Sentencia Civil 520/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1525/2021 de 17 de julio del 2024

PRIMERO.- Pretensiones de las partes en segunda instancia.

Frente a la sentencia de instancia la parte demandada, condenada en la misma, formula recurso de apelación, alegando los siguientes motivos:

- La acción ejercitada es una acción contractual, de manera que se trata de concretar cuál fue el objeto del contrato de compraventa a cuya entrega se obligó el vendedor, y no la acción reivindicatoria a la que se alude en la sentencia que se recurre.

-Para el caso, de que se admitiera por la Sala la acción reivindicatoria, no concurren en el supuesto los requisitos para la procedencia de la misma.

-Denuncia error en la valoración de la prueba, considerando que de la prueba practicada ha quedado acreditado que los compradores tuvieron pleno conocimiento de la situación de ambas viviendas y de las consecuencias de su compra.

-Entiende que debe ser estimado el recurso de apelación presentado, no sólo por no caber el ejercicio de la acción reivindicatoria entre las partes de una compraventa, sino porque de la prueba practicada en el juicio quedó acreditada la certeza del cumplimiento por mi representado de las obligaciones que le incumbían como propietario, entregando lo pactado tal y como fue consensuado entre las partes, sin perjuicio de la necesidad de regularizar las viviendas ajustando su descripción y cuotas tanto en la división horizontal como registralmente, a lo que nunca se ha negado el demandado-apelante, quien siempre ha actuado guiado por la buena en este asunto.

SEGUNDO.- En relación a la acción ejercitada y procedente para resolver la presente litis.

Debe de darse la razón a la parte apelante en relación a la acción que se ejercita por las partes, y a la que es procedente para resolver la presente litis, que es, claramente, una acción contractual derivada del cumplimiento de un contrato de compraventa. Así, en este caso, las partes concertaron un contrato de compraventa en relación a un inmueble, y el objeto de la litis es determinar si el vendedor entregó la vivienda conforme a los linderos pactados, o si el vendedor dejó de entregarles parte de la superficie pactada. En definitiva, debe de concretarsse4 cuál fue el objeto del contrato.

Así, cuando el actor interpone su demanda, señala en el apartado relativo a la fundamentación jurídica que en cuanto al fondo, resultan de aplicación: - " artículo 1461 CC : "El vendedor está obligado a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la venta." - artículo 1469 CC . "La obligación de entregar la cosa vendida comprende la de poner en poder del comprador todo lo que exprese el contrato (...)" - Artículo 1471 CC . "(...) El vendedor estará obligado a entregar todo lo que se comprenda dentro de los mismos linderos (...)"Por tanto, la parte actora, hace referencia claramente a los preceptos relativos a la compreventa, sin hacer referencia ninguna a una posible reinvidicatoria, y así lo ratifica en su escrito de oposición al recurso.

La parte demandada, en la contestación, mostraba su disconformidad en relación a los hechos expuestos, pero igualmente, respecto a la fundamentación jurídica, se refería también a los preceptos relativos a la compraventa, y en especial, al alcance de la compraventa de inmuebles como cuerpo cierto.

Según se expresa en el recurso por el apelante, el objeto del proceso, como hecho controvertido, quedó fijado en la cuestión de si lo entregado por el vendedor, se correspondía con lo pactado entre vendedor y compradores (no sólo si se correspondía con la descripción registral y con la división horizontal, como indicó en un principio el señor letrado de la parte actora en el acto de la audiencia previa).

Por tanto, debe de considerarse como primera premisa en esta resolución, que el objeto del mismo es la concreción del objeto del contrato de compraventa celebrado entre las partes, y en concreto, si se corresponde con lo pactado por ambas.

En consecuencia, no pueden aceptarse los hechos y consideraciones de la sentencia apelada, que claramente resuelve sobre una acción reivindicatoria, que, fundamentada en sus propios presupuestos y requisitos, no sirve para resolver el objeto de la litis, y en consecuencia.

TERCERO.- Impugnación sobre la valoración de la prueba.

Conforme al art. 456-1 de la L.E.C . en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones, llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación.

