Sentencia Civil 543/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 66/2024 de 17 de octubre del 2024

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.-PLANTEAMIENTO DE LAS PRETENSIONES DE LAS PARTES.-

La representación de la parte demandante Dª Macarena, ejercita tres acciones, las dos últimas en régimen de subsidiariedad, todas ellas relativas el contrato de tarjeta de crédito que en fecha 12 de julio de 2000 suscribió con la entidad Citibank SA, luego Banco Popular E, y hoy Wizink SA; subsidiariamente, que se declare la nulidad como abusivas de las cláusulas que establecen el interés remuneratorio y sistema de amortización, por no superar los controles de incorporación y transparencia; y subsidiariamente, la nulidad de la cláusula que establece una comisión de posiciones deudoras de 2000 pesetas (12,02 euros).

La parte demandada opuso la excepción de prescripción en la acción.

La sentencia de instancia considera que el interés pactado no es usurario; que las cláusulas que establecen el interés remuneratorio y el sistema de amortización revolving son válidas; y estima la segunda pretensión subsidiaria, esto es, declara la nulidad de la cláusula de posiciones deudoras, si bien aprecia en cuanto a las mismas la prescripción de la acción. No efectúa expresa imposición de costas.

Dicha resolución es apelada por la representación de la parte actora con el siguiente suplico:

"a) Con carácter principal declare el carácter usurario del contrato con las consecuencias del artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura .

b) Subsidiariamente, declare la nulidad por falta de transparencia de la cláusula que establece el interés remuneratorio y del sistema de amortización revolving por no superar el control de transparencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la LCGC en relación con el artículo 8 del mismo cuerpo legal , debiendo la demandada proceder a la devolución de todas las cantidades cobradas por su aplicación, con el interés legal desde que tuvo lugar cada cobro, condenando al pago de las costas procesales causadas en la instancia y sin especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta instancia.

c) Con carácter subsidiario, declare la abusividad de la comisión de reclamación de impagados y condene a la demandada al pago de las costas del procedimiento de instancia."

La representación de la parte demanda solicita la confirmación de la sentencia apelada.

Es de reseñar que las peticiones son de carácter subsidiario, esto es, que si se estima la primera no es necesario entrar en el examen de las dos restantes, y que la comisión de reclamación de impagados ya ha sido estimada por la sentencia de primera instancia, con lo cual, la parte actora carece de interés jurídico para recurrirla..

SEGUNDO.-USURA.

En cuanto a la usura, la sentencia de instancia ha declarado que el interés inicial del contrato, en concreto, un TAE de 24,60% no es usurario, y tal aspecto de la sentencia no es objeto de recurso. Sin embargo se indica que el tipo de interés en el mes de mayo de 2006 fue elevado al 26,82% y el mismo sí es usurario. Asimismo, se opone a la apreciación de la prescripción en cuanto a la usura.

Examinados los extractos de liquidaciones mensuales obrantes en las actuaciones, se aprecia que el tipo de interés inicial no ha sido inalterado, sino que se ha modificado, y que la entidad demandada, o sus cesionarios anteriores, en uso de la cláusula que le permite modificar unilateralmente el tipo de interés, lo ha alterado, y así el inicial en el año 2000 del 24,60 %, se rebajó en el año 2004 al 22,29%, en 2.005 se volvió a incrementar al 24,71%, en junio de 2006 el de compras era del 24,71%, pero el de efectivo se incrementó al 26,82%; hasta que en marzo de 2009 se igualaron intereses de compras y efectivo , en 2014, el 24%, al igual que en 2016. La sentencia de instancia no ha tenido en cuenta estas modificaciones, sino únicamente el inicial.

Las Sentencias de Pleno del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023, en criterio ratificado en dos sentencias de 10 de enero de 2024, en atención a la gran divergencia existente entre los Tribunales españoles sobre la aplicación de la aludida doctrina, partiendo de las bases jurisprudenciales asentadas a través de las resoluciones que se han citado, a los efectos de lograr una uniformidad de criterios, distingue:

-En las operaciones posteriores al desglose en el boletín estadístico del Banco de España de este tipo de operaciones (junio 2010), se acude a la información suministrada en esa

estadística para conocer cuál era el interés medio en el momento en que se concertó el contrato litigioso. Hace la precisión acerca de que el índice analizado por el Banco de España en los boletines estadísticos no es la TAE, sin el TEDR, equivalente a la primera sin comisiones, de forma que al sumar éstas al TEDR la TAE sería ligeramente superior y la diferencia con la contractual ligeramente inferior. Concluye entonces que tratándose de contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, permitiendo que el índice publicado se complemente con el que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. El Tribunal señala que la diferencia entre TAE y TEDR no será ordinariamente determinante dado que la usura exige que el interés pactado no sólo sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente", lo que minimiza la relevancia de la diferencia. En el supuesto que analiza cifra esa diferencia entre 20 y 30 centésimas.

