Sentencia Civil 432/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1233/2022 de 17 de junio del 2025

PRIMERO.-Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en la instancia, comparece en esta alzada la representación procesal de Doña Ofelia, alegando los siguientes motivos de impugnación:

1) Vulneración de las normas sobre la prueba, arts. 24 de la Constitución Española y 281 y ss. LEC 1/2000 debido a la falta de práctica y posterior valoración de parte de la prueba propuesta por la parte y admitida por el órgano a quo, consistente en requerimiento a la demandada a fin de que aporte la relación de las llamadas realizadas a la actora, así como las grabaciones de las mismas, dado que el artículo 16.7 de la Directiva UE 2014/65 (MiFID II), establece la obligación de que las empresas de inversión mantengan un registro de grabaciones de las conversaciones telefónicas o comunicaciones electrónicas relativas a las operaciones realizadas cuando se negocia por cuenta propia y la prestación de servicios que estén relacionados con la recepción, transmisión y ejecución de órdenes de clientes. Y es que la demandada aportó las grabaciones pero de forma sesgada, omitiendo las llamadas claves, como la llamada en la que se realiza la contratación del producto (que se realizó telefónicamente) y aquellas realizadas con el gestor en los que presta sus servicios, encajando el supuesto en las causas previstas en el artículo 460 de la LEC.

2) Infracción del Art.218.2 de la LEC en relación con el Art. 24 CE, por considerar que la Sentencia incurre en un error patente y notorio en la valoración de la prueba, según lo señalado en los fundamentos de derecho tercero, cuarto y quinto y respecto del que presentamos el presente recurso de manera correlativa a los fundamentos señalados. Y es que la demandada en aplicación de los principios de la carga de la prueba para acreditar las pretensiones de falta de información y transparencia se basa en la aportación de capturas web, adhesión a condiciones generales de la contratación predispuestas en la página web y una serie de documentos privados consistentes en tablas en las que ni siquiera se puede comprobar si pertenecen efectivamente a los movimientos supuestamente efectuados por la demandada ya que en ningún momento se explicita nada. El proceso se realizó principalmente telefónicamente, insistiendo en las bondades del producto y carencia de riesgo, materializándose la perfección del contrato con el ingreso de las cantidades invertidas, todo ello, al amparo de tratarse de una empresa regulada lo que otorgaba una imagen de seguridad y seriedad. Estas empresas que prestan servicios de inversión tienen la obligación de informar debidamente a sus clientes de los riesgos asociados a los productos que comercializa, información que ha de ser comprensible, adecuada las características del producto (complejo) y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación, obligación que ha de ser cumplida con antelación suficiente a la firma del contrato y que no puede suponer una información sobre lo obvio. Y sobre el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la demandada, debe tenerse en cuenta legislación MIDIF I, MIDID II Y MIFIR, sobre protección del consumidor contra los posibles abusos que pudieran cometer los agentes del mercado, exigiéndose una información precontractual completa y adecuda son suficiente antelación a la firma. Y sobre el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la demandada, debe tenerse en cuenta las decisiones que junto con el informe del CNMV acreditan las irregularidades en las que viene incurriendo la demandada que llevaron al cierre de su actividad en España. 3) Subsidiariamente debe considerarse el incumplimiento del contrato al no haber recibido el reembolso de la cantidad cuando solicitó la misma (y pese a que tal y como se señala en el interrogatorio de parte, se confirma que entre los requerimientos dimanantes de la última suspensión emitida por la Cysec la empresa tenía la obligación de devolver los fondos a los clientes, cosa que en ningún caso se llevó a cabo) así como el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de DEPAHO LTD, en base a: 1) Con independencia de que las llamadas telefónicas aportadas son las registradas por DEPAHO, sin que se aporte evidencia de lo contrario, lo cierto es que no se ha producido ninguna vulneración del derecho de la adversa a la utilización de medios de prueba, dado que nada solicitó en el acto del juicio oral para la práctica completa de las supuestas grabaciones que faltaban, ni solicito su práctica como diligencia final y alegó la infracción en trámite de alegaciones. 2) La valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de Instancia es coherente con el resultado de la prueba practicada. Su mandante es una firma de inversión chipriota autorizada para determinados servicios de inversión en los Estados Europeos, incluida España. La Compañía ofrecía a sus clientes una plataforma en línea para que los mismos pudieran realizar operaciones, de modo que, tanto el proceso de contratación como las inversiones eran realizadas por los clientes a través de Internet, en el caso a través de contratos por diferencias, producto complejo, apalancado y volátil. La actoar se dio se alta en la plataforma de forma voluntaria y se le remitió el contrato o acuerdo de servicios con antelación que fue aceptado. Antes de empezar a invertir se le realizó un test de conveniencia cuyo resultado fue que el producto era inapropiado, comunicándoselo junto con la advertencia del alto riesgo del producto, aprobándola y aceptándola indicando que sabía que el producto era complejo e inadecuado para el mismo. Tras ello, realizó su primea inversión el 2 de septiembre de 2020, realizando durante más de 4 meses 509 operaciones en el que experimentó garancias (sustancialmente) y pérdidas no haciendo ninguna reclamación ni queja alguna de falta de información. De modo que estuvo la demandante continuamente informado de las características y complejidad del producto cumpliendo su mandante sus obligaciones legales de información. Y es que su mandante no negocia con cada uno de los clientes los contratos de servicios y la información y advertencias tras el test de conveniencia se pueden realizar en formato normalizado, como permite el artículo 77.3 y 81.1 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero. Y todos los clientes, como el demandante, deben aceptar el Acuerdo de Servicios para empezar a invertir (documento 9 no impugnado mediante un Link y mensaje en pantalla posterior en el que se le remite de nuevo al Acuerdo de Servicios 3) La sentencia también desestima la acción subsidiaria de resolución contractual y reclamación de daños y perjuicios,dado que la consecuencia de la vulneración de una norma imperativa es la nulidad de pleno derecho y no la resolución ni se justifica el supuesto daño que se hubiese causado debido al incumplimiento de los deberes de información.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso se alega infracción de normas y garantías procesales, en relación a su derecho a la práctica de la prueba pedida y admitida y que no ha sido cumplimentada debidamente por la demanda. Y al respecto ha de indicarse, que es a través del recurso de apelación cuando puede invocarse la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, debiendo citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso la indefensión sufrida; asimismo deberá acreditar el apelante que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ( artículo 459 de LEC) , bien entendido, que no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia ( artículo 465.3 párrafo segundo). Y es que la violación de una norma procesal a la que colabora también la actuación negligente y desatenta de la parte afectada no puede encontrar protección cuando quién pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico no usó de ellos en el momento oportuno, o cuando la parte que invoca la infracción coopera con su conducta a su producción ( Ss. T. C. 41/88 de 16 de febrero; 138/88 de 8 de julio; 166/89 de 16 de octubre; 8/91 de 17 de enero; 64/92 de 29 de abril; 373/93 de 13 de diciembre).

En el caso, la parte no ha interpuesto recurso alguno en la instancia ni ha interesado la prueba como diligencia final; tampoco solicitada la nulidad de actuaciones. Realmente de la lectura del motivo las alegaciones se realizan para justificar la procedencia de ampliación de la prueba en esta alzada al amparo del artículo 460 de la LEC. , como se justifica al final del mismo. Pretensión que no es de recibo a juicio de esta Sala que no aprecia merma en su derecho de prueba, que se basa en meras justificaciones y alegaciones sin prueba sobre (no) asesoramiento recibido, máxime cuando en la demanda ya se alega que no se ha contratado asesoramiento de servicio de financiación ( ni contrato previo). Por tanto, al no ejercer sus derechos en la instancia mediante los recursos a su alcance la prueba no encaja en ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que además exige su petición expresa de práctica ( que tampoco se ha realizado), por lo que el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Los contratos financieros por diferencias -CFDs- son un producto financiero derivado que consiste en un acuerdo entre dos partes para intercambiar, mediante las correspondientes liquidaciones diarias, la diferencia entre el precio de compra o de venta inicial y el precio de compra o de venta final de unas acciones de referencia, siendo estas acciones el activo subyacente de renta variable especificado en cada confirmación de CFDs, sin que quien invierte en estos productos llegue a ser titular de estas acciones, que solo son referencia para determinar las pérdidas o ganancias a la vista de su valor, de forma que el cliente en estos productos si adopta una posición compradora (posición larga) obtendrá beneficios si el precio de compra inicial de estas acciones de referencia es inferior al precio de venta final de las mismas, resultando que si el cliente adopta la posición de vendedor (posición corta), aquél obtiene beneficios si el precio de venta inicial es superior al precio de venta final.al y como señala esta Audiencia Provincial en Sentencia de 8 de marzo de 2017 ,Sección 12, en un supuesto similar , "El producto financiero contratado por el demandante es un CFDs, abreviatura de "contracts for difference", es decir, contratos por diferencias, a los cuales hace referencia el artículo 2.7 de la Ley de Mercado de Valores . El contrato concertado entre las partes, se desprende de lo actuado, se caracteriza por los siguientes rasgos esenciales:

-Por virtud del mismo las partes intercambian la diferencia entre el precio de adquisición y el de venta de acciones u otros activos subyacentes.

-No se adquiere la propiedad del activo subyacente. El producto actúa replicando el precio del activo subyacente, de tal manera que el resultado del producto, si bien depende del valor que tengan determinadas acciones u otros activos subyacentes en los mercados en que coticen, no implica que se hayan adquirido dichos activos, sino que se utiliza su valor al objeto de determinar el resultado,/

positivo negativo, de la operación realizada.

-Es un producto apalancado. El cliente, para operar con un determinado activo, no debe depositar la totalidad del importe que debería desembolsar para adquirir el activo subyacente sobre el que opera, sino tan sólo un porcentaje determinado. Esto conlleva la posibilidad de aumentar las ganancias, pero igualmente la de multiplicar las pérdidas, incluso por encima del capital depositado inicialmente,

-Conlleva riesgo de liquidación de posiciones. Si el cliente no tiene depositado dinero suficiente para cubrir el requerimiento de garantías para sus posiciones- es decir los activos sobre los que haya actuado-, éstas son liquidadas si el saldo de la cuenta cayera por debajo del nivel de cierre, pudiendo provocar con ello la consiguiente pérdida en la posición o posiciones canceladas."

Tratándose de un producto complejo, ha de indicarse que "La comercialización de productos de inversión complejos exige de las entidades que intervienen en la misma el cumplimiento de unos especiales, exigentes e intensos deberes de información cuando de la contratación de clientes minoristas se trata...En el momento de contratar los productos al objeto de litis ya estaba traspuesta la normativa MiFID puesto que la Directiva 2004/39/CE se introdujo mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que dio nueva redacción a los art. 78 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores siendo de destacar también el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión (normativa MiFID), normativa que corno señala la reciente STS n° 673/2019 de 16 de diciembre , obliga a clasificar a los clientes en minoristas o profesionales acentuando en el primer caso el deber de las entidades financieras de informar adecuadamente a los clientes sobre los riesgos de los productos de inversión evaluando la conveniencia e idoneidad del producto para el cliente de acuerdo a sus circunstancias económicas y personales.

Posteriormente el RD Legislativo 4/2015 de 23 de octubre aprobó el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, vigente en la fecha del presente contrato, que dedica el Título VII a las normas de conducta exigibles a las empresas de servicios de inversión, clasificando la Ley en el art. 203 a los clientes en minoristas, profesionales y contrapartes elegibles, considerando el art. 204 minoristas por defecto a todos los que no sean profesionales, mientras que el art. 209 regula el deber general de información de las entidades que prestan servicios y actividades de inversión, las cuales deben mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes, de conformidad con lo dispuesto en dicha ley , sus disposiciones de desarrollo y el Reglamento Delegado (UE) 2017/565, de la Comisión de 25 de abril de 2016, y añade que toda información incluida la de carácter publicitario, debe ser imparcial, clara y no engañosa de modo que a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les debe proporcionar con suficiente antelación información conveniente con respecto a la empresa de servicios y actividades de inversión, los instrumentos financieros y las estrategias de inversión propuestas, los centros de ejecución de órdenes y todos los costes y gastos asociados,