El art. 465-4 de la L.E.C . a su vez dispone que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

Comenzar reiterando una vez más, que, cuando se alega error en la valoración de la prueba, es premisa conocida por todos que no cabe sustituir la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente al Juzgador "a quo" y no a las partes ( Sentencias de 18 de mayo de 1990 , 4 de mayo de 1993 , 29 de octubre de 1996 y 7 de octubre de 1997 ; de modo y manera que siendo cierto que el Tribunal de alzada puede verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, a la postre, el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o meno grado de credibilidad de los elementos probatorios, -porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia- y, finalmente, tal clase de error tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

La actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el Juez "a quo" resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida, y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez "a quo" por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

La jurisprudencia ha declarado que resulta innecesario examinar pormenorizadamente todas las pruebas, pues no se exige una investigación detallada de cada una de las practicadas, siendo suficiente que de su análisis se extraiga con convicción, un resultado fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios ( SS TS 18 marzo y 7 noviembre 1994 , 19 diciembre 1996 , 9 junio y 31 diciembre 1998 , entre otras).

En el presente caso, procede la valoración de la prueba en esta alzada, dado que la misma ha sido valorada desde los presupuestos de una acción distinta de la de cumplimiento de contrato, dando lugar con ello, a consecuencias diferentes a los correspondientes al contrato de compraventa.

CUARTO.- Hechos que han de considerarse acreditados.

En el presente caso, valorando la prueba en su conjunto, y conforme a los criterios de racionalidad y la sana crítica, deben de considerarse acreditados los siguientes hechos:

1- En el año, 2019, los actores contrataron los servicios de la inmobiliaria Gilmar, para adquirir un inmueble, visitando, entre otros, el que finalmente deciden comprar al demandado.

2- En el momento de esta visita, un DIRECCION000 sito sito en Marbella, en la DIRECCION001, el apartamento formaba parte de un DIRECCION000 de gran tamaño, y aún no se encontraba individualizado, de manera que debía individualizarse o concretarse mediante dos tabiques de separación del que formaban parte, uno, en el apartamento, en sí, y otro, en la DIRECCION002.

3-Debe de considerarse acreditado que esta urbanización se construyó conforme al proyecto del arquitecto del inmueble, sin embargo, respecto al DIRECCION000 global del que era propietario el demandado, nunca se llegó a construir el proyecto inicial, pues el arquitecto director del proyecto, unió los dos DIRECCION000, siguiendo la configuración que consideró idónea, y sin ajustarse al proyecto inicial de la promoción.

4- Como quiera que los actores se decidieron por la compra de este apartamento- DIRECCION000, pactaron con el propietario que ellos se encargarían de contratar a unos operarios para la instalación de los tabiques separadores, y así lo hicieron, si bien, los actores alegan que éstos siguieron las indicaciones del vendedor demandado, y que no vieron cómo había quedado la reforma, tras la instalación de los tabiques, antes de firmar la escritura de compraventa. Los tabiques separadores quedaron instalados antes de la firma de la escritura (al parecer, en el mismo día).

5- El mismo día en el que quedaron instalados los tabiques separadores de ambos DIRECCION000, las partes suscribieron escritura pública de compraventa, en donde se hace constar, en relación al inmueble objeto de compraventa que consiste en : "URBANA. DIRECCION003.- NÚCLEO 5.- DIRECCION004.- DIRECCION001, DEL CONJUNTO RESIDENCIAL, en proyecto, denominado DIRECCION005, en parcela de terreno conocida por la DIRECCION006 de la DIRECCION001, del término municipal de Marbella. Consta de salón-comedor, cocina, tendedero, un dormitorio, un cuarto de baño, servicio y terraza. Tiene su frente y entrada por zona común, lindando también con el DIRECCION007, DIRECCION008, de este núcleo y mirando desde dicho frente, linda: por la derecha entrando, con galería de acceso, izquierda, con zona común y fondo, con el DIRECCION009, DIRECCION010 del núcleo 4 y galería de acceso. Ocupa una superficie construida de OCHENTA Y OCHO METROS CINCUENTA Y SEIS DECÍMETROS CUADRADOS más CUARENTA Y UN METROS SESENTA Y TRES DECÍMETROS CUADRADOS de terrazas. Este apartamento tiene un derecho exclusivo y excluyente de su terraza en cubierta del núcleo, perfectamente delimitada, con una superficie de OCHENTA Y DOS METROS CINCUENTA Y SEIS DECÍMETROS CUADRADOS aproximadamente, a la que se accede mediante una escalera interior que arranca de la propia vivienda así como tanto de la piscina como de los servicios en ella existentes. CUOTA DE PARTICIPACIÓN: un entero ciento diez milésimas por ciento. INSCRIPCIÓN. Inscrita en el Registro de la Propiedad Número 2 de Marbella, al tomo NUM002, libro NUM003, folio NUM004, finca NUM000. REFERENCIA CATASTRAL: NUM005, según resulta de la certificación catastral descriptiva y gráfica por mí obtenida y unida a la presente CARGAS. De las manifestaciones de la parte vendedora y de la información por mí obtenida del Registro de la Propiedad e incorporada a esta escritura, resulta que las fincas descritas están libres de cargas y únicamente afectas al pago de posibles liquidaciones complementarias de impuestos. El precio de la compraventa del apartamento fue de 175.000,00 €.

