Sentencia Civil 319/2025 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 511/2024 de 17 de julio del 2025

PRIMERO.-Interpone recurso la parte demandada frente a la sentencia que desestima la excepción procesal de falta de legitimación pasiva respecto a los gastos de compraventa y subrogación abonados por el otorgamiento de la escritura de compraventa, subrogación, ampliación y novación de 26 de octubre de 2012, así como, el pronunciamiento por el que se declara la nulidad de la cláusula de comisión de apertura inserta en la misma e imposición de costas a la entidad demandada.

Dado traslado a la demandante se opone al recurso interpuesto de contrario, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios términos.

SEGUNDO.-En la demanda se interesaba, a los efectos que aquí nos interesan, la nulidad de la cláusula de gastos inserta en la escritura de compraventa, subrogación, ampliación y novación de condiciones otorgada en fecha 26 de octubre de 2012 ante el Ilustre Notario Don Julián S,de Sebastián López con protocolo nº 1229, frente a la cual la representación legal de la demandada opuso en su escrito de contestación a la demanda la excepción procesal de falta de legitimación pasiva de la entidad referida a los gastos de la compraventa y la subrogación, allanándose sin embargo a los gastos de la novación y cuyo tenor literal es el siguiente: "Todos los gastos que se originen con motivo de esta escritura serán de cuenta de la parte compradora, a excepción del Impuesto Municipal Sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (plusvalía)", también se interesaba la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura incluida en la Escritura de COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN AMPLIACION Y NOVACION DE CONDICIONES otorgada con fecha 26 de octubre de 2012 ante el Ilustre Notario Don Julián S,de Sebastián López con protocolo nº 1229 y ascendentes a un importe de 862,50 €.

En la sentencia de instancia, se estima parcialmente la excepción de falta de legitimación pasiva entendiendo que la entidad demandada debe hace frente, no sólo, a los gastos de ampliación y novación del préstamo hipotecario, sino también a los de subrogación al constar en la escritura que la caja ha aceptado la subrogación no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca sino también en la obligación personal con ella garantizada a partir del cambio de titularidad en la emisión de recibos del préstamo, pronunciamiento apelado, así como la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura con los efectos legales inherentes a la delaración de nulidad y condena en costas a la demandada.

TERCERO.-Pues bien, entrando a analizar el primer pronunciamiento impugnado se ha de señalar que una vez analizada la prueba debemos concluir que nos encontramos ante una escritura de compraventa, subrogación, ampliación y novación, ya que se modifican las condiciones financieras de préstamo a promotor y, concretamente, en la cláusula segunda se titula "novación del préstamo" relativa a la vivienda transmitida. En las facturas aportadas por la actora como documento nº 3 junto al escrito de demanda se concreta el importe a satisfacer por aranceles notariales como en los registrales, siendo los gastos de gestión por la ampliación y novación de coste 0.

De la lectura de la cláusula, la misma se refiere a los gastos que se originen en la propia escritura, por lo tanto, se incluye en la misma los siguientes conceptos, cuáles son de Compraventa, Subrogación Ampliación y Novación.

En el recurso se alega que no se debe diferenciar en cuanto a los contratos firmados directamente por los consumidores con la entidad bancaria o a través de subrogaciones, para respetar la legislación en materia de consumidores, pues entiende, que ha de tratarse de manera idéntica y con igual requisitos legales de protección a los consumidores, el caso en el que el consumidor adquiere un inmueble con subrogación de préstamo por parte de un promotor (como en el caso del recurrente), que el caso en el que un consumidor contrata directamente con la entidad bancaria.

En esta línea, la STS 314/2020 de 17 de junio tras apreciar la falta de legitimación pasiva de la entidad financiera en las operaciones de compraventa con subrogación "pura" advierte que "Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta Audiencia Provincial en ST núm. 546/2019, de 16 de octubre".

La intervención de la entidad demandada al momento de otorgarse la meritada escritura se limitó a la aceptación de la subrogación, por lo que como bien indica la demandada frente a la reclamación por gastos de compraventa y subrogación carece de legitimación pasiva, pero no respecto de la novación a lo que además se allanó.

En este sentido se ha pronunciado la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada en el rollo 1007/2018 considerando que "La "legitimatio ad causam", como afirma la STS núm. 342/2006, de 30 de marzo, se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo.

