Sentencia Civil 309/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 251/2023 de 17 de octubre del 2024

PRIMERO.-Motivos del recurso.

La representación procesal de Ambrosio interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la vulneración de la Tutela Judicial efectiva, respecto a la guarda y custodia, visitas y alimentos de los menores y la pensión compensatoria de la demandada, con infracción del artº 24 de la CE.

Se ha impedido ejercitar sus derechos al desestimarse las pruebas propuestas en la instancia.

La infracción de las normas y garantías procesales hacen precisa la práctica de las pruebas en segunda instancia, Habiéndose admitido únicamente la documental relativa a la situación económica de los progenitores.

Alegó así mismo la vulneración del principio y las reglas sobre la carga de la prueba del artº 217 de la Lec. Él reconocía que la guarda y custodia de los menores fuera para la madre de forma exclusiva. Aun así, la demandada no ha probado que el padre sea una persona tóxica o peligrosa para los menores.

La pena que le fue impuesta en el Juicio rápido nº 57/2022 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada, que concluyó por sentencia de conformidad, fue condenado el actor con una pena de 20 días de trabajos en beneficio de la comunidad y seis meses de alejamiento de la víctima, que se cumplen el 25 de agosto de 2023.

El artº 94 del CC contempla la posibilidad, respecto al régimen de visitas, que se tengan en cuenta las circunstancias concurrentes, para no imponer la suspensión. En este caso, la suspensión del régimen de visitas es una medida desproporcionada, injusta y arbitraria. Ambos litigantes viven en DIRECCION001 y él tiene un trabajo estable en el Ayuntamiento, dedicado al mantenimiento; posee un vehículo propio y cuenta con el apoyo de familiares.

Durante el matrimonio ambos cónyuges han trabajado y han compartido las tareas domésticas. La esposa está trabajando para varias empresas sociosanitarias, en el ámbito de la dependencia y cuidado de personas mayores, y también ha trabajado como peluquera.

Desde el 27 de junio de 2022 la demandada trabaja en la empresa DIRECCION002 y además en DIRECCION003. Tiene cuarenta años, y aun así la sentencia le concede una pensión compensatoria de 100€ mensuales durante 18 meses.Después de interponerse la demanda el actor ha seguido asumiendo el pago de las cargas familiares, y ella está incorporada permanentemente al mercado laboral antes del cese de la convivencia, por lo que no es merecedora de la pensión compensatoria.

De otro lado, la demandada está litigando con Justicia Gratuita, y asume la mitad de los gastos extraordinarios, y de la hipoteca de la vivienda.

Actualmente la demandada vive con una nueva pareja en DIRECCION001 en una casa de alquiler, por lo que afrontará la mitad de los gastos.

Adujo el recurrente el error en la apreciación de la prueba, en cuanto que la sentencia carece de motivación para acordar la suspensión del régimen de visitas. Desde agosto de 2022 está él privado de la relación con sus hijos, por un caso de injurias y vejaciones leves, que deben enmarcarse en un contexto de crisis matrimonial, provocada por la infidelidad de la esposa.

La sentencia ratifica la suspensión del régimen de visitas, sin estancias alternativas ni comunicación con ellos.

El recurrente vive con sus padres y se ha tenido que comprar un vehículo, pues ella se quedó con el coche familiar.

Solicitaba una pensión de alimentos a su cargo de 200€ mensuales. Sus ingresos mensuales son de 1.300€ mensuales, y con las pensiones establecidas le quedarían 200e para sus gastos personales.

En cuanto a la vivienda familiar se ha quedado vacía y está en venta.

Adujo así mismo la vulneración del artº 94 del CC. Solicitaba al respecto la guarda y custodia compartida cuando finalice la ejecutoria penal y comience el curso escolar 2023/2024.

Los hechos por los que fue condenado son episódicos en una convivencia de 17 años. Este procedimiento penal no puede obstaculizar la custodia progresiva hasta conseguir la compartida.

Se ha vulnerado en la sentencia el principio del interés superior del menor. El hijo de 14 años ha cambiado de opinión, indicando ahora que no quiere comunicarse con su padre, aunque al principio si lo aceptaba.

