Sentencia Civil 1067/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 1512/2021 de 17 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Frente a la Sentencia que estima la demanda interpuesta y declara la nulidad de la cláusula suelo de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada entre las partes en fecha 21 de abril de 2006, condenando a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente pagadas desde la fecha de constitución del préstamo, sin otorgar eficacia al acuerdo posterior de 18 de agosto de 2015 por el que se suspende la aplicación de la cláusula suelo hasta el 28 de septiembre de 2022 y por el que el prestatario renuncia al ejercicio de acciones de reclamación relativas a la citada cláusula, se alza en apelación la parte demandada, que alega, en síntesis, la doctrina de los actos propios y el abuso del derecho, por considerar que la novación modificativa que tuvo lugar el 18 de agosto de 2015 respecto de la cláusula suelo, evidencia que dicha cláusula fue negociada, no procediendo su declaración de nulidad por abusividad. Se invoca en el recurso la infracción y vulneración del artículo 1.809 CC y la STS 11 de abril de 2018, así como error en la valoración de la prueba. Se alega que se pactó la suspensión de la aplicación de la cláusula a cambio de la renuncia de acciones durante un periodo temporal, aun cuando la clausula suelo continúa sin aplicarse actualmente. Por ello, estima la recurrente que al no existir nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una suspensión en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedaron vinculadas por lo transigido, sin que proceda por tanto restitución de cantidad alguna. Asimismo, se alega error en la valoración de la prueba, por la negociación de la cláusula litigiosa y la comprensibilidad real del prestatario:

(1) Porque la Cláusula fue negociada con los ahora demandantes antes de formalizar el préstamo, hace ahora unos 15 años, conociendo perfectamente la parte actora su transcendencia y sus efectos, desde el momento de la suscripción.

(2) Porque la cláusula es fácilmente apreciable, plenamente inteligible y, por tanto, transparente, al tener una redacción sencilla, clara y comprensible y no estar ubicada dentro de un conglomerado de disposiciones entre la que pudiera quedar encubierta, resultando perfectamente comprensible por cualquier persona. A mayor abundamiento, es de interés destacar que esta cláusula se encuentra perfectamente identificada e inserta dentro de los términos esenciales del contrato; siendo la contraprestación a la que los prestatarios se obligan frente a la entidad bancaria, con más la devolución del capital principal, constituyendo ello la preocupación principal del ahora demandante, y en consiguiente, el centro de la escritura sobre la que versó la atención del otorgante, siendo perfecto conocedor de su trascendencia al afectar a los intereses económicos del prestatario, por lo que ello no puede asemejarse a prestaciones accesorias sobre las que las partes no hubiesen fijado su atención.

(3) Porque la parte actora prestó su consentimiento libremente, plenamente consciente, e informado del contenido, al otorgar la escritura que el Notario autorizante leyó íntegramente, realizando las reservas y advertencias legales oportunas.

(4) Porque el demandante no puede actuar contra los propios actos: los actores han ido pagando mensualmente las cuotas hipotecarias sin efectuar ninguna reclamación hasta este momento. En otras palabras, ha tardado 9 años en interponer una reclamación al banco, lo no hace sino corroborar que la cláusula suelo fue conocida y aceptada con pleno conocimiento de causa desde la suscripción del préstamo hipotecario, máxime si tenemos en cuenta que el actor recibía mensualmente en su domicilio los recibos de cada cuota de amortización, que indicaban el tipo de interés aplicado a cada cuota.

(5) Por el valor de la intervención del Notario que ejerce un control de legalidad en la operación.

Igualmente, de estimarse los anteriores motivos, se interesa que se revoque la imposición de condena en costas a la demandada conforme al artículo 394 de la LEC, o bien, de forma subsidiaria, se interesa que se aprecien dudas de hecho o derecho.