6-En la estipulación CUARTA de la escritura, se hacen constar MANIFESTACIONES DE LAS PARTES estableciéndose que:

"El inmueble se vende libre de cargas y gravámenes, como cuerpo cierto, y al corriente en el pago de todos los impuestos, tasas y tributos que lo graven; en su ser y estado actual, conociendo la parte vendedora su situación jurídica, física y urbanística. Declarando la compradora desde la firma de la presente suficiente para la compra, la información documental de la vivienda suministrada por la vendedora con anterioridad a este acto. A los efectos oportunos se hace constar que la parte vendedora no tiene a su disposición la Licencia de Primera Ocupación del edificio, dado que la vivienda tiene 28 años de antigüedad lo que declara conocer y aceptar la parte vendedora.

Sin perjuicio de la realidad registral aquí descrita, la parte compradora manifiesta conocer que si bien la finca objeto de la presente se encuentra individualizada registralmente, en la actualidad se han llevado a cabo la realización o construcción de tres tabiques para la separación con la vivienda DIRECCION000 contigua y/o vecina, cualquier tipo de problema, de cualquier índole que pudiera afectar a la finca o comunidad de Propietarios a la que pertenece, serán de cuenta y cargo de la parte compradora, exonerando expresamente a la vendedora de responsabilidad y/o gasto al respecto. Dicha situación declara conocerla y aceptarla la parte compradora siendo todos los gastos, de cualquier tipo de índole, que conlleve la citada obra sufragados por parte de la parte compradora".

A la escritura se acompañaba nota simple del Registro de la Propiedad nº 2 de Marbella, en donde se contemplaban los datos registrales del inmueble inscrito, que no eran otros que los relativos al primer apartamento proyectado (previsto en el proyecto inicial) y que nunca llegó a realizarse, así como otros documentos y datos complementarios, tales como datos y situación catastral, ibi, etc....

QUINTO.- Valoración de la prueba respecto al objeto del contrato.

Sentados los hechos básicos del caso, deben analizarse las pruebas practicadas con objeto de concretar cuál fue la intención de las partes cuando suscribieron el contrato de compraventa, y en especial, en relación a sus linderos o como cuerpo cierto del inmueble. A tales efectos, ha de considerarse lo siguiente:

1- En una compraventa de las características de la expuesta (un inmueble pendiente de delimitación o segregación de uno mayor), debe presumirse que las partes, durante las conversaciones previas a la suscripción de la escritura, colocarían un especial énfasis en el lugar de delimitación de ambos inmuebles, y en concreto, en el lugar de colocación de los tabiques divisorios de ambos inmuebles. Se trata de un elemento esencial del contrato de compraventa, por lo que cualquier comprador, con la diligencia media de cualquier padre de familia, se interesaría por este detalle, de especial trascendencia. El actor en su demanda, se limita a exponer que se colocaron los tabiques divisorios, por cierto, por operarios contratados por los propios compradores, y que no vieron el resultado cuando fueron a suscribir la escritura de compraventa.

Por tanto, en ningún caso se explica por los compradores cuáles fueron las conversaciones de las partes en relación al lugar exacto en donde iban a instalarse los tabiques divisorios, cuando cualquier comprador de mediana diligencia, exigiría una explicación pormenorizada de este extremo.