Alegó también la vulneración de la doctrina del TS sobre la custodia compartida y el principio del "favor filii". La custodia compartida debe ser el régimen normal y el deseable. Estamos en una materia de orden público que puede concederse, aunque no se haya pedido por las partes.

De igual modo alegó la vulneración de la doctrina sobre la pensión compensatoria, que tiene por objeto compensar el desequilibrio económico, o la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por el cónyuge desfavorecido.

Hacía una propuesta de custodia compartida, en los siguientes términos:

Sería por semanas alternas, una vez cumplida la condena. Mientras tanto la guarda y custodia la ejercería la madre de forma exclusiva, y un régimen de visitas en favor del progenitor, los fines de semana alternos, y un día entre semana y las vacaciones por mitad.

La pensión de alimentos será de 150€ por hijo, y cuando la custodia sea compartida, de 50€ por cada menor, si entre los progenitores hay una diferencia de ingresos del 50%.

Solicitaba también la supresión de la pensión compensatoria y la atribución a la esposa de la vivienda familiar.

El Juzgado dio traslado del recurso al Ministerio Fiscal y a la demandada. El Ministerio Público se opuso al recurso e interesó la confirmación de la sentencia.

La demandada formuló escrito de oposición, mostrando su disconformidad con el recurso, y solicitando que la guarda y custodia fuera para la madre de forma exclusiva, sin régimen de visitas para el progenitor. También interesaba que la vivienda familiar le fuera atribuida a ella y a los menores.

En cuanto a la pensión de alimentos, el demandado tenía una nómina de 1.300€ mensuales distribuidas en 14 pagas anuales. En cambio, la demandada percibe una renta de 365€ mensuales a media jornada. Debía mantenerse la pensión de alimentos en la cantidad de 200€ mensuales para cada menor, que se fijaron de común acuerdo en la comparecencia del artº 544 TER de la Lecrim. La pensión compensatoria debía mantenerse en 100€ mensuales durante 18 meses. En definitiva, interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Cuando se recibieron los autos en esta alzada se formó el rollo correspondiente y se designó ponente.

La Sala dictó Auto de 10 de noviembre de 2023 admitiendo la prueba propuesta por el recurrente, consistente en el informe psicosocial por el Equipo del IML, y la exploración del menor de catorce años.

Practicadas las pruebas se convocó a las partes a la Vista oral, para que se practicara la ratificación del informe. Después de la primera suspensión de la vista porque no comparecieron los peritos que elaboraron el informe, se convocó a la nueva vista, en la que las partes renunciaron a la ratificación del informe, y formularon nuevas alegaciones, aportando documentos de fecha posterior al recurso.

La representación procesal del apelante renunció también al establecimiento de la custodia compartida, porque el cliente se había ido a Cataluña, pues había interesado la permuta de su puesto de trabajo.

En cuanto al régimen de visitas solicitaba que fueran progresivas, siendo las vacaciones sin pernocta. Los gastos de desplazamiento para ejercerlas serían a cargo de ambos progenitores.

En el régimen de visitas debían incluirse las comunicaciones con el padre, advirtiendo a la madre de que debía facilitarlas. Los gastos extraordinarios serían por mitad.

En cuanto a la vivienda familiar se había vendido y cancelado la hipoteca.

Respecto a la pensión compensatoria alegó que no había desequilibrio económico, y no se cumplían los requisitos del artº 97 del CC, interesando la devolución de las cantidades percibidas.

El Ministerio Fiscal informó diciendo que el régimen de visitas había de adaptarse a las circunstancias concurrentes, interesando que fueran una vez al mes en el PEF durante seis meses, transcurrido ese tiempo, y previo informe del PEF, serían los fines de semana alternos, de viernes a domingo, previo aviso a la progenitora. La pensión de alimentos debía ser de 200€ mensuales, y en cuanto a la vivienda familiar no objetaba nada porque se había vendido.

La representación de la apelada indicó que la custodia no sería compartida. Las visitas serían progresivas en el PEF. Debía haber otras visitas de fines de semana al mes sin pernocta y se oponía a que los gastos de traslado de los menores fueran por mitad, pues el cambio de domicilio del actor fue voluntario, y como no tiene que pagar la hipoteca, su situación económica ha mejorado.

