino como la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores. Pero lo anterior no significa que la sala no haya declarado en ocasiones la procedencia de una custodia monoparental, siempre en interés del menor, en especial cuando no existe un proyecto claro de cómo se va a desarrollar la custodia compartida, más allá de un simple reparto de tiempos (propio de una guarda monoparental) o cuando existan otras razones que así lo aconsejen ( sentencias 593/2018, de 30 de octubre , y 123/2023, de 31 de enero ).
Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 , y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2)."
Cuando hablamos de valorar las circunstancias concretas del menor, debemos atender a cada menos en el contexto personal y familiar en que se desenvuelve, teniendo en cuenta que aunque lo normal, e incluso lo adecuado, es considerar un régimen de custodia idéntico para los hermanos, siguiendo además el mandato del artículo 92.10 CC, en circunstancias determinadas es posible que la valoración del interés superior del menor aconseje el establecimiento de un sistema de guarda diferente para cada hermano, si con eso se atiende de manera más adecuada a sus necesidades y circunstancia, estableciendo sistemas de coincidencia en las visitas y pernoctas que posibiliten el mantenimiento y desarrollo de las relaciones entre los hermanos, a fin de mantener y reforzar su vínculo fraternal, a lo que tiende la norma citada y la jurisprudencia que la interpreta.
El Tribunal Supremo, en su sentencia de 25 de septiembre de 2015 recuerda que "tiene sostenido el Tribunal Supremo que los hermanos sólo deben separarse en caso imprescindible pues lo conveniente es que los hermanos permanezcan juntos para favorecer el desarrollo del afecto entre ellos y si bien puede optarse por que los hermanos se separen, esa medida se tomarán de forma excepcional y especialmente motivada, demostrando ser más beneficio para los hijos como marco convivencia más adecuado para su desarrollo integral, pues si tras la separación los hijos dejan de convivir con ambos padres, los perjuicios pueden ser mayores si al mismo tiempo dejan de convivir con sus hermanos. Se citan como contradictorias con la sentencia dictada la sentencia del Tribunal Supremo de 7 junio 2013 , 31 enero 2010 , 25 noviembre 2013 , 19 julio 2013 , 29 abril 2013 y 17 diciembre 2012 ."Si bien en la misma sentencia, volviendo a incidir en que el régimen de custodia debe atender siempre al interés superior del menor, obligando a valorar sus necesidades y circunstancias personales, familiares, sociales, económicas, culturales entre otras, ratificó un régimen de custodia diferente para los hermanos establecido en la sentencia de instancia, por cuanto "se motiva y resulta lógica, razonable, no arbitraria y, lo que es importante, respetuosa con el interés de los menores".
La jurisprudencia de las Audiencias Provinciales ha contemplado asimismo la posibilidad, basada en la valoración concreta de las circunstancias familiares y de los menores afectados, del establecimiento de un régimen de custodia diferente respecto de los menores habidos en el matrimonio. La sentencia de la sección 3 de la AP de La Coruña de 26 de diciembre de 2016 establecía un régimen de custodia compartida a favor del menor de los dos hijos del matrimonio, mientras que fijaba un régimen de custodia exclusiva respecto del hijo mayor, que tenía en dicha fecha 16 años, con la siguiente argumentación: "Todo lo anterior conduce a que debe establecerse la custodia exclusiva de don Pelayo sobre su hijo Carmelo. En primer lugar porque nadie ha pedido la compartida. En segundo, porque en los tiempos actuales hablar de una custodia sobre un hijo de 16 años es indudablemente problemático para los padres. Suele ser una etapa difícil educacionalmente. Y no parece que pudiera imponerse una guarda contra su frontal voluntad. Como mucho podrá modularse, preferentemente con la finalidad de que no pierda los lazos maternales, y que con el tiempo pueda reforzarlos. Es por ello que, pese a los deseos de doña Sonsoles, debe otorgarse al padre la custodia sobre este hijo, al menos en la situación actual.
En cuanto al menor, Sergio, sí debe acordarse la custodia compartida, en cuando debe considerarse el régimen normal en la actualidad, no existiendo obstáculo alguno para optar por este sistema. Su edad lo hace en estos momentos más vulnerable, y precisa más intensamente disponer de los dos referentes paternos, tener el apoyo, ayuda y cuidados de ambas figuras paternas. Y así lo verbaliza. Por otra parte, esa edad también hace que sea mucho más fácil el desarrollo del sistema."