SEGUNDO.-En primer lugar, considera la apelante que la novación por la que se suspende la aplicación de la cláusula suelo impide la declaración de nulidad de dicha cláusula, porque debe entenderse que fue negociada. Esta controvertida cuestión fue resuelta en un primer momento por la STS de 16 de octubre de 2017. En la citada Sentencia, el Tribunal Supremo considera que la falta de transparencia de la cláusula suelo determina su nulidad absoluta por tener carácter abusivo, sin que resulte posible su convalidación. Argumentaba el Tribunal Supremo que se trataba de una nulidad de pleno derecho, que impedía que el consumidor pudiera quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13), y que no era posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea, siendo reiterada la jurisprudencia del TJUE que declara que esta nulidad es apreciable de oficio por los tribunales, por lo que no es imprescindible que sea invocada por el consumidor. En esta STS de 16 de octubre de 2017 se añade que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre, y las que en ella se citan), y que como consecuencia de ello, no resulta correcta la afirmación que en el caso resuelto en la misma se hacía por el Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción, sin que la nulidad de la cláusula suelo haya quedado subsanada, y sin que el supuesto entre en la previsión del art. 1208 del Código Civil, ya que se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.

Con posterioridad, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la validez de un acuerdo suscrito por las partes en la Sentencia de 11 de abril de 2018, en cuyos argumentos, en cuanto precisan la anterior doctrina, sentando jurisprudencia, al haber sido suscrita por el Pleno, se señalaba que la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, de forma que no se debería negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito, añadiendo que la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Con posterioridad a la citada Sentencia del Tribunal Supremo, se ha pronunciado el TJUE sobre la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Teruel en la Sentencia (Sala Cuarta) de 9 de julio de 2020, en el asunto C452/18, en la que se formulan las siguientes conclusiones:

"1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

2) El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva.

3) El artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula «suelo», deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula «suelo», en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.

4) El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:

- la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como «abusiva» cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula;

- la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor."

Y, más recientemente, el Tribunal Supremo en las Sentencias de pleno nº 580/2020, Recurso CAS 4025/2016 y nº 581/2020, Recurso CAS 71/2017, de 5 de noviembre, se pronunció sobre la validez de un documento en el que se contiene una reducción de la cláusula suelo con la contrapartida de renuncia al ejercicio de acciones por el consumidor. El Pleno de la Sala Primera se pronuncia en estas sentencias sobre la validez de la modificación de la cláusula suelo de un préstamo hipotecario, consistente en reducir el tipo de interés mínimo, y también sobre la validez de la renuncia genérica al ejercicio de cualesquiera acciones que traigan causa del contrato de préstamo, o de liquidaciones y pagos anteriores a tal acuerdo. La Sala Primera reitera la jurisprudencia de la sentencia de Pleno nº 205/2018, de 11 de abril, conforme a la doctrina de la STJUE de 9 de julio de 2020 (C-452/28). En primer lugar, se declara que una cláusula potencialmente nula puede ser modificada. Si no se hace de forma negociada individualmente y ha sido predispuesta por el banco es necesario que se cumpla el requisito de la transparencia. En los casos de las sentencias, al tratarse de cláusulas predispuestas, el Tribunal Supremo aplica las pautas de transparencia contenidas en la doctrina del TJUE. Toma en consideración principalmente el contexto en que se suscribió la novación, unos meses después de la sentencia de pleno nº 241/2013, de 9 de mayo, cuando ya existía un conocimiento generalizado de la posible nulidad de las cláusulas suelo. Considera asimismo que la nota manuscrita del cliente en la que manifestaba ser consciente de la limitación a la baja del tipo de interés, si bien no es indicio de que haya habido negociación, sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. Argumenta que el requisito de la transparencia exige que el prestatario esté en condiciones de conocer las consecuencias económicas derivadas de la modificación (reducción del suelo), especialmente mediante la información de la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés. En los casos examinados, el Tribunal Supremo considera que la exigencia de tal información se cumplía teniendo en cuenta el conocimiento por el consumidor de la cuota periódica que había venido pagando, sobre la que incidía la evolución del índice; por el propio documento que especifica el valor del índice en el momento del acuerdo; y por la publicación oficial y periódica de los índices de referencia oficiales por el Banco de España. La renuncia al ejercicio de acciones, también predispuesta por el banco, considera el Tribunal Supremo que debe ser sometida al mismo examen de transparencia, a fin de comprobar si el consumidor dispuso de la información pertinente para conocer las consecuencias jurídicas de la suscripción de la cláusula. Al respecto, siguiendo la doctrina del TJUE, la sala declara la no vinculación del consumidor a la renuncia a controversias futuras sobre acciones basadas en derechos reconocidos por la Directiva 93/13 y, en consecuencia, la nulidad de las renuncias en estos casos por exceder de las acciones relativas a la validez del suelo y de pagos realizados hasta la fecha, extendiéndose a cuestiones ajenas a la controversia objeto de transacción. En consecuencia, estimando solo en parte el recurso de casación interpuesto por la entidad financiera, el Pleno del Tribunal Supremo declara la validez de la estipulación que modifica la cláusula suelo originaria, de manera que solo será válida la cláusula suelo rebajada en beneficio del consumidor, no la original, y confirma la nulidad de la renuncia genérica de acciones que ya declaró la sentencia recurrida.

