Sentencia Civil 861/2025 ...e del 2025

Última revisión
17/03/2026

Sentencia Civil 861/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1857/2022 de 18 de noviembre del 2025

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Orden: Civil

Fecha: 18 de Noviembre de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 5

Ponente: ISABEL MARIA ALVAZ MENJIBAR

Nº de sentencia: 861/2025

Núm. Cendoj: 29067370052025100757

Núm. Ecli: ES:APMA:2025:4615

Núm. Roj: SAP MA 4615:2025


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nª 1 de FUENGIROLA

JUICIO ORDINARIO 1377/2020

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº. 1857/2022

SENTENCIA Nº 861/2025

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Melchor Hernandez Calvo

Magistrados

D. Antonio Valero Gonzalez

Dª. Isabel Maria Alvaz Menjibar

En la ciudad de Málaga a dieciocho de Noviembre de 2025

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario nº 1377/2020 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de FUENGIROLA, seguidos a instancias de DOÑA Virtudes representada por la procuradora Doña Maria Jose Rios Padron y defendida por la letrada Doña Francisca Gonzalez Florido frente a la entidad WIZINK BANK SA representada por la procuradora Doña Maria Jesus Gomez Molins y defendida por el letrado Don David Castillejo Rio, parte apelante .

Pendiente en esta Audiencia en base al recurso de apelacion interpuesto por la parte demandada, Wizink Bank SA contra la sentencia ( y auto de aclaracion ) dictada en la instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de FUENGIROLA dicto Sentencia de fecha 16 de Marzo de 2024 y auto de aclaracion de fecha 21 de Junio de 2022, en autos de procedimiento ordinario 1377/2020 del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así :

" Que estimando como estimo la demanda formulada por Doña Virtudes frente a la entidad WINZINK BANK SA debo declarar y declaro la nulidad del contrato objeto de litis suscrito el 10/09/2014 debiendo dicha entidad reintegrar a la actora la cantidad abonada que exceda del capital dispuesto mas el interes leales desde la interpelacion judicial y los procesales del articulo 576 de la LEC. Con imposicion a la demandada de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal de WIZINK BANK SA , que fue admitido a tramite, formulandose oposición de contrario y remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia, donde se formo el presente Rollo, y al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 18 de Noviembre de 2025, quedando las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Isabel Maria Alvaz Menjibar.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia estimatoria de la demanda se alza la parte demandada interesando que estimando el recurso se revoque la declaración de nulidad por usura del interés establecido en el contrato suscrito en 2014.

Alegando como motivo:

Infraccion del articulo 1 de la ley de Usura y errónea valoracion de la prueba.

El tipo medio ponderado al que se prestaba financiación equivalente al de la tarjeta en 2012 a 2019 era entre el 22,8 al 24,7%. Por lo que el tipo de interés litigioso del 27,24% no es usurario. Ya que seria algo superior al tipo medio pero en ningún caso puede ser calificado de notablemente superior.

La parte apelada formula oposición al recurso, instando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- En el presente procedimiento se ejercitaba por el actor como acción principal la nulidad del contrato de préstamo suscrito entre las partes con fecha 10 de Septiembre de 2014, tarjeta de crédito con un TAE de 27,24%.

En cuanto a la consideración de usuario del interés remuneratorio, el Tribunal Supremo, en reiteradas sentencias, entre otras la Sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , mantiene que "para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

Y para juzgar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, en esa sentencia se hacian dos consideraciones: i) por una parte, que "el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados"; ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE).

Precisandose en sentencia 149/2020, de 4 de marzo, que para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada.

En el caso, se trata de un contrato de tarjeta revolving, por lo que la comparativa habria de realizarse con contratos de la misma naturaleza.

Hasta 2010 no se disponia de tipos medios para las "revolving" si bien desde esa fecha el Banco de España comenzó a publicar tablas con interés medio para estos créditos situandose la tasa media en 2014 en 21,17%

El Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de Enero de 2025 reitera su jurisprudencia Y mantiene:

1.- En las sentencias 149/2020, de 4 de marzo , 367/2022, de 4 de mayo , y 643/2022, de 4 de octubre , declaramos que para determinar la referencia que ha de utilizarse como interés normal del dinero a efectos de la comparación con el interés cuestionado y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada, así como que el crédito revolving tiene categoría específica, dentro de la categoría más amplia de crédito al consumo y deberá ser utilizada esa categoría específica.