Criterio también compartido por la Sección 1 de la AP de Córdoba en su sentencia de 3 de noviembre de 2020, que razona "tal y como deriva del propio texto legal, que el " principio de que se procure no separar a los hermanos " debe regir las medidas que se adopten por los tribunales a la hora de regular la situación de los hermanos; pero tampoco cabe duda, tal y como afirma un autorizada doctrina científica a la luz del significado y alcance de la concreta terminología legalmente utilizada -" procurando" -, que dicho principio no se erige como un imperativo legal, es decir su aplicación no es obligatoria ni, mucho menos, automática.
En este sentido, ha venido a pronunciarse la STS de 25 de noviembre de 2015 ; resolución en la que sustancialmente viene a indicarse, que la aplicación del referido principio se hará siempre teniendo en cuenta el interés del menor, de forma que pueden darse casos en que lo más adecuado para los menores sea la separación de los hermanos. Indica igualmente la referida sentencia, que los hermanos sólo deben separarse en caso imprescindible, pues lo conveniente con carácter general será que los hermanos permanente. Para favorecer el desarrollo del afecto entre ellos, y si bien puede optarse por que los hermanos se separen, esa medida se tomará de forma excepcional y especialmente motivada."
En el mismo sentido nos hemos pronunciado con anterioridad, en nuestra sentencia de 26 de junio de 2007, en la que decíamos que "si bien existe un principio de no separación de hermanos, ello no es imperativo, sino que puede modificarse siempre en atención a las necesidades y conveniencia del menor",ratificando el distinto régimen de custodia para cada uno de los hijos acordado por la sentencia de instancia; o en la sentencia de 17 de diciembre de 2020, valorando la custodia compartida respecto de uno de los hijos y la custodia exclusiva respecto del otro, donde concluíamos que "en cuanto a la no separación de hermanos, además de valorar la diferencia de edad entre ambos, estimamos que dado que se ha acordado un sistema de custodia compartida, ambos hermanos podrán convivir en los periodos en que la custodia del menor la ostente la madre".
TERCERO.-A la vista de la jurisprudencia expuesta y valorando la prueba practicada en la instancia, pero también la practicada en esta alzada, incluida la exploración de la menor Agustina, debemos concluir en primer lugar, que la sentencia no incurrió en error alguno en la valoración de la prueba y en la aplicación jurisprudencial sobre la institución de la custodia compartida que hemos resumido, atendida la totalidad del material probatorio, no únicamente como se pretende la recurrente el informe pericial practicado, pero también éste, que valoraba muy adecuadamente las capacidades y aptitudes parentales de ambos progenitores para el ejercicio de la custodia sobre sus dos hijas menores.
El hecho de que el reparto de roles familiares durante la convivencia, al que adecuadamente se refiere la juzgadora de instancia, hubiera erigido a la madre como principal cuidadora de las menores, al quedarse atendiendo a las niñas y a la casa en pro del trabajo desarrollado por el progenitor paterno, no resta a éste aptitud para el ejercicio de la custodia sobre sus hijas, sin perjuicio de la necesaria adaptación que tanto padres como hijos necesitan de cara a la nueva realidad que se produce tras la separación de los cónyuges.
De hecho, si analizamos la progresión del régimen de custodia compartida desde la sentencia de 2021 no se aprecia en el expediente, salvo lo que se dirá, incidencia reseñable sobre la falta de aptitud de cualquiera de los progenitores para el ejercicio de la custodia sobre sus hijos, por lo que venían a ser ratificadas las conclusiones de la pericia practicada en la instancia, que la juzgadora de acuerdo con el contenido del artículo 348 LEC, hacía propias en la sentencia recurrida.
CUARTO.-Es notorio en los autos, y a ello además se ha dirigido de forma reiterada el recurso formulado por la Sra. Catalina, que las relaciones entre los progenitores no solo no son buenas, sino que son muy deficitarias, existiendo importantes desavenencias y desencuentros que han excedido de las meras discrepancias entre los padres o de la frialdad y distanciamiento propios de la separación de los cónyuges, habiéndose además reproducido de manera constante, y excediendo de los límites tolerables han desembocado en sendas condenas penales para cada uno de los progenitores por vejaciones e insultos al otro, además, de forma lamentable, a presencia de sus hijas.
Respecto de las desavenencias entre los progenitores como obstáculo para la adopción del régimen de custodia compartida la STS de 17 de junio de 2020 explica que "es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.
Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ).
Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio .
La existencia de falta de armonía entre los progenitores se introduce en el debate y, sin embargo, la sentencia recurrida no hace ninguna valoración al respecto en los términos que recoge la doctrina de la sala."