Respecto a la pensión compensatoria establecida en la instancia, adujo que ella se había dedicado al cuidado de la familia, dejando de trabajar cuando nació el segundo hijo. En cualquier caso, se había cumplido el plazo del pago de la pensión. Finalmente quedaron los autos vistos para sentencia.

En la composición de la Sala han intervenido los magistrados titulares de esta Sección y D. Francisco Sánchez Gálvez, magistrado titular de la Sección Tercera de esta A. Provincial en sustitución de D. Pablo Sánchez Martín que tenía concedido un permiso oficial.

SEGUNDO.-Decisión de la Sala.

Como queda dicho, han variado los motivos del recurso, en los términos expuestos con anterioridad, por la concurrencia de hechos nuevos.

En cuanto a la vulneración de la Tutela Judicial Efectiva prevista en el artº 24 de la CE, ha quedado resuelta en el Auto de esta Sala de 10 de noviembre de 2023, en el que se admitieron las pruebas propuestas por el recurrente.

De todas formas, como indica el TS en la sentencia de 25 de abril de 2012 ROJ 2874/2012:

(..)". El derecho a la prueba. 36. Ante todo conviene recordar con las sentencias 782/2007, de 10 de julio , y 842/2010, de 22 de diciembre , que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa, constitucionalizado en el art. 24 CE y ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo a la defensa implica garantizar a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses y consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Tribunal, pero ello no supone desapoderar a los órganos jurisdiccionales de su competencia para apreciar la pertinencia. Se trata de un derecho sujeto a los siguientes límites: 1) Pertinencia, ya que no existe un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el thema decidendi, pues lo contrario significaría que se pudiese alargar indebidamente el proceso o que se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad. 2) Diligencia, toda vez que tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto de su ejercicio, lo que conlleva que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento. 3) Relevancia, lo que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente. 4.2. La vulneración del derecho a la prueba. 37. Para que proceda el recurso extraordinario por infracción procesal no es suficiente cualquier vulneración del derecho a la prueba de la parte ya que, como hemos declarado en la sentencia 1381/2008, de 7 de enero : "[e]s exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante " lo que se traduce en la "necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa (...) esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (...) al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente".

En este caso se estimaron las pruebas propuestas por cumplir los requisitos establecidos anteriormente, y ocurrió lo propio con la documental que aportó la demandada en la Vista oral celebrada en esta alzada por los mismos motivos.

Carece de objeto el motivo del recurso.

Otro tanto sucede con la guarda y custodia compartida a la que renunció el recurrente, en favor de la guarda y custodia exclusiva de los menores para la progenitora, que también había constituido el motivo del recurso. Razón demás para que no proceda por las mismas razones el tratamiento del recurso, en este sentido.

Lo mismo puede decirse de la atribución de la vivienda familiar a la progenitora y a los menores que conviven con ella, pues la vivienda en cuestión se ha vendido, y la hipoteca que pesaba sobre ella ha sido cancelada.

Otro tanto sucede con la pensión compensatoria establecida en favor de la demandada en la instancia, por el importe de 100€ mensuales durante 18 meses. A la fecha de la Vista Oral practicada en esta alzada, ha transcurrido el periodo establecido en la sentencia. No obstante, nos referiremos a este motivo del recurso, que se consideraba contrario a lo dispuesto en el artº 97 del CC, porque el recurrente solicitaba la devolución de la pensión al no concurrir el desequilibrio económico entre ambos cónyuges, al tiempo de la ruptura.