2.- A su vez, la sentencia de pleno 258/2023, de 15 de febrero , estableció que para el crédito revolving se entenderá como interés usurario, por ser notablemente superior al normal del dinero, tanto respecto de los contratos formalizados con anterioridad al año 2010, como respecto de los contratos formalizados con posterioridad a dicha fecha, el que supere en 6 puntos porcentuales el tipo medio (doctrina seguida por las posteriores sentencias 1378/2023, de 6 de octubre ; 1494/2023, de 27 de octubre ; 1669/2023, de 29 de noviembre ; y 1702/2023, de 5 de diciembre ). En tales resoluciones se aclara, además, que el crédito revolving tiene una categoría específica en el Boletín Estadístico del Banco de España para determinar el tipo medio como parámetro comparativo (Capítulo 19.4 del Boletín Estadístico del Banco de España, con columna separada e independiente del crédito al consumo).

Asimismo en la Sentencia 258/2023 de 15 de febrero , y 188/2024, de 13 de febrero , se hizo una advertencia seguida de otra matizacion : el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que, si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea «notablemente». El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos).

Como hemos manifestado siendo el TAE fijado en el contrato de tarjeta Objeto de litis de 27,24% y el tipo medio en 2014 de 21,17%, mas 0,30 centecimas ascendería a 21,47%, aplicando la jurisprudencia expuesta, no excede de los seis puntos que como margen admisible por encima del tipo medio de referencia establece el Tribunal Supremo para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

Por lo que hemos de concluir que el TAE establecido en el contrato objeto de litis no resulta usurario.

TERCERO.- Se cuestiona igualmente la nulidad de la clausula que fija los intereses remuneratorios, por falta de transparencia.

El Tribunal Supremo en Sentencia de Pleno de fecha 30 de Enero de 2025, numero 155/2025 respecto a la cuestion planteada en el presente recurso mantuvo:

" Para dar respuesta al motivo, debemos analizar si la cláusula que establece el tipo porcentual del interés remuneratorio (TAE 21,59 %), considerada conjuntamente con las cláusulas que regulan el sistema de amortización al que va ligado esa TAE, es transparente en el sentido de los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, Directiva 93/13/CEE ); y, caso de no serlo, si es abusiva.

Conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), la exigencia de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores que resulta de los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE no puede reducirse solo al carácter comprensible de estas en un plano formal y gramatical. Por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, y por tanto de transparencia, debe entenderse de manera extensiva ( sentencias de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai , apartados 71 y 72, de 9 de julio de 2015, C-348/14 , Bucura , apartado 52, y, más recientemente, de 20 de abril de 2023, C-263/22 , Ocidental-Companhia Portuguesa de Seguros de Vida SA , apartado 26).

Esta exigencia requiere que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto de tal cláusula y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones ( sentencias de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-609/19 , apartados 42 y 43, de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , , apartados 63 y 64, y de 20 de abril de 2023, C-263/22 , Ocidental-Companhia Portuguesa de Seguros de Vida SA, apartado 26).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai, apartado 75, C-96/14 , de 23 de abril de 2015, Van Hove, apartados 41 y 50, de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc, apartado 45, de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , apartado 37, de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , apartado 43, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y BBVAž C-224/19 y 259/19, apartado 67).

Esta interpretación de la transparencia implica que los profesionales deben proporcionar información clara a los consumidores sobre las cláusulas del contrato y sus implicaciones y consecuencias antes de la celebración del contrato. El TJUE ha enfatizado repetidamente la importancia de dicha información para que los consumidores puedan comprender el alcance de sus derechos y obligaciones en virtud del contrato antes de estar sujetos a este. Así, en las sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11, RWE Vertrieb, apartado 44 , y de 21 de diciembre de 2016, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , Gutiérrez Naranjo y otros, apartado 50, de 13 de julio de 2023, Banco Santander, C-265/22 , apartado 51, y de 12 de diciembre de 2024, C-300/23 , Kutxabank, el TJUE ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información.

El TJUE ha especificado los requisitos aún más, en particular con respecto a las cláusulas contractuales que son esenciales para el alcance de las obligaciones que los consumidores aceptan asumir. De la doctrina sentada en las sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , RWE Vertrieb, apartado 49, de 26 de febrero de 2015, C-143/13 , Matei, apartado 74, y de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc, apartado 47, se desprende que al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, es necesario verificar que se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, que se expusieron de manera transparente los motivos y las particularidades de la estipulación contractual, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan y le permitan evaluar, en particular, el coste total de su préstamo, permitiéndole evaluar las consecuencias financieras de este.