En igual sentido cabe citar, entre otras, STS de 28 febrero 2002, 21 abril 2004, 7 noviembre 2005, 20 febrero y 24 noviembre 2006 y 13 de abril de 2011".

En un sentido similar se pronuncia la SAP de Valencia sección 9º nº 92/2018 de 7 de febrero" La cláusula 4 del contrato enjuiciado dice : Los gastos, impuestos y arbitrios que se origen y deriven del presente otorgamiento respecto a la compraventa y subrogación del préstamo hipotecario operada serán satisfechos íntegramente por la parte compradora, incluido los del Impuesto sobre Incremento de valor de los terrenos Urbanos "antigua plusvalía", ya que las partes aún sabiendo que el sujeto pasivo de este impuesto es la parte vendedora, lo han acordado así expresamente".

Claramente el pacto está reglando la asunción por el comprador de los gastos e impuestos derivados por la compraventa y en especial mención a la vulgarmente denominada "plusvalía" que grava la relación de compraventa en la transmisión del inmueble objeto de venta; es decir, se ubica en la relación sustantiva entre comprador y vendedor.

Resulta, por tanto, absolutamente inviable, jurídicamente, hacer responsable de tal cláusula y sus consecuencias a quien es ajeno por completo a la compraventa, como lo es el titular de la carga hipotecaria pre-existente y ya constituida, Caixabank, S.A.

El carácter abusivo de tal pacto es una cuestión (como se desprende de su propia literalidad) a dilucidar entre el comprador y el vendedor, cuando la entidad que vendió al demandante el inmueble, no ha sido llamada ni traída a juicio, por lo que no puede ser analizado tal pacto, dejándose imprejuzgado y por supuesto es completamente desacertado que el importe de la plusvalía deba ser reintegrado a la demandante por la entidad bancaria que es de insistir resulta completamente ajena a dicho tributo y a su imposición al comprador.

Por tanto, debe ser estimada la falta de legitimación pasiva respecto de los gastos derivados de la compraventa y subrogación, debiendo asumir la demandada exclusivamente los gastos devengados por la novación y ampliación que han sido impuestos indiscriminadamente a la actora, tal y como queda acreditado con la factura, documento nº 3 de la demanda, por lo que debe estimarse el motivo del recurso planteado reduciendo la cantidad reconocida en sentencia por gastos indebidamente abonados a la de 337,32 € con los intereses legales desde la fecha en que se abonaron dichas facturas.

CUARTO.-En segundo lugar, se imugna el pronunciamiento por el que se declara la abusividad, y por tanto, la nulidad de la comisión de apertura incorporada a la escritura de préstamo hipotecario formalizada por la entidad financiera demandada sosteniendo que no es abusiva.

Para resolver esta cuestión debemos partir de la STJUE de 16 de marzo de 2023 (C-565/2021) que resuelve la cuestión prejudicial planteada por la Sala Primera del Tribunal Supremo así como de la STS 816/2023 de 29 de mayo que aplica a nuestro ordenamiento la doctrina fijada por el TJUE.

La STS 816/2023 analiza la Sentencia dictada por el TJUE y sintetiza las pautas en ella establecidas para determinar la adecuación a la Directiva 93/13 de la conocida como comisión de apertura en los siguientes términos:

A) La sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato.

B) La sentencia del TJUE, determina cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud, y que son los siguientes:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

C) A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación, que son los siguientes:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

"Incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión(véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

D) A efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE hace las siguientes consideraciones:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

E) Según el Tribunal Supremo, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que:

(i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o

(ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

QUINTO.-A la vista de la anterior doctrina del TJUE, el Tribunal Supremo llega a las siguientes conclusiones:

1.- No cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Ello obliga a este Tribunal de apelación a realizar dicho examen a fin de llevar a cabo ese exigido control de abusividad.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, dice el Tribunal Supremo que los requisitos de transparencia de la comisin de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura"; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Pues bien, debemos atender si en el caso de autos se cumplen dichos requisitos exigidos por la Orden de 5 de mayo de 1994, vigente en la fecha del contrato.

En el caso de autos se cumplen estos requisitos, tal y como se desprende de la redacción de la cláusula en la escritura y de las propias advertencias y consideraciones realizadas por el Sr. Notario autorizante de la escritura en el momento del otorgamiento.