En este sentido, en ningún caso se dice por los actores, que se les explicara que los tabiques divisorios irían por un sitio determinado, y, a pesar de lo convenido, los tabiques se pusieran en otro, sino que los compradores se limitan a señalar que los tabiques divisorios no coinciden con los limites registrales de la finca inscrita.

La ausencia de la aportación de esta prueba ( pues por la parte actora, no es que no se pruebe, sino que ni siquiera se relata), resulta relevante, dado que los contratos han de interpretarse, no sólo en atención al sentido literal de sus cláusulas, sino también, como se expresa en el artículo 1.282 del Código Civil, conforme a los actos anteriores, coetáneos y posteriores al contrato, en relación al artículo 1.281 del mismo cuerpo legal.

La ausencia de alegaciones y prueba en relación a este dato, debe de interpretarse en contra de la parte actora, al que le incumbe la carga de la prueba, al ser datos necesarios si quieren contradecir las cláusulas expresas establecidas en la escritura pública de compraventa.

En cambio, la demandada acredita que remitió los planos correspondientes de cómo quedaría el apartamento tras la instalación de los tabiques divisorios a la inmobiliaria encargada de la venta, correspondiéndose tales planos con la configuración final del apartamento, por lo que debe de presumirse que los compradores resultaron informados de la configuración final del apartamento que iban a adquirir.

En relación a este extremo, de la testifical del agente de la inmobiliaria Gilmar no puede servir para acreditar este dato, dado que según expresó, no fue él el que intervino en la intermediación concreta con los compradores.

2- En la escritura pública de compraventa, se incluyó la cláusula cuarta, donde se hace constar que el inmueble se adquiere con independencia de los datos registrales.

Desde luego, se trata de una estipulación inusual, que no suele introducirse en las escrituras de compraventa, y que, por tanto, no cabe duda que se introdujo en atención a las características especiales de esta compraventa concreta, y en la que, en definitiva, se viene a poner de manifiesto que el inmueble transmitido no se corresponde con los datos registrales que constan en el Registro de la Propiedad, ni con el coeficiente de participación en la comunidad de propietarios.

Por tanto, esta cláusula deja claro, que el inmueble que se transmite no tiene que corresponderse con los datos registrales del mismo.

3-Del informe pericial aportado por la actora, se desprende claramente que el inmueble que en la actualidad poseen los actores, no se corresponde con los datos registrales del mismo, prueba innecesaria, pues ello ya se deduce de la propia escritura de la compraventa. Sin embargo, se considera esencial, la pericial que aporta la parte demandada, en donde se concluye que: 1. En opinión del arquitecto que suscribe, y en conclusión de todo lo anterior, queda acreditado que las viviendas DIRECCION007 y DIRECCION011 están hoy en día delimitadas exactamente por la posición de los tabiques o muros que fue diseñada por el arquitecto redactor del proyecto mediante el proyecto reformado o final, que vino a sustituir al proyecto original. 2. El arquitecto redactor del proyecto adquirió las dos viviendas proyectadas originalmente, y entonces, sobre el proyecto original, él mismo realizó un proyecto reformado para la unificación de estas dos viviendas, indicando, para el caso en que se volvieran a dividir, dónde debía realizarse dicha división 3. Este hecho no sólo quedó reflejado en los planos del proyecto final, sino que se materializó en la obra mediante el trazado independiente de las instalaciones desde los contadores del edificio, que acometen por separado a ambas viviendas y cuyo trazado se dispone siguiendo las directrices del proyecto reformado o final del arquitecto redactor. 4. Es decir, que aunque llegó a ser una única vivienda, las instalaciones se trazaron y ejecutaron como si fueran dos viviendas, por si en algún momento se volvían a dividir (y por eso existen dos contadores de agua, dos contadores de luz, y trazado de instalaciones independientes), y, precisamente pensando en esa eventual separación, se trazaron las instalaciones en el interior de la vivienda teniendo en cuenta la división que vemos hoy en día, y que coincide con el proyecto final del arquitecto. 5. En conclusión, podemos decir que la vivienda (o viviendas) no han sido objeto de ningún tipo de modificación desde su construcción.