Esta doctrina es reiterada en la STS de 28 de diciembre de 2020, en la que se indica sobre el motivo de recurso en el que se aducía que la acción de nulidad quedó extinguida desde el momento en que el contrato fue ratificado válidamente por la prestataria:

«1.- Las normas cuya infracción se denuncia, que regulan la confirmación de los contratos anulables, no resultan de aplicación a los casos de nulidad absoluta, en general, y en particular a la nulidad las cláusulas abusivas.

2.- Como hemos declarado en la sentencia 454/2020, de 23 de julio :

"La consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula es su nulidad de pleno derecho, como establecen inequívocamente los arts. 8.2 LCGC y 83 TRLCU. Y esta nulidad de pleno derecho es insubsanable, porque el consumidor no puede quedar vinculado por la cláusula abusiva, según determina el art. 6.1 de la Directiva 93/13 . No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea (por todas, sentencias 654/2015, de 19 de noviembre , y 558/2017, de 16 de octubre , y las que en ellas se citan, tanto de esta sala como del TJUE)". »

En el presente caso, la suspensión posterior de la cláusula no implica que la misma fuera originariamente negociada, ni consta acreditado que se informara al prestatario de que la suscripción del acuerdo le impediría reclamar los efectos de una eventual declaración de nulidad de la cláusula, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, es nula la cláusula de renuncia a acciones, y del mismo modo, no podemos admitir que el mismo le impida al prestatario reclamar la nulidad de la cláusula suelo.

En este sentido, sobre un supuesto sustancialmente igual, de la misma entidad financiera Banco Popular Español, S.A., hoy Banco Santander, S.A., el Tribunal Supremo en la Sentencia 1535/2023, de 8 de noviembre, declara:

" Y al respecto debemos reiterar, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta sala, ratificada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, primero, en su sentencia de 9 de julio de 2020 , y luego, en el auto del TJUE de 3 de marzo de 2021, que cabe modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En este caso es claro que fue objeto de negociación, a la vista de la previa petición del cliente y de que el acuerdo, que deja constancia la existencia de una negociación, se ciñe a la suspensión temporal de la cláusula suelo.

4. En cuanto a la renuncia al ejercicio de acciones contenida en el acuerdo transaccional, se aprecia su nulidad conforme a la jurisprudencia de aplicación ( sentencias 580/2020 y 581/2020, ambas de 5 de noviembre , que siguen la doctrina del Tribunal de Justicia contenida en la sentencia de 9 de julio de 2020 y reiterada en el auto del TJUE de 3 de marzo de 2021, y reiterada en numerosas sentencias posteriores, entre otras, las núms. 539 , 546 , 547 , 548 y 550/2022, de 7 de julio ). La renuncia al ejercicio de acciones es genérica y no consta que se hubiera aportado información que permitiera conocer aproximadamente a cuanto se renunciaba por las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo.

Por tanto, apreciamos la validez de la estipulación primera del contrato privado de fecha de 11 de noviembre de 2014, que suspende temporalmente la aplicación de la cláusula suelo (sin perjuicio de que la sentencia de primera instancia, al reputar nula la renuncia de acciones, al examinar la validez de la cláusula, la haya declarado nula, por falta de transparencia) y la nulidad de la cláusula de renuncia de acciones, que se tendrá por no puesta."

Por lo expuesto, no estimándose acreditada la negociación de la cláusula en el momento de suscribir el préstamo hipotecario en 2006, la posterior suspensión de la cláusula suelo no impide que pueda reclamarse la nulidad de dicha cláusula y los efectos restitutorios consiguientes, por lo que el primer motivo de recurso ha de ser desestimado.

En cuanto a las costas de la primera instancia, dado que el motivo segundo de recurso dependía de la estimación del anterior, habiendo sido éste desestimado, procede confirmar su imposición a la demandada.

TERCERO.-Se alega igualmente error en la valoración de la prueba en cuanto a que la parte apelante considera superados los dos controles de transparencia y acreditada la existencia de información precontractual y negociaciones previas.

La parte apelante igualmente discrepa de la sentencia apelada que estima que la cláusula no supera lo que la jurisprudencia ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado, sobre el que la STS de 3 de junio de 2016 declara:

"2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: «conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio"o"error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados."

En el caso enjuiciado, además de la redacción clara de la cláusula y comprensibilidad gramatical, se alega en síntesis, el cumplimiento por la entidad financiera de su obligación de información precontractual, así como, la intervención notarial.

En el presente caso, si bien hay que partir de la superación por la cláusula del control de inclusión, en los términos en los que fue ya establecida en la paradigmática STS de 9 de mayo de 2013, no estimamos que se haya incurrido en incorrecta interpretación del segundo control de transparencia, ya que, la entidad financiera, que es la encargada de suministrar la información y de toda la documentación del préstamo hipotecario, a la que incumbe la carga de la prueba y que tiene una mayor facilidad probatoria, no ha cumplido con dicha carga, no queda acreditado una información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, en caso de existir, o la advertencia de que al concreto perfil del cliente se ofertan las mismas, no consta simulación previa en relación a los diversos escenarios posibles, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, debiendo concluirse que hay una insuficiencia de la información precontractual sobre la carga que supone la inclusión de la cláusula suelo en la economía del contrato, no siendo el consumidor consciente a la hora de contratar de que difícilmente se beneficiaría de las bajadas de los tipos de interés, sin que podamos compartir que no resulten de aplicación los criterios de la STS de 9 de mayo de 2013, porque ello supone desconocer la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en las Sentencias ya citadas, que aplican dicho requisitos al analizar la acción de nulidad de la cláusula suelo.

En cuanto a la intervención notarial, en la STS de 5 de abril de 2018, se recoge que el hecho de que "el notario haya hecho constar en la escritura de préstamo hipotecario que «no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo, que se me ha exhibido, y las cláusulas financieras de esta escritura», no acredita que el tratamiento que en la oferta vinculante se dio a la existencia del suelo cumpliera los requisitos de transparencia indicados. Tal oferta vinculante, que por otra parte no consta siquiera que fuera entregada a los prestatarios con la antelación exigible para que pudieran informarse adecuadamente sobre las principales características del préstamo que concertaban, no consta incorporada a la escritura pública, por lo que se ignora su contenido".Por tanto, las advertencias notariales resultan igualmente insuficientes para acreditar la superación del segundo control de transparencia, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial. En igual sentido, la más reciente STS 20 de diciembre de 2018 en la que se declara: "El control de transparencia, como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre , no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta. Del mismo modo que el deber de poner a disposición del consumidor la información relativa a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducido a que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos-a su firma ( STS 61412017, de 16 de noviembre ), o a la mera lectura de la escritura por- el notario en el momento de su otorgamiento ( STS 464/2014, de 8 de septiembre )."

Las alegaciones del recurso resultan insuficientes para eludir la nulidad por abusividad de la cláusula suelo declarada en la sentencia apelada, no estimándose acreditado por la entidad financiera demandada que hubiera una negociación previa que excluyera el carácter de condición general de la contratación de la cláusula suelo. En definitiva, compartimos con la resolución recurrida que no se acredita que la entidad financiera incidiera en la información de la cláusula suelo en su negociación con la prestataria, para que ésta tuviera un conocimiento cabal de lo que estaba contratando y de la carga asumida, estimando que la actora no tuvo al tiempo de la firma información suficiente para poder comprender el significado económico que para ella se derivaba de la inclusión de la cláusula en el préstamo hipotecario, convirtiéndose en una cláusula sorpresiva, a la vista de la información ofrecida por el empresario, que transformaba el préstamo de interés variable en préstamo a interés fijo, sin que las alegaciones del recurrente, ayunas de prueba suficiente, desvirtúen los razonamientos de la sentencia apelada, que estimamos que valoran correctamente la prueba practicada, por lo que este motivo de recurso ha de ser igualmente desestimado.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso han de ser impuestas a la parte apelante, debiendo acordarse la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,