(..)" El artículo 97 CC ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97 CC, las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 CC determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC. (...). "La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal". Esta sentencia ha sido seguida de otras, como la sentencia 897/2010, de 14 abril de 2011, que negó la pensión compensatoria solicitada por la esposa por estas razones: "1ª La esposa no ha experimentado ningún perjuicio económico por haber contraído matrimonio, ya que consta que está prestando en activo en el mundo laboral. 2ª De ello se deduce que la dedicación a la familia no le ha impedido trabajar de forma habitual. 3ª El divorcio no le ha ocasionado ninguna pérdida de oportunidad laboral, ya que se encuentra en la misma situación en que hallaba antes de producirse la ruptura matrimonial. 4ª El derecho a la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, ni constituye un medio para restablecer los desequilibrios que pueden existir constante matrimonio. Por tanto, debe probarse el desequilibrio vinculado a la ruptura y es irrelevante la existencia de necesidad ( SSTS de 10 marzo 2009 y 19 enero 2010)". Según la sentencia 434/2011, de 22 junio: "(...) lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, (...). "La aplicación de esta doctrina al caso determina que deba estimarse este primer motivo, por cuanto, el reconocimiento de la pensión a favor de la esposa se hace descansar en la mera constatación de su situación de desigualdad económica, con respecto a su marido, en atención al dato del salario que cada uno percibe por su trabajo, aisladamente considerado. Este razonamiento conculca los parámetros apuntados por la jurisprudencia, contrarios a identificar el necesario desequilibrio económico con una disparidad no desequilibrante en los ingresos -resultado de comparar la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta-, y abre la posibilidad de su revisión en casación. "Así, y en primer lugar, de los argumentos empleados por la AP se desprende la idea de que la pensión compensatoria tiene por finalidad enmendar la disminución del nivel de vida que conlleva toda ruptura de convivencia, entendiendo que su función ha de ser permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, lo que no se compadece con la finalidad que le reconoce la jurisprudencia examinada y, además, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura, se trata de un criterio que puede implicar el efecto de responsabilizar de esta y del consiguiente empobrecimiento de ambos miembros de la pareja, únicamente al cónyuge que se encuentra en mejor situación económica al cesar la convivencia". En el caso de la sentencia 1/2012, de 23 enero, dijo la sala: "No puede olvidarse que una cosa es que la dedicación de la esposa a la familia le haya privado durante los años de excedencia de los ingresos correspondientes a su empleo y de alcanzar sus expectativas de desarrollo profesional como enfermera, y otra, bien distinta, que sea posible equiparar esa pérdida con los ingresos que ha venido percibiendo y percibe su exmarido por el ejercicio de una actividad profesional como la de cirujano, más cualificada y, por ello, mucho mejor retribuida (la diferencia de ingresos no tiene su origen en el matrimonio pues habría sido la misma si la esposa, en lugar de dedicarse a la familia, hubiera trabajado todo este tiempo, hasta su disolución)". La sentencia 104/2014, de 20 febrero, que casa la sentencia que concedió una pensión en atención al desequilibrio económico por tener los cónyuges ingresos dispares, con cita de jurisprudencia anterior, afirma: "El necesario contraste o valoración del desequilibrio económico no sólo se proyecta sobre la situación resultante tras el divorcio, sino también desde la perspectiva causal que sustente dicho desequilibrio de pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de promoción y mejora por la mayor dedicación de la esposa a la familia o, en su caso, a la actividad profesional o empresarial de su marido. En el presente caso, nada de esto ha acontecido durante y tras la ruptura del matrimonio. Por último, en el plano interpretativo, como señala la STS de 19 de enero de 2010 (núm. 864/2010), el alcance normativo de los criterios de ponderación establecidos en el artículo 97 del Código Civil no permite su aplicación fragmentada o particularizada en razón ya de la valoración de la concesión de la pensión, o bien respecto de su pertinente cuantificación: sino que se aplican sistemáticamente conforme a las circunstancias del caso en el curso de las funciones que desempeñan en orden al establecimiento o no de la pensión compensatoria y su correspondiente cuantificación". "La aplicación de este marco de doctrina jurisprudencial, fijado y sistematizado, lleva a la estimación del motivo formulado pues como se indica, en la STS de 19 de febrero de 2014, en el presente caso el alcance del desequilibrio patrimonial a los efectos de la pensión no se corresponde con los planos valorativos enunciados para su concesión, ya que la ratio decidendi (razón de la decisión) de la sentencia recurrida descansa, prácticamente, en la mera situación de desigualdad económica considerada en sí misma y, por tanto, sin entrar a valorar o contrastarla con la situación anterior a la ruptura, o con la situación resultante del divorcio, en donde el marido asume la carga del mantenimiento de la hija que con él convive y la pensión de alimentos respecto de la otra, así como el 80% de los gastos extraordinarios que se produzcan; como también respecto de la perspectiva causal expuesta, de donde se infiere que el desequilibrio económico no trae causa de la mayor dedicación del cónyuge más desfavorecido al cuidado de la familia, ni tampoco de la dedicación a la actividad económica del otro cónyuge". Según la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre: "Se aprecia, en el marco de la tesis subjetivista sobre el artículo 97 del Código Civil, integradora de los dos párrafos del precepto, que las sentencias de la Sala que se han citado incluyen entre otras circunstancias a considerar "[...] incluso su situación anterior en el matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación". "(...) Esta situación anterior, y teniendo en cuenta que la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008, 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 ), es de sumo interés. ( S.T.S de 28 de noviembre de 2022 ROJ 4481/2022).