De este informe se considera de especial trascendencia, las pruebas que se realizan para comprobar las instalaciones de agua y luz de las respectivas viviendas. Así, en el informe, se procede a hacer tales comprobaciones, señalándose que: " el arquitecto que suscribe ha visitado también las zonas comunes del bloque donde se ubican las dos viviendas, y se han realizado pruebas de corte de suministros para comprobar el disposición de las instalaciones de agua y luz de las viviendas. Con la ayuda del responsable de mantenimiento del edificio, se han realizado pruebas de corte de suministro en el contador de agua de la vivienda DIRECCION007, propiedad de D. Abelardo, comprobándose que, cuando se cierra el suministro de agua para la vivienda, se corta el agua en los puntos de consumo que se ubican en la zona de controversia. Recordemos que la zona de controversia en la división de las viviendas se localiza donde están ubicadas las cocinas y lavadero de las viviendas Y exactamente lo mismo ocurre con la instalación de fontanería en la planta cubierta: el punto de agua de la planta cubierta de la vivienda DIRECCION007 se sitúa en la posición del proyecto final (no del proyecto original), y por lo tanto, si como se dice de contrario, esa zona de la cubierta perteneciera a la otra vivienda, la DIRECCION011... de nuevo, en caso de cortar el agua...el propietario de la vivienda DIRECCION011 se quedaría sin suministro. En cuanto a la instalación eléctrica, se han realizado las mismas comprobaciones....y ocurre lo mismo".

Por tanto, de estimarse la demanda, y la actora adquiriera los metros correspondientes al otro inmueble, conforme al proyecto inicial, parte de la instalación del suministro de agua como de luz, del inmueble correspondiente al demandado, quedarían dentro del inmueble de los actores, lo que no se considera lógico, y se crearía un nuevo problema en cuanto a la necesidad de modificar toda la instalación de agua y luz de ambos inmuebles, lo que se antoja una reforma complicada.

Así también, y respecto a la planta DIRECCION000, resulta lógica la división que se hizo, pues la misma viene a coincidir con la división de las cocinas, que antes se encontraban unidas y contiguas la una con la otra, por lo que, de no seguirse tal división, el DIRECCION000 del vendedor quedaría sin cocina, y lo que es más importante, con la instalación de agua y luz que sirve a la misma, dentro de la vivienda de los comparadores actores.

En cualquier caso, de este informe se acredita bien, que la delimitación actual entre ambos inmuebles si bien no coincide con el proyecto inicial que se realizó por el arquitecto que realizó el DIRECCION000 en su conjunto( que es la que consta inscrita en el Registro de la Propiedad), ni coincide con la descripción registral, sí que resulta ser la delimitación lógica para dividir ambos inmuebles, de manera que cada uno tenga su propia instalación eléctrica y de agua, sin problemas de interconexión entre ambas.

4- Consta acreditado que el inmueble adquirido no se corresponde con la descripción registral, ni contiene los metros cuadrados expresados en el Registro de la Propiedad. Pero como se ha expuesto, el proyecto inicial nunca llegó a materializarse en la planta DIRECCION000, que fue modificada por el Arquitecto director, para realizar un único DIRECCION000 uniendo los dos DIRECCION000 contiguos, para quedarse él mismo con el inmueble.

SEXTO.- Resolución.

Atendiendo a la literalidad y claridad de lo establecido en la escritura pública de compraventa, debe de considerarse acreditado, en conclusión, que las partes realizaron la compraventa a cuerpo cierto, siendo conscientes de que la superficie del inmueble objeto de la misma, no estaban determinados, sin que la actora haya acreditado que de la compraventa fuese otro distinto al que se refiere la escritura. En ningún momento se acredita que el inmueble objeto de la venta fuese el que se describía exactamente en el Registro de la Propiedad. La introducción de la cláusula cuarta relativa a las manifestaciones de las partes en la escritura de compraventa, así lo indica. Y ello, sin que pueda invalidarse la lo suscrito en la escritura por el hecho de que, como dicen los actores, no estuvieran asistidos de Letrado cuando la suscriben, dado que no consta prueba en los autos en la cual pueda sustentarse lo contrario, de manera que la actora no acredita que la intención de las partes fuese la venta del inmueble conforme a los datos registrales. Por tanto, procede la estimación del recurso, dejando sin efecto la sentencia recurrida, y absolviendo al demandado de la pretensión formuladas en su contra.