En este caso, hemos de tener en cuenta que el crédito revolving es un crédito al consumo con interés, de duración indefinida o de duración definida prorrogable de forma automática, concedido a personas físicas, en el que el crédito dispuesto no se satisface en su totalidad al final del período de liquidación pactado. El consumidor puede disponer hasta el límite del crédito concedido sin tener que pagar la totalidad de lo dispuesto en un plazo determinado, sino que reembolsa el crédito dispuesto de forma aplazada sin una duración determinada, mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede consistir en una cantidad fija o en un porcentaje de la cantidad dispuesta, siendo habitual que la entidad financiera fije, por defecto, una cantidad o un porcentaje bajo, lo que alarga significativamente el plazo de amortización y supone la generación de una gran cantidad de intereses al amortizarse poco capital en cada cuota. El límite del crédito disminuye según se dispone de él mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido, etc. A su vez, el crédito disponible se repone, fundamentalmente con la parte de las cuotas destinada a la amortización del capital y que el prestatario paga periódicamente. Por tanto, el crédito se renueva de manera automática en el vencimiento de cada cuota (habitualmente, mensual) por lo que es un crédito rotativo o revolvente, equiparable a una línea de crédito permanente."

Como mantuvo el TS en sentencia de pleno 149/2020, de 4 de marzo , han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo».

La Sentencia anteriormente citada de 155/2025 de 30 de Enero sigue motivando: " Para cumplir tales exigencias no es suficiente que la información contenga la TAE. En términos comprensibles para el consumidor medio, la información debe indicar que el sistema de amortización es del tipo revolving ; debe establecer cuál es la cuota mensual (bien en una cantidad determinada, bien en un porcentaje de la cantidad dispuesta); debe establecer cuál es la duración del contrato; debe indicar si, y en qué casos, el interés se devengará no solo respecto del capital dispuesto sino también respecto del total de la cantidad adeudada (incluyendo intereses, comisiones e indemnizaciones devengadas); y deberá contener unos ejemplos adecuados tanto para comprender los riesgos del sistema como para permitir la comparación con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras. Es preciso que la información incida sobre la forma en que esa elevada TAE opera en la propia economía del contrato, dada las particularidades del sistema de amortización y las demás cláusulas a que se ha hecho referencia. Y debe hacerlo de modo claro y comprensible, no de una forma dispersa a lo largo de un extenso documento y en términos poco expresivos de los riesgos del sistema de amortización revolving , como es el caso objeto de este recurso."

Partiendo de la anterior doctrina hemos de coincidir con la parte apelante en que no consta que, mas allá de una información general sobre el uso de la tarjeta, se haya ofrecido al actor, consumidor, información sobre el calculo y como opera los intereses remuneratorios. La información relativa al sistema de amortizacion revolving contenida en el contrato no es clara y comprensible para un consumidor medio, no siendo transparente. Considerandose abusiva ya que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos que entraña dicho sistema de amortización, no puede comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se compromete en un contrato que puede tener para él graves consecuencias.

Entendiendo que en el supuesto de autos, pese a que en las condiciones particulares se fije el TAE y demás datos indicados en la Sentencia recurrida, no se cumple con el doble control de transparencia, conforme se exige por la jurisprudencia expuesta.

Por lo que siendo el caso de contrato revolving formalizado entre entidad financiera y consumidor entendemos que las clausulas que establecen los intereses remuneratorios son abusivas en detrimento del consumidor, por falta de transparencia. Y por tanto nula.

Sin embargo consideramos que los efectos de dicha nulidad, según constante jurisprudencia sobre la abusividad de las clausulas contractuales es que se tenga por no puesta, por lo que la parte actora solo podria reclamar lo que se haya abonado de más en concepto de intereses remuneratorios. No conllevando la nulidad integra del contrato. Procediendo restituir al actor todas las cantidades que haya percibido a lo largo de la vida del préstamo en concepto de intereses remuneratorios del credito, más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda y el interés procesal desde la presente resolución. Que, en su caso, se determinará en ejecución de sentencia.

CUARTO.- Respecto a las comisiones. Consta en el extracto aportado por la propia parte demandada el cargo de comisiones por recibos impagados en cuantia de 35 euros, cada impago. Se establece pues comisiones de posiciones deudores.