En este caso si concurren los requisitos establecidos en el artº 97 del CC para que la demandada tuviera derecho a la pensión compensatoria.

El matrimonio se celebró el 19 de agosto de 2006, y de esta unión nacieron dos hijos: Heraclio el NUM000 de 2008, y Maximo el NUM001 de 2018, ambos menores de edad.

Del informe laboral emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social, se infiere que Zaira tenía trabajados 4.656 días a fecha de 20 de julio de 2022.

Desde el 3 de septiembre de 2007 dejó de trabajar hasta el 1 de junio de 2017, y el 12 de julio de 2018 obtuvo la excedencia por cuidado de los hijos, hasta el 11 de julio de 2019. Con posterioridad, el 27 de junio de 2022 comenzó a trabajar de nuevo en la empresa DIRECCION002, hasta el día de la fecha. También fue contratada por DIRECCION003 a tiempo parcial por sustitución de una trabajadora el 14 de noviembre de 2022, como camarera de pisos, con una jornada semanal de 20 horas. La nómina percibida por este trabajo era de 352,45€ mensuales.

No consta la nómina por el primer trabajo mencionado.

El Sr Ambrosio es funcionario del Ayuntamiento de DIRECCION001, como personal de mantenimiento.

En el ejercicio fiscal de 2019 obtuvo unos ingresos netos de 22.269,32€; en 2020 de 26.468,90€ y en 2021 de 24.679,47€.

Es evidente el desequilibrio existente entre ambos cónyuges al tiempo de la ruptura, la duración del matrimonio, y cómo la esposa dedicó la mayor parte de su tiempo al cuidado de los hijos, pidiendo excedencia en su trabajo, e interrumpiendo las legítimas expectativas de conseguir mejorando en el ámbito laboral. Ahora bien, como quiera que la Sra Zaira nació el NUM002 de 1982, y no consta que tenga ninguna imposibilidad para trabajar, es por lo que se estableció en la instancia una pensión de 100€ por un periodo limitado de 18 meses. A la fecha de esta resolución ha concluido la prestación, y no procede la devolución de las cantidades percibidas, no solo porque el reconocimiento de la pensión era conforme a derecho, sino porque no se ha producido un cobro indebido de la pensión que justifique la devolución que se interesa.

Se desestima el motivo del recurso.

TERCERO.-Otro de los motivos del recurso se refiere a la pensión de alimentos de los hijos menores.

Partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)"Es obvio, que los padres tienen una indiscutible obligación legal de satisfacer alimentos a sus hijos menores ( arts. 93 y 142 del CC) como elemental manifestación del deber de cuidado impuesto por el ejercicio de la patria potestad, que así expresamente lo establece ( art. 154.1.º CC) . El art. 92 del CC señala, por su parte, que la separación, nulidad y divorcio no exime a los padres de las obligaciones con respecto a sus hijos, y el art. 93 II posibilita incluso que, en los procedimientos matrimoniales, se fijen alimentos a favor de los hijos mayores de edad o emancipados, que convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios". ( STS de 23 de mayo de 2022 ROJ 2076/2022).

En este caso, han quedado acreditados los ingresos que percibió el recurrente como funcionario del Ayuntamiento de DIRECCION001 durante los ejercicios fiscales de 2019 a 2021.

En la actualidad con los incrementos del IPC anual estos ingresos habrán aumentado, distribuidos en 14 pagas anuales.