-En operaciones anteriores a junio de 2010 el Tribunal remite a la información específica más próxima en el tiempo que es la que se ofreció en el boletín estadístico a partir del año 2010.

- Una vez que determina los parámetros a los que acudir para efectuar la comparativa, a falta de previsión legal y a fin de dotar de una mayor seguridad jurídica al mercado y tráfico económico, fija una diferencia superior a seis puntos porcentuales entre el tipo medio de mercado y el convenido como criterio para calificar de usurario el interés.

Trasladados dichos criterios al supuesto enjuiciado, hasta 2010 el límite a partir del cual es usurario, es de 25,62%, sumados 6,3 puntos al interés medio fijado por el Banco de España de 19,32% TEDR, con lo cual resulta que el interés inicial no es usurario, pero luego pasó a serlo al incrementarlo la entidad demandada, y en el período comprendido entre junio de 2006 a marzo de 2009, resulta que el TAE para disposiciones en efectivo es usurario, y, por el contrario, no lo es el TAE para compras del 24,71%; pero desde el mes de marzo de 2009 los TAE de 26,82% son usurarios, pero luego en los años 2014 y 2016 ya no son usurarios.

Esta modificación no fue tenida en cuenta por el Juzgador de instancia al apreciar únicamente el interés inicial. No obstante, puede efectuarse en esta segunda instancia, sin infracción del principio "pendente apellatione nihil innovetur" por cuanto fue alegado en la demanda inicial al referirse que "después el interés se incrementó al 26,82% con lo que se supera con creces el triple de la TAE medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo en la fecha en que se concertó el contrato. Aparte de ello, se aprecia que la demandante al formular su demanda no tenía el cuadro de intereses aplicables en la larga duración del contrato, y los solicitó expresamente, siendo aportados por la entidad demandada."

La STS de 28 de febrero de 2023 en un supuesto en que el interés declarado no siendo usurario al inicio, pero posteriormente, en virtud de una cláusula que permitía a la entidad prestamista incrementar unilateralmente el tipo de interés, éste se elevó, permitía una aplicación por fases.

En dicha sentencia se indica:

"Bien porque el interés del crédito sea un tipo fijo, bien porque sea un tipo de interés variable referenciado a un índice legal, cuya evolución no depende del propio prestamista, las circunstancias determinantes de que el interés fuera notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso son, lógicamente, las que concurrieran en el momento de contratar, pues no es imputable al acreedor que tales circunstancias evolucionen con el tiempo y que el interés que se fijó cuando se celebró el contrato, ajustado a las circunstancias de aquel momento, quede muy por encima del interés normal de esos contratos cuando transcurran varios años, dada la duración en el tiempo de estos contratos crediticios.

7.- Ahora bien, en el contrato objeto de este litigio se da la circunstancia singular de que se estipulaba que la entidad financiera podía modificar unilateralmente (previa notificación al acreditado y con la posibilidad de que este diera por terminado el contrato y se limitara a pagar lo que hasta ese momento adeudaba al tipo de interés pactado) el tipo de interés de la operación crediticia revolvente , sin que tal modificación se hiciera con referencia a un índice legal. De este modo, la TAE, que inicialmente, cuando se concertó el contrato en 2003, era de un 15,9% anual, fue incrementada paulatinamente por la entidad financiera y pasó a ser en 2009 del 26,9%.

8.- En este caso de contrato de servicios financieros de duración indeterminada, en que la entidad acreedora puede modificar el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal, ajustándose a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes.

9.- En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas.

10.- Una solución diferente llevaría a la consecuencia absurda de que bastaría que en un momento inicial la entidad financiera fijara un tipo de interés moderado para que el contrato crediticio mediante tarjeta no pudiera ser considerado usurario pese a que la entidad financiera se reservara la facultad de elevar, en cualquier momento, de forma unilateral, sin atender a un índice legal, el tipo de interés hasta cotas muy superiores al interés normal del dinero y desproporcionadas a las circunstancias concurrentes.".......

12.- Este carácter usurario no afecta al contrato desde el momento inicial del contrato, sino exclusivamente desde el momento en que la acreedora fijó unilateralmente una TAE a un tipo de interés notablemente superior al normal del dinero en ese momento.

13.- Por tal razón, las consecuencias anudadas a ese carácter usurario (que la acreditada solo ha de restituir las cantidades satisfechas mediante el uso de la tarjeta revolving, pero no los intereses devengados) han de producirse desde que se fijó el interés usurario".