Lo significativo no es que los cónyuges tengan o no importantes desavenencias, discusiones o desencuentros, algo como hemos dicho fuera de dudas en este caso, sino que no puedan canalizar esta situación en pro del interés de las niñas para permitir un adecuado desarrollo del régimen de custodia compartida, lo que en definitiva supone analizar la situación de desencuentros de los progenitores en la medida en que afectan al interés superior de las menores, al cual debe tender el régimen de guarda que se establezca.
Necesariamente debemos valorar la distinta incidencia de las relaciones de los progenitores en sus hijas. Agustina, seis años mayor que su hermana Olga, se ha visto desde el inicio inmersa en el conflicto de sus padres, poniendo ya de relieve el informe pericial practicado por la perito Sra. Florencia que la niña ya en el año 2021 en que se realiza el informe, presenta moderada insatisfacción ante las relaciones de sus padres, presenta un conflicto de lealtades, interiorizando el conflicto de sus padres, sin querer perjudicar a ninguno, poniendo de manifiesto la perito que ello le impedía expresarse y relacionarse con ambos progenitores con libertad. En paso del tiempo en la aplicación del régimen de custodia compartida no solo no ha supuesto una mejora de la situación de la menor, sino que resultó patente de la exploración de la niña, que, pese a la afectividad con ambos progenitores, Agustina sigue sufriendo el enfrentamiento y la rigidez de sus progenitores en el régimen de custodia sobre ella, generándole un constatable sufrimiento al que los padres no están sabiendo reaccionar.
No se aprecia lo mismo respecto de Olga, a la que por su corta edad no se ha explorado en el procedimiento. No se valoraba ningún aspecto negativo respecto de la custodia compartida ni en el informe pericial ni en la amplia prueba posteriormente practicada. Olga apenas tenía 2 años cuando sus padres se separaron y su realidad personal y familiar ha estado siempre vinculada a dicha separación y desde los 4 años a la custodia compartida con alternancia semanal que viene disfrutando con sus padres. De las declaraciones de los padres y de la exploración de Agustina resulta que Olga es una niña alegre a la que no están afectando las desavenencias y desencuentros de sus progenitores.
QUINTO. -Cualquier decisión sobre la custodia sobre las hijas menores de los litigantes requiere valorar concretamente su interés o beneficio en el conflicto sobre su custodia instaurado entre sus progenitores. El interés superior de las menores en este procedimiento exige alejarse a apriorismos y descender a las concretas circunstancias que les atañen, intentando adecuar el régimen de custodia a lo que sea más beneficioso para ellas. No puede por tanto acogerse un régimen de custodia sobre las niñas que no descienda a sus particulares condiciones, a su realidad familiar y personal, aplicando meros conceptos teóricos sobre la bondad de un régimen de custodia compartida respecto de la atribución en exclusiva de la custodia a alguno de los progenitores.
Así lo tiene reiterado la Sala Primera del Tribunal Supremo, por todas citamos la reciente sentencia de 19 de octubre de 2021 ( ROJ: STS 3863/2021) explicando que: "El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.
Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.
En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.
En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.
Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar".
Sobre el alcance de la voluntad y deseos de los menores en las decisiones judiciales que les afectan, la jurisprudencia del Tribunal Supremo "ha negado que la voluntad del menor sea vinculante para el juzgador, quien debe basarse en el interés superior del menor, sin que pueda atribuírsele al menor la responsabilidad de la decisión. Pero es relevante una opinión libremente emitida, no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres, cuando sus razones sean atendibles porque no están inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, y no esté desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los que, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores"(STS1 9 de octubre de 2021 ( ROJ: STS 3863/2021)).