Además, según lo declarado y admitido por ambas partes en esta alzada, la vivienda familiar se ha vendido y se ha cancelado la hipoteca que grababa la misma. En su nuevo destino en Cataluña, es previsible, porque lo solicitado para su cambio de puesto de trabajo ha sido una permuta, que el sueldo del Sr Ambrosio será similar al que percibía en DIRECCION001. Pero, en cualquier caso, al haberse cancelado la hipoteca que pagaban entre los dos cónyuges, es obvio que la disponibilidad económica ha aumentado, siendo así, el importe establecido en la instancia de 200€ mensuales para cada hijo es conforme a derecho, sin que concurra ninguna razón para su disminución en esta alzada, siendo proporcional a los ingresos del obligado y a las necesidades de los menores, conforme al artº 146 del CC.

Se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.-Nos referiremos a la cuestión más controvertida en la instancia que es el régimen de visitas con los menores, teniendo en cuenta la situación actual del progenitor, y sobre todo el interés del menor:

(..)" El art. 94 CC encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable ( sentencia de la sala primera del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre, con cita de otras anteriores). Así lo exige el art. 39 de la Constitución y resulta también del art. 92.4 y 8 y del art. 94 CC, que deben ser interpretados a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia"( S.T.S de 16 de mayo de 2017 ROJ 1902/2017).

De otro lado el T S se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre el interés del menor y su repercusión en el régimen de visitas:

(..)" En el contexto expuesto, no puede extrañar que rija, como verdadero principio de orden público ( SSTS 258/2011, de 25 de abril; 823/2012, de 31 de enero de 2013; 569/2016, de 28 de septiembre y 251/2018, de 25 de abril, así como SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 o 81/2021, de 19 de abril, FJ 2), la regla primordial del interés y beneficio de los menores en la adopción de las medidas personales y patrimoniales que les afecten. En este sentido, las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4; 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2, subrayan que "[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos". Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2, estiman, por su parte, que "es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención", con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York. La utilización de la expresión "consideración primordial" significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior y preferente para resolver los supuestos de colisión o conflictos de derechos en el que el menor pueda hallarse inmerso y que no sean susceptibles de recíproca satisfacción. No es de extrañar, por lo tanto, la constante proclamación de la vigencia de tal interés superior que se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio; 64/2019, de 9 de mayo; 99/2019, de 18 de julio; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril; 113/2021, de 31 de mayo), como la desarrollada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; así como, también, la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas). 3.3 El interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( STS 170/2016, de 17 de marzo). ( S.T.S de 26 de septiembre de 2022 ROJ 3402/2022).

Como antecedentes para resolver sobre este motivo del recurso tendremos en cuenta lo siguiente:

Zaira interpuso denuncia por violencia de género contra el Sr Ambrosio, a consecuencia de ello el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada en el Procedimiento de Juicio Rápido nº 283/2022, dictó Orden de Protección en favor de la denunciante el 25 de agosto de 2022, después de realizarse la comparecencia del artº 544 TER de la Lecrim. Con anterioridad, el 16 de junio de ese año la Sra Zaira había interpuesto demanda de divorcio contra su esposo, que se tramitó en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada. A la vista del inicio del procedimiento penal, el Juzgado en cuestión acordó la inhibición en favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada. Este Juzgado ratificó las medidas civiles acordadas en la Orden de Protección, en el Auto de 29 de septiembre de 2022.

En el Juicio Rápido nº 283/2022 se dictó sentencia condenatoria por conformidad, el 25 de agosto de 2022 contra Ambrosio por un delito leve de vejaciones e injurias, en el ámbito de la violencia familiar, del artº 173.4 del C.Penal, y fue condenado, entre otras, a la prohibición de aproximación a su esposa hasta el 24 de agosto de 2023, y a la pena de 20 días de trabajos en beneficio de la comunidad, atribuyendo la guarda y custodia de los dos hijos menores a la Sra Zaira.

La sentencia de instancia desestimó por ello el régimen de guarda y custodia compartida que solicitaba el progenitor, y no estableció régimen de visitas en favor de los hijos menores, conforme al artº 94 del CC, sin perjuicio de que una vez cumplida la condena pudiera instarse el procedimiento de modificación de medidas correspondiente.