En el caso se aprecia que en el mes de junio de 2006 el interés era abusivo para disposiciones en efectivo, pero no para compras. En esta situación, la Sala considera que no puede tratar por separado ambos tipos de intereses, y que desde dicha mensualidad ya son usurarios ambos tipos de intereses. En todo caso, ya en 2009 son usurarios ambos tipos de intereses.

Aplicada dicha jurisprudencia al caso concreto, resulta que la declaración la declaración del contrato como usurario ha de limitarse al periodo posterior al mes de junio de 2006 respecto de las disposiciones en efectivo, y desde marzo de 2009 tanto en disposiciones en efectivo como compras, con la pérdida por la entidad financiera de la percepción de intereses por las cantidades dispuestas por la acreditada solo ha de producirse desde esas fechas.

Dicha sentencia no trata de la circunstancia de que posteriormente los intereses dejaran de ser usurarios, y se sobreentiende que declarada la usura desde dichas fechas ya continúa el resto del contrato. Dicha cuestión ha sido resuelta en la sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 2023:

"..... Para que la modificación unilateral sea posible y en consonancia con lo previsto en el artículo 85.3 del TRLCYU no sea nula por abusiva por vincular el contrato a la voluntad del empresario, se exige que exista una previsión contractual que atribuya al prestamista tal facultad. Y, a su vez, que conste la notificación al acreditado con posibilidad de que este dé por terminado el contrato. Examinando las actuaciones, se constata que tal previsión contractual se contempla en la condición general 14.1 del contrato -.........., pero no consta como exige el artículo 85.3 del texto refundido de la ley de protección de consumidores y usuarios, que se hubiera informado expresamente al consumidor de la modificación y se le hubiera dado la oportunidad real de resolver o rescindir el contrato.

Y, en segundo lugar, porque en materia de usura no cabe la convalidación.

Como sostuvimos en la sentencia de esta sala de fecha 21 de julio de 2023, recaída en el rollo de apelación núm. 325/2023 , en la que se cita la STS 539/2008, de 14 de julio , la nulidad del préstamo usuario comporta una ineficacia del negocio jurídico radical, absoluta y originaria, que no admite ninguna convalidación confirmatoria a través de una novación porque es fatalmente insanable, ni, a su vez, es susceptible de prescripción extintiva.

La doctrina que se advierte de la lectura la STS 317/2023, de 28 de febrero , se refiere a supuestos en los que el contrato de crédito revolvente no está afectado por una inicial ineficacia estructural por usura . La previsión de entender que, con la modificación unilateral del tipo de interés remuneratorio, a efectos de la ley de Represión de la Usura , estamos ante un nuevo contrato, se contempla para enjuiciar y reprochar la usura con los efectos fatales que prevé el artículo 3 de la ley, teniendo presente la existencia de un tramo contractual no contaminado. Con la doctrina se persigue la justicia del caso. Y como indica la propia sentencia, limitar las "consecuencias anudadas" al carácter usurario "desde que se fijó el interés" notablemente superior al normal del dinero en ese momento.

.....Las consecuencias de la usura por el propio sistema de amortización del crédito revolvente se proyectan después de una eventual modificación unilateral del contrato en que se fije un nuevo tipo de interés que no pudiera considerarse usuario por ser notablemente superior al normal del dinero. Sin embargo, al margen de esto, como hemos indicado, la nulidad del préstamo usuario comporta una ineficacia del negocio jurídico radical, absoluta y originaria, que no puede admitir ninguna convalidación confirmatoria a través de una novación al ser insanable.

La sala no considera extrapolable la doctrina jurisdiccional invocada. Como hemos indicado, está prevista para enjuiciar la usura en contratos válidos que se tornan usurarios por una modificación unilateral del tipo de interés, pero no para sanar o convalidar un contrato inicialmente nulo por usurario"

Estimado parcialmente la petición principal de usura, se considera improcedente entrar en el examen de si las cláusulas que fijan el interés remuneratorio y sistema de amortización son abusivas, pues ésta se ha configurado por la parte actora como peticiones subsidiarias en caso de desestimación de la petición anterior, y la acción sobre usura ha sido estimada parcialmente. Por excepción, se recogerá en el fallo la declaración de nulidad de la comisión de posiciones deudoras y su prescripción, por no haber sido objeto del recurso de apelación, y, por tanto, tratarse de un pronunciamiento consentido por ambas partes.

TERCERO.-PRESCRIPCIÓN EN LA USURA.-

Esta Sala considera que la doctrina jurisprudencial alusiva a una nulidad contractual de una cláusula abusiva, con efectos regulados en el artículo 1303 del Código Civil no es aplicable al supuesto específico de la usura con una normativa distinta a la de las cláusulas abusivas, y compartimos la argumentación sobre la especialidad de esta materia.