La especial trascendencia en las resoluciones que les afecten de la voluntad y deseos de los menores, cuando manifiesta una voluntad libre de interferencia apreciable, ha sido recogida por diversas resoluciones judiciales, sin que ello suponga trasladar la responsabilidad de la decisión al propio menor. La sentencia de la sección 31 de la AP de Madrid de fecha 30 de septiembre de 2024 ( ROJ: SAP M 16174/2024) razona que "Este protagonismo del menor, en la adopción de las medidas que les afecten, deriva de diversos tratados firmado por nuestro país, en concreto, la Convención de Derechos del Niño, de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, que marca el inicio de una nueva filosofía en relación con el menor, basada en un mayor reconocimiento del papel que éste desempeña en la sociedad y en la exigencia de un mayor protagonismo para el mismo, como expresa la Exposición de Motivos de la referida Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, .El ordenamiento jurídico, y esta Ley en particular, va reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás".Y la sección 1 de la AP de Córdoba, en su sentencia de 8 de noviembre de 2024 ( ROJ:SAP CO 1248/2024), ahondando en esta cuestión, explica que El " interés superior del menor" es un concepto jurídico indeterminado; pero también es cierto, que el relativismo que encierra dicha conclusión debe de conducir a un estudio personalizado de cada caso para poder emitir una resolución que proteja al menor en cuestión o, dicho de otro modo, a la concreción y defensa del derecho del menor según las circunstancias de cada caso. Y es igualmente cierto, cuando el debate versa sobre una materia que tan personalmente afecta al menor, como es el régimen de guarda y custodia al que debe quedar sometido, que la apreciación de dicho interés inexcusablemente pasa por la valoración de la opinión del menor cuando el mismo tenga la necesaria madurez y, en todo caso, cuando sea mayor de 12 (así resulta de una elemental interpretación conjunta de lo establecido en los artículos 2 y 9 de LO de Protección Jurídica del Menor y los artículos 92-5 del código civil y 770-4 LEC ).
Abundando en estas ideas puede decirse, que el deber procesal de oír judicialmente a los hijos menores de edad, permite considerar la voluntad manifestada de los mismo como un criterio legal relevante de acomodación de las medidas a adoptar en materia del régimen de guarda y custodia al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijo, si bien no puede desconocerse, tal y como pragmáticamente ha indicado la jurisprudencia, entre otras STS de 11 de abril de 2018 , que el interés del menor no ha de coincidir necesariamente con su voluntad, sino que dicho interés debe de establecerse a raíz de un análisis objetivo de las circunstancia del caso para adoptar la medida de guarda y custodia más favorable. Análisis que, tal y y como indicó el Tribunal Supremo en SS de 29 de abril de 2013 y 25 de abril de 2018 forzosamente debe de llevar a una valoración conjunta del informe pericial que eventualmente haya sido emitido por el correspondiente equipo psicosocial y la expresada opinión del propio menor en el acto de su exploración judicial.
Ahora bien, llegados a este extremo del discurso, no cabe duda de que dicho análisis debe ir orientado a la búsqueda o apreciación de dos circunstancias relevantes y complementarias: por un lado, si el menor tiene suficiente madurez para emitir una opinión de un modo razonable y razonado y si dicha opinión se sustenta en concretas circunstancias que, al menos y un nivel lógico, resulten coherentes (comprobación que será menos exhaustiva en la medida que el menor esté más cercano a la mayoría de edad) ; por otro lado, si la opinión del mismo responde a una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a inducciones o influencias extrañas y a caprichos o inclinaciones pasajeros.
En definitiva, se trata de efectuar un análisis del deseo del menor, y si el mismo es razonablemente atendible, toda vez, tal y como reconoce la jurisprudencia y la doctrina más autorizada, que el deseo del menor constituye una circunstancia esencial capaz de fundamentar una eventual modificación de la medida relativa a su guarda y custodia, dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia más beneficiosas para el menor, desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección integral."
Agustina expuso en la exploración practicada una angustia e inquietud por la incidencia que el régimen de custodia compartida con alternancia semanal de sus progenitores y visitas dos tardes por semana con el progenitor esa semana que no tenía la custodia, le ocasionaba en los estudios. Con unas ideas y metas definidas sobre su futuro académico, y con un compromiso con sus estudios encomiable, la tranquilidad que reclama la niña le hacen valorar la conveniencia de una custodia solo con uno de sus progenitores a fin de conciliar la relación con sus padres, pero también sus propios intereses y necesidades estudiantiles. Debemos tener en cuenta que Agustina tiene 15 años, y se encuentra inmersa en la adolescencia, período de definición de sus propios entornos personales y amistades, que juegan también un importante papel en su desarrollo personal y en su crecimiento como mujer.
Teniendo en cuenta lo que hasta ahora venimos argumentando, valorando la diferencia de edad de ambas niñas, 15 años Agustina 7 años Olga, la trascendencia que la voluntad y deseos que Agustina exterioriza teniendo en cuenta su edad y la madurez y consistencia de sus declaraciones, como resaltó el Ministerio Fiscal, y valorando asimismo la incidencia que los continuos enfrentamientos de los padres ha ocasionado a la menor, establecemos un sistema de custodia diferente para ambas hermanas: para Olga, mantenemos la custodia compartida con visitas intersemanales los martes y jueves como ahora se viene produciendo, pues nada existe en los autos que desaconseje este régimen, que es el que solicita el padre, el que viene practicándose durante cinco años, y en el que la niña se desarrolla sin problemas y sin que conste desapego con algunos de sus progenitores. La edad de la niña aconseja que los vínculos entre sus padres se refuercen y mantengan para lo cual el régimen instaurado en la sentencia de custodia compartida estimamos que es el más conforme con su interés y bienestar.