Respecto a dichas comisiones por impago en base a la STS numero 566/2019 de fecha 25 de octubre, hemos de hacer las siguientes consideraciones:

1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Teniendo en cuenta tales parametros fijados jurisprudencialmente, si comparamos la clausula objeto de litis con los mismos, podemos comprobar que no reune los requisitos exigidos pus se establece una cantidad fija por cada cuota impagada, exigible en cuanto se produzca el hecho que la motiva, reclamarse el pago del recibo mediante adeudo en la cuenta de cargo de las cuotas del prestamo, sin que se especifique ni justifique los servicios prestados. Asi pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista constando el adeudo en la cuenta, lo que no consideramos sea una servicio efectivamente prestado y valorable en el importe de la comision fijada. Tal como está redactada, no identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

Como mantiene la Sentencia del TS citada, ( STS 566/2019 de 25 de Octubre) En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss ), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei ), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). "

Razona igualmente la citada sentencia que, "además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU."

Por lo que en el supuesto de autos procede declarar la abusividad de la clausula que establece la comisión por cuota impagada en el contrato de préstamo suscrito entre las partes. Lo que supone su nulidad, con devolución de su importe a la parte reclamante, mas intereses legales.

Respecto a las comisiones por disposición en efectivo, se trata de comisión que paga el cliente por disponer de efectivo en cajeros automáticos. Reguladas en la Ley 16/2009 de 13 de Noviembre que fue derogada y reguladas dichas comisiones en Real Decreto Ley 11/2015 de 2 de Octubre. Y posteriormente por el RDL 19/2018 de 23 de Noviembre de servicio de pago y otras medidas urgentes en materia financiera, establece que las entidades propietarias de los cajeros podrán cobrar a la entidad emisora de la tarjeta una comision que en general sera repercutible a los clientes usuarios de los cajeros. Dicha comisión dependerá del importe que cobre la entidad titular del cajero a la entidad emisora. Por lo que no procede decretar su abusividad.

QUINTO.- Por todo lo que procede declarar no usurario el contrato suscrito por el padre de la actora y la entidad Winzink Bank SA con fecha 10 de Septiembre de 2014, desestimando la accion ejercitada en la demanda con carácter principal. Estimando sustancialmente la accion subsidiaria, declarando la nulidad de la clausula que fija los intereses remuneratorios, por abusividad por falta de transparencia. Asi como la nulidad por abusivas de las comisiones por recibos impagados. Debiendo la parte demandada devolver a la actora las cantidades abonadas por tales conceptos, lo que se determinara en ejecución de sentencia.

Mas los intereses legales devengados desde la fecha de la interposicion de la demanda, incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolucion, en base a lo dispuesto en los articulos 1108 del CC y 576 de la LEC.

En cuanto a las costas de la instancia, procede la condena en costas de las parte demandada, en la instancia, dada la aplicación del principio de efectividad del derecho europeo mantenido por el TJUE, entre otras en Sentencia de 13 de Julio de 2023, que fue acogido por el Tribunal Supremo en Sentencia de Pleno de fecha 25 de Abril de 2024. Ya que la la acción ejercitada y estimada es la de nulidad de clausulas abusivas, condiciones generales de la contratación en contrato formalizado entre entidad financiera y consumidor, en aplicación de la Directiva Europea 93/13/CEE.

Sin hacer imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, dada la estimación parcial del recurso, en base a lo dispuesto en el articulo 398.2 de la LEC.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación, debemos desestimar la accion de nulidad del contrato de fecha 10 de Septiembre de 2014, objeto de litis, por usurario. Mas debiendo resolver sobre la acción formulada por abusividad, con carácter subsidiario, procede estimar sustancialmente la misma declarando nula por abusiva las clausulas que determinan los intereses remuneratorios en el referido contrato, por falta de transparencia, y la clausula que fija las comisiones por impago de recibos, las que se han de tener por no puestas, debiendose condenar a la demandada a devolver a la actora las cantidades cobradas demás por tal concepto, en la vida del contrato, mas los intereses legales devengados desde la fecha de la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución. Lo que se determinara en ejecución de sentencia.

Imponiendo a la parte demandada las costas de la instancia.

Sin hacer imposición en las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que concurranlos supuestos y requisitos establecidos en el articulo 477 de la LEC.

Del recurso de casación conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá de interponer por escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

Devolviéndose tras su firmeza las actuaciones, con certificación de esta resolución, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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