La cláusula sobre la comisión de apertura se incluye de forma separada y realizada en la ESTIPULACION segunda.- NOVACION EL PRESTAMO (IV MODIFICACION TIPO DE INTERES. (FOLIO RY6696018). COMISION APERTURA. "La presente ampliación del préstamo devenga a favor de la ENTIDAD y a cargo de la parte PRESTATARIA una comisión de en concepto de apertura de 0.75 %. (0.75 % de 115.000 = 862.5)

Junto a la escritura figura ficha de información personalizada firmada por la actora y en la que se hace referencia también a la comisión de apertura.

Una cuestión muy relevante en la que se detiene el Tribunal Supremo al comentar la sentencia del TJUE es la relativa a la conceptuación de la comisión de apertura como retribución por los gastos de la entidad prestamista por el estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, gastos que deben, en principio, reputarse pertinentes (con las excepciones que luego se indicará), lo que ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito". Lo que reitera el apartado 59:

"una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

Por otra parte, y en cuanto al requisito de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados para cuya retribución se ha fijado la comisión apertura, en el caso de autos, al igual que en el caso examinado por el Tribunal Supremo en la sentencia antes referida, la cláusula relativa a la comisión de apertura figura claramente en la cláusula cuarta de la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones, sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió.

Y en cuanto a las consecuencias económicas, aparece reflejado en la escritura pública el importe único de la comisión, en concreto el 0,75% con un mínimo de 862.50 euros , cláusula de lectura fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente (en tanto por ciento), y además el prestatario supo de su cobro en la misma fecha, puesto que se le cargó en ese instante (del otorgamiento) en la cuenta abierta a su nombre.

Tampoco hay en el caso de autos solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente.

Finalmente quedaría por analizar el requisito de la proporcionalidad de la comisión en relación con el importe del préstamo al que la STS 816/2023 se refiere en los siguientes términos: "respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 862.50 euros sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".

Pues bien, esta Sala a la hora de determinar si se cumple o no el criterio de la proporcionalidad exigido por la sentencia del TJUE de 16 de Marzo de 2023 debe optar por un criterio objetivo que sirva de pauta a la hora de discernir sobre el cumplimiento o no de este requisito, por lo que debemos concluir que, a falta de otros parámetros que nos pueda facilitar en el futuro nuestro Tribunal Supremo o el legislador, consideramos que debe servirnos de guía esa media estadística a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Mayo de 2023, o sea, la que considera que el coste de la comisión de apertura oscila entre el 0,25% y el 1,50%.

En el caso el importe de la comisión de apertura es de 0,75% sobre el capital total del préstamo, por lo que debemos entender que no excede de la media estadística fijada por el Tribunal Supremo, estando, por tanto dentro de la misma, por lo que consideramos que en el caso de autos la comisión de apertura no es desproporcionada en relación al importe del capital prestado.

En consecuencia, cumpliéndose los parámetros establecidos jurisprudencialmente para valorar los requisitos de transparencia y proporcionalidad, procede estimar el recurso de apelación y dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura y la condena a la restitución del importe abonado por este concepto.

SEXTO.-Finalmente, indica en su recurso que es improcedente la imposición de las costas a la parte actora.

La reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, si bien se reconoce que la regulación de costas corresponde al derecho nacional, considera contrario a la Directiva "que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas" pues esto puede "disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial" (caso Profi Credit Polska). Matizando que lo contrario a la Directiva es que la imposición de costas dependa "exclusivamente" de los importes a restituir.

El Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de la Sala Primera nº 472/2020, de 17 de septiembre con ponencia de Rafael Sarazá Jimena afirma que "si el consumidor tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, y por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos". Agrega que "se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores a promover litigios por cantidades moderadas". En esta línea se pronunció el Pleno en sentencia nº 419/2017, 4 de julio, con lo que reitera su doctrina sobre el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, para excluir en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resulta estimada, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo en materia de costas basada en la existencia de serias dudas de derecho.

No obstante en el caso que nos ocupa la esstimación del recurso conlleva la estimación parcial de la demanda por lo que debe ser aplicado el principio objetivo de vencimiento previsto en el artículo 394 de la LEC, por lo que no procede condena en costas en la instancia.

SÉPTIMO.-En cuando a las costas del recurso, dada la estimación parcial del recurso no procede condena en costas en aplicación el artículo 398.2 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,