En esta alzada se ha practicado la exploración del hijo Heraclio, de 14 años de edad.

El menor indicó que después de la sentencia de divorcio solo ha vivido con su madre, y que desde el inicio de 2023 no ve a su padre, ni tiene comunicación con él, aunque viven en el mismo pueblo. El motivo de ello, según el menor fue por decisión propia, y también por lo que le han comentado, no teniendo ningún interés en comunicarse con él. Manifestó así mismo que su familia no le había puesto ninguna objeción a que se comunicase con su padre. Incluso cuando convivían juntos sus relaciones eran escasas, no mostraban ninguna vinculación, solo veían alguna vez películas juntos, elegidas por su padre. También dijo que cuando nació su hermano los dos cuidaron de él en los permisos paternal y maternal. En los dos últimos años su padre ha tenido escasos contactos con él, a través de washapp.

Por otra parte, se ha practicado el informe psico social solicitado por el recurrente, a cargo de Taxo Valoración. En este informe se han examinado a los progenitores y a los dos menores.

El menor Heraclio indicó que quería seguir con su madre y que las visitas con su padre fueran flexibles, cuando él quisiera, sin que hubiera medidas establecidas.

El menor Maximo tiene problemas de desarrollo y de lenguaje, presenta retraso madurativo y sospecha de DIRECCION004, y recibe tratamiento psicológico y logopédico en DIRECCION005 DIRECCION001, y apoyo de audición y lenguaje en el colegio. El menor se mostró ausente en la exploración, siendo el hermano mayor el que se comunicaba.

El informe en cuestión consideraba que la madre era la principal figura de apego y el referente afectivo de sus hijos, ejerciendo sus funciones de forma continuada en el tiempo. Dedujeron que la madre no estaba favoreciendo la relación paternofilial, con una actitud sobreprotectora de los menores.

El informe en cuestión consideraba que el padre es una persona con estabilidad y capacidad para proporcionar a sus hijos un cuidado responsable, los cuidados físicos, emocionales, educativos que estos necesitan. Valoraba en forma positiva los cuidados asistenciales y educativos que proporcionaba la madre a los hijos, pero de la evaluación realizada se deducía que en el momento de la evaluación existe un vínculo paternofilial debilitado debido a la influencia que se ejerce desde el entorno de la madre, con la finalidad de que el contacto, comunicación y relación entre el padre y los hijos no se produzca de manera normalizada.

El menor Heraclio, al tiempo de la evaluación presentaun ajuste personal, escolar y familiar adecuado, no obstante muestra un rechazo hacia el progenitor al encontrarse inmerso en el problema de la separación de los padres y haberse posicionado a favor de la progenitora. Estos afectan al desarrollo integral de la personalidad del menor la ausencia continuada de la relación paternofilial.

El menor Maximo, dada su edad y sus dificultades de comunicación, se apoya en su hermano, pero no tiene la madurez necesaria para expresar sus deseos.

Concluía el informe, en el sentido de proponer que la patria potestad de los menores fuera compartida, y que la guarda y custodia se otorgase a la madre.

El régimen de visitas lo establecía en dos periodos: El primero, para el incio del contacto de los menores con el progenitor se realizaría durante seis meses en el PEF. El segundo periodo se iniciaría a los seis meses, los fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas y dos tardes semanales desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas.

Las vacaciones de Semana Santa, Verano y Navidad se dividirían por mitad entre ambos progenitores. En caso de discrepancia sobre los periodos a elegir, el progenitor elegirá los años pares y la madre los impares.

Se recomendaba también la intervención del Equipo de Tratamiento Familiar, y la flexibilidad por parte de los dos progenitores, con respecto al estado de salud del menor Maximo, en relación con las pernoctas y los periodos de adaptación. El informe se suscribió por la perito, María Esther el 30 de abril de 2024. Por las razones anteriormente expuestas nos e llevó a cabo la ratificación en el acto de la Vista Oral, pero no impide la consideración de la Sala y la valoración conforme a la sana crítica, conforme al artº 348 de la Lec.