Debe recordarse la consolidada doctrina jurisprudencial recaída en interpretación del artículo 1.471 del Código Civil , reiteradamente expuesta, entre otras, en Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 26 de junio de 1.956 ( RJ 19562729 ), 4 de abril de 1.979 ( RJ 19791270 ), 19 de junio de 1.984 ( RJ 19843252 ), 29 de mayo de 2.000 (RJ 20003921 ) y 21 de julio de 2.000 (RJ 20006469). Así, en esta última Sentencia declara el Alto Tribunal que "cuando es vendido un inmueble, para la determinación del mismo, no es necesario que sean precisadas en el contrato las dimensiones, la medida, pudiendo tener esta indicación dos significaciones, dos valores bien distintos: primero, que las partes hayan querido obtener aquella determinada medida por aquél determinado precio, estableciendo que en tanto se convenía aquel precio en cuanto el inmueble tenía tal medida, siendo obvio que si después resulta que el inmueble tenía dimensiones distintas, también el importe del precio debe modificarse proporcionalmente, en más o en menos, hipótesis de la venta de inmuebles por unidad de medida o número prevista y disciplinada por los arts. 1469 y 1470 del Código Civil ; y segundo, que el inmueble sea vendido como cuerpo cierto, es decir, por lo que es, independientemente de sus dimensiones efectivas, hipótesis regulada por el art. 1471 del propio cuerpo legal", y la sentencia de 25 de febrero de 1997 (RJ 1997708) afirma que " esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencias de 28 de noviembre de 1962 (RJ 1992 4685 ) y 4 de febrero de 1979 (RJ 19791270), que para la determinación del objeto vendido no es preciso determinar sus dimensiones, y aunque así se haga, siempre que falte la indicación del precio concreto por unidad de medida, la ley supone que tal individualización no ha tenido para las partes valor esencial, y constituía tan sólo una superabundancia de datos, que es una presunción de valor absoluto". En igual sentido la STS núm. 92/2001, de 31 de enero , señala que: "La venta a cuerpo cierto requiere que el precio no se haya pactado por unidad de medida, y estipulándose un precio sin referencia a este dato, sino de forma alzada, ninguna trascendencia tiene para su calificación como tal venta el que se haga mención de la extensión del objeto comprado. Debe de figurar en el contrato la conexión entre precio y unidad de medida para que la venta no se considere que no existe venta a cuerpo cierto, exigencia muy fácil de cumplir, que evita interpretaciones dispares con posterioridad a la celebración del contrato sobre la cuestión, con imposibilidad de hecho de probar convincentemente cuál fue en el pasado la voluntad común de los contratantes".Respecto a la doctrina sobre la compra a cuerpo cierto, la sentencia de esta Sala 450/2011 de 16 de Junio con cita de las de 29 de Septiembrre de 2009 y 14 de Mayo de 2010 afirma que "la venta de una finca como cuerpo cierto comporta la necesidad de fijacion clara y precisa de los linderos, tal como pueden ser los accidentes geograficos, caminos, elementos delimitadores de incas contiguas, etc, de modo que determinado asi el objeto, incluso la fijación de la superficie de la finca no resulta esencial pues vendedor y comprador convienen en la transmisión e un espacio concreto y conocido por ambos ( sentencia de 4 de Abril 1979 y 10 de Mayo de 1982 ) no puede entenderse en consecuencia, que exista compraventa de cuerpo cierto cuando aunque logicamente se fijen linderos, estos no estan perfectamentte definidos por los cuatro puntos cardinales y, en concreto, por alguno de los vientos se afirme que se linda con remanente de la finca matriz de la que se segrega, pues en tales casos sera siempre necesaria la determinación de la superficie vendida para poder delimitar la finca.

En el momento en que se suscribe la escritura pública de compraventa. El inmueble estaba delimitado por todos sus lados y linderos, habiendo sido los propios comparadores los encargados de contratar a los operarios que instalaron los tabiques divisorios. Los actores manifiestan que no vieron el DIRECCION000 una vez instalados los tabiques, lo que no obsta al resultado de esta resolución, porque sólo cabe concluir que si no lo vieron es porque así lo decidieron voluntariamente, confiando en lo pactado.