En la STS de 25 de noviembre de 2015, en un supuesto de nulidad por usurario de un crédito "revolving", señala que "conlleva su nulidad, que ha sido calificada por esta Sala como « radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva» sentencia núm. 539/2009, de 14 de julio .

2.- Las consecuencias de dicha nulidad son las previstas en el art.3 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida."

En atención a dicha específica norma en sede de usura, consideramos que no contempla la posibilidad de prescripción, incompatible con la aludida consecuencia del artículo 3 de la Ley de Usura.

En este sentido, la SAP de Asturias de 28 de febrero de 2020, indica que "el contrato nulo es aquel que no obstante la apariencia contractual generada no existe, es ineficaz y por ello declarada su nulidad, hay que reponer la situación de los contratantes, al estado anterior a su concertación.-

La nulidad regulada en el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1.908 , es una nulidad radical, de pleno derecho, no queda sujeto a plazo de prescripción, ya que no es susceptible de convalidación. El contrato usurario es un contrato en cuya concertación se vulnera lo previsto en la Ley de 23 de julio de 1.908 , norma imperativa y por ello no puede desplegar efecto jurídico alguno, en tal sentido sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1.997 , 12 de julio de 2.007 .-

Si el contrato es nulo de pleno derecho, no despliega efecto jurídico alguno. No cabe establecer la dicotomía que pretende la entidad apelante entre la nulidad del contrato y el reintegro de unas cantidades indebidamente abonadas, en virtud de ese contrato. Y es que el pago indebido se hizo en base a un contrato inexistente. Esa devolución es una consecuencia jurídica inherente a la nulidad del contrato, de lo contrario se dejaría vacía de contenido esa declaración de nulidad. Se frustraría el alcance jurídico de la misma.-"

En la actualidad, y sin que hubiere recaído doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, la denominada jurisprudencia menor no es unánime sobre la cuestión.

Esta Sala considera que, a pesar de que, ciertamente, han transcurrido en el caso 21 años desde la concertación del contrato en el año 2000, consideramos que la consecuencia regulada en el artículo 3 de la Ley de Usura es incompatible con la prescripción de la acción de reclamación, pues el prestatario finalmente únicamente deberá abonar la cantidad prestada, y serles reintegrados los intereses abonados. Esta Sala en su sentencia de 7 de febrero de 2023 considera que la distinción entre la acción de declaración de nulidad y la acción de reclamación de cantidad derivada de dicha nulidad, que seguimos en materia de cláusulas abusivas, no es trasladable a supuesto de usura, y su consecuencia prevista específicamente, tal como viene a reconocerse en las STS de 4 de marzo de 2020 y 14 de julio de 2009. Este criterio también ha sido seguido en la sentencia de la Sección Cuarta de esta Audiencia con fecha 23 de septiembre de 2022.

Por tanto, se estima este motivo del recurso y se declara no haber lugar a declarar la prescripción en cuento a la usura.

CUARTO.-Al no haber sido recurrida, queda firme la declaración y condena relativa a la cláusula de comisión de posiciones deudoras.

QUINTO.-COSTAS PROCESALES.

La sentencia de instancia no efectúa expresa condena en costas en aplicación del artículo 394.2 de la LEC. La actora apelante solicita se aplique al caso la STJUE de 20 de julio de 2020 en cuanto a las costas procesales, aunque sea por la estimación de una pretensión subsidiaria.

Sobre el particular se ha manifestado la STS de 22 de enero de 2024, nº 75/2024 al reseñar:

"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la acción de nulidad por abusiva de la cláusula sobre comisión por recibo impagado, proceda la imposición de las costas procesales de la primera instancia al banco demandado, de conformidad con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2021, de 26 de enero , y 48 y 49/2021, de 4 de febrero ).

En las sentencias 963/2007, de 14 de septiembre y 977/2011 de 12 de enero de 2012 , hemos establecido que cuando se estiman peticiones alternativas o subsidiarias a una principal, como en el presente caso hizo la sentencia recurrida, se produce un acogimiento íntegro de la demanda, como criterio por el que se han de discernir las costas de primera instancia"

En el caso enjuiciado, al haberse estimado al menos una de las tres pretensiones en su integridad, en aplicación de dicha doctrina jurisprudencial, las costas de primera instancia deben imponerse a la parte demandada.

Al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación, en aplicación del artículo 398 de la LEC, no procede efectuar expresa aplicación de las costas de esta alzada.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito para recurrir a la parte apelante.