A parte de lo que antecede, en la Vista Oral de esta alzada el recurrente aportó varios documentos que fueron incorporados a los autos, en los que consta el empadronamiento de Ambrosio en el Ayuntamiento de DIRECCION006 desde el 14 de agosto de 2014. Está realizando un curso de catalán. También se aportó la nómina que percibió en julio de 2024, en el Ayuntamiento de DIRECCION001, por importe de 1.396,56€. Así mismo se aportaron copias de facturas de los gastos habituales del apelante, a parte de la pensión de alimentos que abona a los hijos mensualmente.

El traslado del progenitor a otro domicilio ha de tenerse en cuenta a la hora de determinar el régimen de visitas de los menores.

Las pruebas practicadas han de ponerse en relación con el artº 94.4 y 5 del CC:

"No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior".

En este caso se dictó sentencia el 25 de agosto de 2022 por el Juzgado de Violencia nº 1 de Granada, en el Juicio Rápido nº 283/2022, en la que se condenó a Ambrosio como autor de un delito leve de injurias y vejaciones en al ámbito familiar, entre otras a la pena de 20 días de trabajos en beneficio de la comunidad, y alejamiento de la esposa hasta el 24 de agosto de 2023.

Las penas impuestas se han cumplido íntegramente, y no hay motivos para mantener la suspensión del régimen de visitas de los menores con el padre.

De todas formas, el informe psicosocial que examinó a los progenitores y a los menores refirió las habilidades que tiene el progenitor para cuidar y educar a los niños, sin que se observe ningún obstáculo en su personalidad y comportamiento, que pueda perjudicar el interés de los menores.

Ciertamente estas visitas y comunicaciones con el progenitor no se pueden establecer sin que se haya seguido un proceso de adaptación, en cuanto que los niños no han tenido contacto con el padre en un periodo próximo a los dos años. En este tiempo el mayor de los dos, Heraclio, manifestó abiertamente que no quería estar con el padre, diciendo que, aunque lo viera fuera en los momentos en que el menor quisiera, manteniéndose en casa de su madre.

El menor indicó que no estaba mediatizado por el entorno materno para tomar esa decisión, sino que él lo había decidido por sí mismo.

Sin embargo, la psicóloga en el informe psicosocial indicó que el menor estaba mediatizado por el entorno materno. De modo que era la progenitora la que estaba dificultando que se normalizasen las relaciones paternofiliales. Sea como fuere, lo cierto es que la falta de contacto de los menores con el progenitor les está perjudicando en su desarrollo afectivo, sin que haya quedado probado que el progenitor sea una persona tóxica que pueda influir negativamente en la educación y cuidado de los menores.

Es por todo ello que el régimen de visitas con el padre han de retomarse progresivamente, y para ello se establecen dos periodos: el primero durará seis meses, y consistirá en un fin de semana al mes, sábado y domingo en el PEF, próximo al domicilio de la madre, siendo tuteladas estas visitas, durante las horas que estén disponibles en ese centro. Transcurrido este periodo, previo informe favorable del PEF, las visitas se realizarán de forma normalizada, recogiendo el progenitor a los niños en el domicilio de la madre los viernes a las 20 horas, hasta las 20 horas del domingo, sin pernocta para el hijo mayor, teniendo en cuenta lo que decida el niño.

Una vez conseguido el régimen normalizado de visitas, las vacaciones de Semana Santa, verano, y Navidad serán por mitad para ambos progenitores, a falta de acuerdo entre ellos, elegirá el padre en los años pares y la madre los impares.

Los gastos de desplazamiento del progenitor para ejercer el derecho de visitas los asumirá el progenitor, porque ha sido él quien voluntariamente ha decidido marcharse a Cataluña, aunque antes vivía en el mismo pueblo que los menores, en DIRECCION001. De ahí que no se distribuyan por mitad entre ambos progenitores los referidos gastos. Es preciso indicar que la progenitora debe facilitar las visitas de los menores con el progenitor, procurando que se vayan produciendo de forma normalizada, y que el acercamiento al padre sea una realidad.

En este sentido se revoca la sentencia de instancia, estimando parcialmente el recurso.

QUINTO.-Costas y depósito.

No se hará mención a las costas de esta alzada, conforme al artº 398.2 de la Lec.

Se devolverá al recurrente el depósito constituido, según la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ. 1.8.

Vistos los preceptos transcritos