Por otro lado, es copiosa, constante y reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de nulidad por error en el consentimiento de contratos bancarios complejos en la que se han detallado con precisión las obligaciones de las entidades financieras tanto en el momento que se ha venido a denominar "pre-MiFID" como en el "post-MiFID", cuyo punto de inflexión fue la reforma operada en la LMV por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que traspuso la citada normativa comunitaria. Los deberes de información de las entidades financieras en la legislación anterior a la entrada en vigor de la Ley 47/2007 se recogen en la sentencia de Pleno 244/2013 de 18 de abril y en otras muchas que siguen su doctrina y los deberes de información en la legislación posterior, se exponen en la sentencia también de Pleno 840/2013 de 20 de enero de 2014 y posteriores que la reiteran, aplicable a fecha de contratación. Porque lo relevante para determinar la existencia de error vicio no es la naturaleza compleja o no de los productos financieros desde el punto de vista de la normativa del Mercado de Valores, sino el riesgo que el cliente está dispuesto a asumir a cambio de expectativas de mayor rentabilidad de su inversión, y concretamente, si este alcanza a la posible pérdida del capital inicial invertido, esto es si tuvo información o conocimiento previo de los riesgos inherentes del producto y más concretamente del carácter claramente aleatorio o netamente especulativo de la inversión ( auto TS de de 17 Jul. 2019, Rec. 1986/2017).

En el caso, tras la revisión por esta Sala de las pruebas practicadas en la instancia, se llega a idéntica conclusión que la Juzgadora de Instancia, que en ningún error ha incurrido en su valoración conforme a las reglas de la sana crítica: que el demandante tenía conocimiento suficiente del producto financiero y de los riesgos asociados a su inversión y se le informó de los riesgos de la inversión reiteradamente. Como señala la Juzgadora, la entidad demandada Depaho está autorizada en España para la prestación de los servicios que le son propios (en concreto, en materia de inversión: recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros; ejecución de órdenes por cuenta de clientes y negociación por cuenta propia), y opera en España bajo las marcas FXGM, GTCM y TRADEAPP (documentos 2 a 4 del escrito de contestación a la demanda), prestando sus servicios a través del trading en línea, por medio de una plataforma denominada PROFIT, tanto a clientes minoristas como profesionales (Documento nº 7 de la contestación a la demanda). Y de la prueba practicada (documentos 8 y siguientes del escrito de contestación a la demanda, interrogatorio de parte y declaración testifical de don Arsenio) se desprende que el demandante utilizó la plataforma con la que opera en España la entidad demandada para la realización de inversiones en un producto denominado CFDs, no recibió servicio de asesoramiento de inversión específico, sino únicamente información generalizada de funcionamiento de la plataforma y del mercado. Así, "el demandante se dio de alta en la plataforma en la que opera la demandada el día 2 de septiembre de 2020 tras lo cual se le facilitó por ésta el Acuerdo de Servicios (en el que se informa de modo profuso y extenso sobre todos los aspectos de ejecución de órdenes y de los grandes riesgos) explica profusamente con anterioridad a la firma, decidiendo el formulado online de información personal, en el que se le realizó un test de conveniencia conforme a la normativa MIFID para saber su nivel de conocimientos y experiencia en servicios de inversiones con CFDS informando que quería ser tratada como cliente profesional entendiendo que cumplía con los requistos para ser calificado como tal y renunciando a las compensaciones a las protecciones y los derechos de compensación del inversor que los había sido previamente informada por la demandada.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.-En cuanto a la acción subsidiaria ( así calificada en el recurso) de indemnización de daños y perjuicios que en la demanda se inserta en incumplimiento contractual del artículo 1.101 y 1.124 Código Civil, respecto de esta última, es improcedente pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de nº 491 de 13 de septiembre de 2013, que niega la viabilidad de la misma. Así lo expresa "aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual". Doctrina de aplicación al caso, dado que los incumplimientos alegados por los demandantes afectarían a la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, exclusivamente, no alegando siquiera incumplimiento de obligación contractual con eficacia resolutoria.

Y en cuanto a la acción (que parece interponer) por daños y perjuicios ex artículo 1.100 CC, por incumplimiento contractual, éste se residencia ahora también indebidamente en incumplimiento no acreditado de la demandada en base al incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista ( que se niega con anterioridad) o por la no devolución de fondos, declarada improcedente a tenor de la argumentación que antecede pues no se constata incumplimiento imputable.

En definitiva, el recurso de apelación habrá de ser desestimado.

QUINTO.-Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil) .

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,