Respecto de Agustina, en cambio, adoptamos una postura diferente, pues valorando la totalidad de los elementos ya expuestos, consideramos que es conforme a su interés y beneficio establecer una custodia exclusiva a favor de la madre, con un régimen de visitas con el padre consistente en los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada de dicho centro, con idéntica regulación que la pactada respecto de la custodia compartida de su hermana para el caso de que el lunes sea festivo. Así como un día de visita intersemanal con su padre para la semana que no le corresponda el fin de semana, que será el jueves, desde la salida del centro escolar (o las 14:00 horas, en su caso) hasta las 20:00 horas. Deberán los progenitores hacer coincidir los fines de semana que Agustina deba estar con su padre con la semana en que al padre le corresponde la custodia de Olga, y asimismo la tarde del jueves en los mismos términos, a fin de garantizar la mayor comunicación y estancia de las menores juntas. Las vacaciones de Agustina serán las mismas hasta ahora establecidas en la sentencia impugnada.
SEXTO. -Sobre la pensión de alimentos a favor de las menores.
La sentencia de instancia, haciendo un cálculo medio de los ingresos del progenitor paterno, dada su variabilidad, y teniendo en cuenta las dificultades de prueba de los ingresos de la madre, pues es constatable que los trabajos que realiza se desarrollan en economía sumergida, fijó a favor del padre una pensión alimenticia de 100 euros por cada hija. Valoraba la desproporción de ingresos de los progenitores, y la atribución al padre del domicilio familiar, junto con las cargas hipotecarias que gravaban el inmueble.
No considera la Sala que en esta valoración, conforme se contiene en el recurso del Sr. Catalina, se produjera un error por la juzgadora, pues más allá de las precisiones aritméticas que contiene el recurso, la pensión era proporcional e incluso si se quiere, reducida, respecto de las circunstancias concurrentes, habida cuenta de la mayor capacidad económica del progenitor paterno, abogado en ejercicio, y sin perjuicio de la necesaria adaptabilidad de su profesión, tras la finalización de su etapa profesional política.
Las circunstancias económicas que valoramos son muy similares, debiendo descartarse en este procedimiento, como ya hiciéramos al admitir la prueba, una valoración sesgada de signos externos de riqueza de ambos progenitores, que no hace sino perpetuar el conflicto entre los mismos. Lo cierto es que el apelante Sr. Catalina prosigue con su despacho profesional abierto, de donde obtiene sus ingresos; la Sra. Catalina consta como demandante de empleo, sin que conste trabajo remunerado con afiliación a la Seguridad Social, pero sin dejar de apreciarse que la exigua pensión alimenticia fijada en la sentencia obliga a estimar necesariamente la existencia de trabajos no declarados. Las partes han iniciado el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales, de donde debe resultar la liquidación también de las deudas o cargas que pesan sobre la sociedad de gananciales. Y valoramos que desde esta sentencia Agustina queda bajo la custodia exclusiva de la madre.
Con ello, mantenemos la pensión alimenticia a favor de Olga, por ser proporcionada, como hemos dicho, elevando sin embargo la pensión a favor de Agustina, que se fija en 300 euros, como ponderada y adecuadamente fue fijada en el auto de medidas provisionales de este procedimiento. Los efectos de esta pensión se producirán desde el dictado de la presente resolución, sometida a los mismos criterios de pago y actualización establecidos en la sentencia recurrida.
SÉPTIMO. -El recurso formulado por la Sra. Catalina se estima parcialmente. El recurso formulado por el Sr. Catalina se desestima en su integridad. Sin embargo, teniendo en cuenta los hechos sobre los que nos pronunciamientos, el carácter de orden público de las cuestiones analizadas, y la trascendencia de los hechos posteriores en esta resolución, estimamos, como es además criterio reiterado de esta Sección, la improcedencia de aplicar la condena en costas del artículo 398 LEC en caso de desestimación del recurso, no haciendo por tanto imposición de las costas a ninguno de los litigantes.
Se dará al depósito para apelar, de haberse consignado, el destino legal.