SÉPTIMO.- En relación a las pretensiones que en la demanda se formularon de forma subsidiaria.

Por la parte actora, para el caso de desestimación de la demanda, formuló de forma alternativa y con carácter subsidiario, sólo para el caso de que no se dé lugar a la pretensión principal, que se condenara al demandado en los siguientes términos:

a) Solicitar a la comunidad de propietarios la modificación del coeficiente de participación en elementos comunes de la vivienda adquirida por mis representados, finca registral NUM000 del registro de la propiedad número dos de Marbella, al objeto de que a la misma se le atribuya el 0Ž989% en lugar del coeficiente que figura en la división horizontal.

b) En tanto no se produzca la modificación del coeficiente, compensar a mis representados por las cantidades pagadas en exceso en concepto de cuotas de comunidad desde la fecha de la compraventa hasta que tenga lugar la modificación del coeficiente, calculando dicho exceso conforme al coeficiente que debería corresponderle del 0Ž989%.

d) Condenar al demandado a tramitar a su costa la declaración de alteración catastral, al objeto de que la vivienda adquirida por mis representados quede catastrada con la superficie y delimitación que realmente le ha sido entregada, de acuerdo con la medición y delimitación que resulta de dictamen pericial aportado con la demanda.

Estas pretensiones deben de ser desestimadas dado que en la escritura pública de compraventa, la compradora asumió cualquier gasto y problema derivado de la modificación del coeficiente de la comunidad de propietarios, y respecto a las cuestiones relativas a la concreción de los datos del inmueble, tanto registarales, como catastrales, que deben de considerarse incluidos. Además, debe de considerarse que los trámites correspondientes en los distintos procedimientos, tanto de la comunidad de Propietarios como en el catastro, deben realizarse a instancia del propietario del inmueble, y por tanato, deben de realizarse por los actores, no procediendo la condena del actor a modo de gestor de los asuntos de los actores.

La adecuación de los datos registrales a los reales puede conseguirse a través del procedimiento de jurisdicción voluntaria correspondiente, para adecuar los datos registrales con la realidad física o material, para el cual, el único legitimado es el propietario del inmueble cuyos datos han de ser modificados, por lo que no puede condenarse al demandado a iniciar un expediente para el que no tiene legitimación para instarlo. Ciertamente, el demandado debe de instar iguales procedimientos para adecuar los datos respecto del DIRECCION000 de su propiedad, siendo ello relevante, en cuanto los datos registrales, comunidad de propietarios, catastro... son erróneos respecto de ambas viviendas, pues, en este caso, las son de incidencia en ambos inmuebles, tanto del actor como en los del demandado, por lo que sería aconsejable que ambas partes iniciaran el procedimiento de forma conjunta o simultánea, con objeto de conseguir que, efectivamente, la realidad registral sea fiel reflejo de la realidad material. La parte demandada, tanto en la contestación a la demanda, como en el escrito de interposición del recurso, ofrece su colaboración a los efectos de adecuar tanto el coeficiente de participación en la comunidad de propietarios, como en lo relativo al Registro de la Propiedad, por lo que se considera conveniente que las partes colaboren en atención a la regulación de estos extremos, conforme a la realidad, adecuando las respectivas viviendas tanto a efectos de catastro, como a efectos del Registro de la Propiedad.

Pero en tal caso, tal colaboración sólo puede serlo en relación al inmueble correspondiente a cada uno, pero no es posible la condena en exclusiva a la parte demandada para ello, dado que sólo la actora es la legitimada para iniciar los trámites en cualquiera de los casos, sin los cuales, no puede obtenerse resultado alguno, por no decir que, en la escritura que ha sido objeto de resolución en este procedimiento, ella asumió las obligaciones y perjuicios que pudieran derivarse de tales cuestiones.

OCTAVO.-En cuanto a las costas de esta alzada, estimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, no es procedente la expresa condena en costas a ninguna de las partes. Las costas de la primera instancia, dado que se estima el recurso en su totalidad, deben de ser impuestas a la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación