PRIMERO.-En la demanda que daba inicio al procedimiento declarativo del que dimana el presente Rollo, planteaba el actor el ejercicio de una acción fundada en la aplicación de la Ley 57/68 de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que fue modificada por la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, al amparo del apartado primero del artículo 1 de la mencionada norma. Se alza la demandada frente a la condena recaída en la instancia. Censura la condena recaída al abono de intereses moratorios. Proclama como infringidos los arts. 1.100 y 7 CC. Reprocha que el actor haya actuado de mala fe, al haber planteado la reclamación con retraso desleal. Advierte del largo tiempo transcurrido desde la fecha del último pago y la interposición de la demanda. Sostiene que los intereses habrán de computarse necesariamente desde la reclamación judicial. De otro lado aduce que el devengo de los intereses se interrumpió con la declaración de concurso de la promotora AIFOS, mediante Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Málaga, el 23 de julio de 2.009. recalca que no es posible reclamar a la entidad financiera un importe superior al que se podría exigir a la promotora. Concluye que procede revocar la sentencia respecto a la condena al pago de los intereses, pues la demanda se interpuso cuando ya se había producido el cese del devengo de intereses. De forma subsidiaria, plantea limitar el devengo de intereses hasta la declaración en concurso de acreedores de la promotora. La parte apelada se opone al recurso planteado e insta confirmar la Sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.
SEGUNDO.-Cuestiona la apelante la condena recaída al pago de intereses moratorios, respecto al importe de la condena dineraria cuya procedencia y cuantía no se cuestiona. Acepta la Sala los fundamentos de derecho que se contiene en la Sentencia recaída en la instancia, en relación al tipo de acción ejercitada, marco legal y jurisprudencial de referencia.
La jurisprudencia, interpretando la Ley 57/1968, ha reconocido tres títulos de reclamación en favor de los compradores por las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto la viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades: 1º) frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; 2º) frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general o colectiva con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y 3º) frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía.
Por lo que se refiere a las pólizas colectivas de seguro o aval, sobre cuya existencia se plantea la acción contenida en la demanda, se ha de precisar que cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individuales a favor de los compradores de las viviendas, es doctrina jurisprudencial que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva ( sentencias 322/2015, de 23 de septiembre, de Pleno, 272/2016, de 22 de abril, 626/2016, de 24 de octubre, y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre).
Así, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de septiembre de 2.017 resume la doctrina jurisprudencial sobre las pólizas colectivas de seguro en el régimen de la Ley 57/1968, estableciendo:
"CUARTO.- Doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad de las entidades de crédito y sobre las pólizas colectivas de seguro o aval en el régimen de la Ley 57/1968.
El art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 , que establece una responsabilidad legal específica de las entidades de crédito ("bajo su responsabilidad"), ha sido interpretado por esta sala en el siguiente sentido: "En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad" ( sentencias 733/2015, de 21 de diciembre , 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , y 420/2016, de 24 de junio ).
Por lo que se refiere a las pólizas colectivas de seguro o aval, en particular cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individuales a favor de los compradores de las viviendas, es doctrina jurisprudencial que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva ( sentencias 322/2015, de 23 de septiembre , de Pleno , 272/2016, de 22 de abril , 626/2016, de 24 de octubre , y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre )".
La Sentencia del TS de 8 de enero de 2020, viene a reiterar y concretar que: "La jurisprudencia aplicable para resolver el recurso es la sintetizada por esta sala en sentencia 298/2019, de 28 de mayo , con cita de las sentencias 503/2018, de 19 de septiembre , y 102/2018, de 28 de febrero . Conforme a la misma, "la responsabilidad de la entidad avalista no es la que incumbe como depositaria a la entidad de crédito no avalista, conforme al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 , sino la derivada de dicha garantía". En consecuencia, la entidad avalista o aseguradora responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses y sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro ( sentencias 476/2013, de 3 de julio , 778/2014, de 20 de enero , de pleno, 780/2014, de 30 de abril de 2015 , de pleno, 226/2016, de 8 de abril , 420/2017, de 4 de julio, y 459/2017, de 18 de julio ). Además, su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato no depende de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta del promotor ni del carácter de la cuenta en la que se ingresen (las sentencias 222/2001, de 8 de marzo , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , 780/2014, de 30 de abril , 142/2016, de 9 de marzo , 360/2016, de 1 de junio , y 420/2017, de 4 de julio , no hacen depender la responsabilidad del avalista de que el ingreso de los anticipos se haga en la cuenta especial). Más en concreto, las sentencias 434/2015, de 23 de julio , 322/2015, de 23 de septiembre , de pleno, 626/2016, de 24 de octubre , y 422/2018, de 4 de julio , en litigios sobre anticipos por viviendas de la misma promoción contra las mismas entidades declararon su responsabilidad por considerar título suficiente las garantías colectivas suscritas respectivamente por cada una de ellas con la promotora. De esta jurisprudencia se desprende que la responsabilidad del avalista, aunque se trate de un aval colectivo, deriva del propio aval, y que su efectividad a la hora de responder frente a los compradores de la totalidad de los anticipos más sus intereses, sin límites cuantitativos y tal y como lo haría el promotor avalado, solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda.
Es de plena aplicación la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de septiembre de 2015, y la las posteriores de fecha 24 de octubre de 2016 (y la posterior de fecha 21/12/2016, nº de resolución : 739/2016) en la que se vuelve a reiterar lo expuesto en las anteriores, diciendo que"...en atención a la finalidad tuitiva de la norma, asi como el resto de la jurisprudencia alegada.
Dichas pólizas cumplen con el cometido que regula la Ley 57/68 y la no existencia de aval individual del actor o la no concreción de la promoción, no priva de plena eficacia a la misma y, ello, siguiendo con lo que en reiteradas ocasiones ha resuelto esta Sala sobre este tema, que lo viene a concretar, entre otras, en su sentencia de fecha 29/01/2019, donde sostiene que "es evidente que las denominadas "póliza de contra aval" o "póliza de garantía" son documentos redactados por las propias entidades avalistas, de suerte que la indeterminación de las promociones inmobiliarias a las que dichos contratos sirvieran de marco para la expedición de los correspondientes avales individuales es imputable exclusivamente a la propias entidades, y no oponible ni a AIFOS ni a los compradores que contrataron con esta entidad que, como se desprende de la doctrina jurisprudencial invocada, se consideran amparados por la responsabilidad que la Ley 57/1968 atribuye a dichas entidades, incluso, aunque no se les hubiese entregado en su momento una copia de la póliza colectiva, lo que significa que la mera mención en los contratos de que sus entregas a cuenta del precio serán garantizadas con arreglo lo previsto en dicha Ley (cláusula sexta del contrato), conjugado con el hecho de que se suscriban las pólizas colectivas sin limitación de las promociones inmobiliarias a que se refieran, constituye en fundamento de la responsabilidad frente a dichos compradores." Y a ello hay que sumar, como ya se ha analizado, que dicha garantía no depende de que se ingresen o no las cantidades en una cuenta del promotor ni del carácter de la cuenta en la que se ingresen, sea ésta especial u ordinaria. En estos casos, concurre responsabilidad por la entidad bancaria porque, al avalar las actividades inmobiliarias de la promotora, conoció o pudo conocer que ésta vendía sobre plano mediante pagos parciales del precio por parte de los compradores. como tendremos ocasión de razonar a través del recurso.
Este Tribunal, Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª, en la Sentencia 325/2021 de 13 de mayo de 2.021, Rec. 537/2019, declaró: "Esta Sala ha venido afirmado reiteradamente que la jurisprudencia, interpretando la Ley 57/1968, ha reconocido tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto la viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades: 1º) frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; 2º) frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general o colectiva con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y 3º) frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía.
El actor no demanda a la entidad hoy apelante en base a las cantidades que recibió en su cuenta sino por las pólizas que emitió y que entiende cubre todas las cantidades entregadas a cuenta, con independencia de la forma de abono o entidad en que haya tenido lugar el abono. Por tanto no es objeto de discusión que el actor hoy apelado realizara los pagos a la mercantil promotora , y ello no solo porque consta acreditado en la documental aportada , entre otras en el concurso de acreedores y el informe emitido por la Administración concursal, como tampoco lo es el hecho de que efectivamente existió otra serie de pagos que no es ingresaron en estas cuentas , pero que igualmente son objeto de reclamación, y es precisamente objeto de debate y controversia si las pólizas de aval general contra- aval emitidas y que se aportan con la demanda cubren todas las cantidades entregadas a cuenta , sin valorar el lugar de ingreso, lugar que en el caso que nos ocupa se efectuó conforme el contrato aportado, y es precisamente sobre esta cuestión, sobre la cual la Juzgadora entra en su examen , valora las pruebas practicadas , expone la jurisprudencia que estima de aplicación , y alcanza las conclusiones que consta en base a los razonamientos que recoge en su fundamentación jurídica.
En apoyo a cuanto expone la apelante en este motivo de recurso , reseña el apelante tres sentencias del Tribunal Supremo sobre las cuentas donde se realizan los pagos, y cuya vulneración denuncia. Al respecto , no podemos extraer de las tres sentencias enunciadas : TS de 28 de febrero de 2018, nº 33/ 2018 ; ST 28 febrero de 2018 nº 102/ 2018 y de 21 de Marzo de 2018 sentencia nº 161 / 18 nº 161/ 18 , las conclusiones que pretende la apelante , pues como bien argumenta la apelada en su escrito de oposición , no resultan de aplicación al supuesto que nos ocupa .La primera TS de 28 de febrero de 2018, nº 33/ 2018 se pronuncia sobre el tratamiento del dinero en efectivo que se entrega al Promotor , que quería fuera de la capacidad de control de la entidad bancaria , sin que concurra en el supuesto que nos ocupa este supuesto, pues de la contabilidad de la promotora Aifos consta , y asi lo refleja el propio informe de la Administración concursal , los pagos realizados por el actor entre ella la realizada a cuenta ha sido plenamente acreditados .En cuanto a la segunda sentencia ST 28 febrero de 2018 nº 102/ 2018 , esta hace referencia a un supuesto distinto al que nos ocupa , por cuanto en el caso enjuiciado se ha efectuado reclamación a la entidad avalista por la emisión de avales que garantizaban las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda que estaban construyendo en ese momento, lo que incluye a la Promoción DIRECCION000 , mientras que la sentencia referida, analiza un caso en el que se demanda a la entidad bancaria por haber recibido las cantidades en las cuentas del promotor , sin acreditar que fueran ingresadas. En el caso de la tercera sentencia nº 161 / 18 nº 161/ 18 hemos de reseñar que no asimismo no es un supuesto similar por cuanto lo que indica es que no vincula a la entidad Bancaria el hecho de que concertado un aval para garantizar una promoción , el promotor , de manera independiente y contra la ley , junto con el profesional inmobiliario , pacten que las garantías se extiendan a esa concreta promoción , es decir, no se podrá oponer los pactos que efectúen las partes sin su conocimiento, ,contra la ley y contra el propio contrario. Desde el momento que se emiten avales a nombre de Aifos para garantizar las cantidades entregadas a cuenta para las viviendas en construcción que la promotor realiza en ese momento, entidad que como emisora del aval tiene la obligación de conocer la totalidad de los contratos que aquella iba firmando con los particulares , pudiendo tener acceso a todos los contratos firmados , esto es lo que está asegurando y por tanto el control de las cantidades que se iban entregando a cuenta para la adquisición de vivienda .Como bien se indica por la apelada las entidades bancarias previa a garantizar o avalar cualquier tipo de operación ha de estudiar minuciosamente toda la documentación de la operación en la que va a participar y evaluar los riesgos, sin que pueda esgrimir desconocimiento o desconexión , sin que pueda pretender responsabilizar al comprador de la falta de diligencia del promotor por los incumplimientos que la ley por parte de esta . actuación que ha de estar supervisada por las entidades financieras que accedan a abrir cualquier tipo de cuenta a una promotora. Por todo ello `procede desestimar este primer motivo.
CUARTO.- Se alega asimismo vulneración de la Ley 57/68 y de la jurisprudencia de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2015 pues la sentencia recurrida contiene el siguiente pronunciamiento: "deberá? partirse de la existencia del aval en el caso concreto de sí queda acreditada de manera palmaria la existencia del mismo, lo que supone que se acredite cuando menos, que pese a que no se les hubiera entregado el justificante de la constitución del aval, que las entregas de las cantidades anticipadas se habían efectuado en la cuenta especial aperturada para tal fin en la entidad demandada de la que pudiera derivarse la responsabilidad de esta de conformidad con las previsiones del art 1 de la Ley 57/1968 ." Ni en el contrato de compra ni en documento alguno de los existentes en autos existe referencia a cuenta especial aperturada ni en la entidad apelante ni en otra y parece que este pronunciamiento también viene arrastrado de otra resolución. En todo caso, la inexistencia de prueba alguna que vincule las pólizas generales obtenidas del procedimiento concursal tiene que se analizada conforme a lo dicho por la sentencia que citamos como vulnerada. Se afirma por la recurrente que en el caso que nos ocupa las pólizas acompañadas con la demanda no hacen mención o reseña de promoción inmobiliaria alguna , pues no fueron ni entregadas ni exhibidas con los contratos ni la promotora las usó a tal fin con los compradores de DIRECCION000 y a mayor abundamiento no se han aportado, porque no existen, aval individual alguno emitido ni por Banco Pastor ni por Banco Andalucía a favor de compradores de la promoción DIRECCION000. La ausencia de avales individuales resulta un hecho incontrovertido con el que ineludiblemente debe entenderse reforzada interpretación de que la voluntad de las partes contratantes de las pólizas (Aifos, Banco Pastor y Andalucía) no era destinarlas a la promoción DIRECCION000. Ahora bien, visto las razones de este motivo de recurso hemos de partir que la parte actora nunca ha alegado como motivo de su pretensión que las pólizas emitidas por la demandada fueran solo y exclusivamente para la promoción DIRECCION000 en la que se encuentra proyectada la vivienda cuya adquisición pretendia el actor , y efectivamente asiste razón a la actora cuando afirma que no aparecen en ninguna de las dos pólizas la promoción concreta referida. Ahora bien la reclamación del actor ,tal y como ha quedado expuesta, se efectúa en base a la emisión de unas pólizas de garantía y poliza de contra- aval , las cuales garantizan las cantidades entregadas a cuenta a Aifos para la construcción de las viviendas . Asi consta aportada a las actuaciones póliza de garantía suscrita con Banco Andalucía con fecha 18 de mayo de 2006 , ( documento nº 9 a de la demanda ) , cuyo contenido es claro por cuanto su objeto es garantizar las promociones que Aifos esta construyendo en ese momento , esto es avala la totalidad de las promociones que se estaba construyendo en las distintas parcelas de su propiedad, y ello sin exclusión de ningún tipo , y queda asimismo claro y evidente que garantiza la devolución de todas las cantidades que se entreguen a cuenta del precio de la compraventa de la vivienda sin excepción de ningún tipo . Estamos por tanto ante una póliza que cubre la totalidad del riesgo de todas las promociones que estaba realizando , con reducción de coste y ventajas que su carácter general conlleva. Asimismo se aporta Póliza de Conta-aval , suscrita con Banco Pastor con fecha 17-11.2005 ( documento nº 9 b asimismo de la demanda ) estando en presencia de una línea de avales. Es irrelevante a los efectos de responsabilidad que analizamos , que existan otros avales que cubran promociones concretas , y por tanto la mención de l nombre concreto de la promoción , no es fundamental para la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal supremo sobre el particular ni en concreto de la sentencia nº 322/ 15 de 23 de septiembre de 2015 cuya vulneración expresa se denuncia en el recurso, y de la que en modo alguno podemos sacar las conclusiones pretendidas por la apelante en cuanto a la falta de mención del aval de la promoción concreta . como es indiferente que se emitieran avales individuales para esta promoción en concreto ni consta exclusión alguna de la póliza de garantía de la promoción DIRECCION000 .
Por lo que se refiere a las pólizas colectivas de seguro o aval, en particular cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individuales a favor de los compradores de las viviendas, es doctrina jurisprudencial que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva ( sentencias 322/2015, de 23 de septiembre , de Pleno, 272/2016, de 22 de abril , 626/2016, de 24 de octubre , y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre ).
La sentencia del Tribunal Supremo de 420/2017, de 4 de Julio . se explica la interpretación de la sentencia 322/2015 citada por al recurrente, pronunciándose en el siguiente sentido. "De acuerdo con esta doctrina, hay que interpretar la ley de forma que los compradores tienen derecho a reclamar de la aseguradora o avalista la devolución de las cantidades entregadas a cuenta al promotor sobre la base de las pólizas colectivas concertadas por el promotor con las demandadas, aunque no se hubiera llegado a extender un aval individualizado. La póliza de afianzamiento suscrita es titulo suficiente para justificar la reclamación.
La interpretación de que no debe caer sobre el comprador la negligencia del promotor que no requiere los certificados individuales es la que mejor responde a la finalidad tuitiva de la regulación de las garantías por cantidades anticipadas en la construcción, habida cuenta de la confusa redacción de la regulación de esta materia vigente en el momento de la celebración del contrato: de una parte parece imponerse la obligación de entregar en el momento de celebrar el contrato de compraventa un documento acreditativo de la garantía individualizada ( art. 2 de la Ley 57/1968, sin que la Disp. adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre (RCL 1999, 2799), de Ordenación de la Edificación, en vigor desde el 6 de mayo de 2000 hasta el 1 de enero de 2016 dijera nada a este respecto) pero, al mismo tiempo, en norma reglamentaria, parece supeditarse la emisión de la póliza individual a la firma del contrato (art. 5 de la Orden de 29 de noviembre de 1968 sobre el seguro de afianzamiento de cantidades anticipadas para viviendas).
La interpretación de la sentencia del pleno 322/2015 ha sido reiterada, entre otras, por las sentencias 272/2016, de 22 de abril , 626/2016, de 24 de octubre y 739/2016, de 21 de diciembre (aunque en el caso se excluyera la aplicación de la Ley 57/1968 por la condición del comprador y el uso no residencial de la vivienda, en sentencias 246/2014, de 1 de junio y 675/2016, de 16 de noviembre ).
En consecuencia, mantiene la apelante una interpretación errónea y contraria a la doctrina de esta sala la sentencia recurrida, al entender que la existencia de la póliza suscrita entre la entidad bancaria y la promotora solo da lugar al nacimiento del compromiso de perfeccionar un afianzamiento con cargo a la línea de aval pero no hace nacer la garantía de la entidad frente al comprador mientras no se perfeccione esa garantía que, por lo demás, la sentencia considera precisaría no solo la emisión de un nuevo consentimiento del fiador sino también, dice la sentencia, de los compradores (cuando, en realidad, aunque se tratara de una fianza ordinaria ya habrían expresado su aceptación de la fianza anticipadamente en el contrato de compraventa en el que se hacia referencia a la garantía de la entidad por las cantidades anticipadas). La interpretación que hace del art. 1827 CC (LEG 1889, 27) y de la póliza de aval suscrita por el promotor y la demandada prescinde del carácter irrenunciable de los derechos que la hoy derogada Ley 57/1968 reconocía a los compradores y, más concretamente, la exigencia de la emisión de un certificado individual.
Como resulta del contenido de la sentencia 322/2015, de 23 de septiembre y de otras posteriores, una interpretación semejante a la que realiza la sentencia recurrida pone en evidencia cómo puede quedar insatisfecha la previsión de garantía contenida en los arts. 1 , 2 y 3 de la Ley 57/68 , porque bajo la apariencia de la garantía concertada en la póliza colectiva a la que se hace referencia en el contrato, el comprador no tiene por qué conocer que todavía debe recibir el aval individualizado y queda a merced de la mayor o menor diligencia del promotor solicitar los concretos certificados o avales individuales. ''
Y en su fundamento Fundamento de Derecho CUARTO en los siguientes términos:''Estos motivos de impugnación no pueden admitirse por las siguientes razones.1.a) La sala primera del Tribunal Supremo ha reiterado que la entidad garante no puede oponer como una excepción al pago que los ingresos se hayan hecho en una cuenta ordinaria y no en una cuenta especial, porque el ingreso en la cuenta especial no es un elemento necesario para que surja la obligación de la entidad de prestar la garantía por las cantidades anticipadas ingresadas en otra cuenta de la entidad ( sentencias 174/2016, de 17 de marzo , 142/2016, de 9 de marzo ( RJ 2016, 955), 733/2015, de 21 de diciembre , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , con cita de otras anteriores): "las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/1968, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales", y que "la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción", por lo que, "para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor"".
La posterior sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de septiembre de 2017 resume la doctrina jurisprudencial sobre las pólizas colectivas de seguro en el régimen de la Ley 57/1968, estableciendo:"CUARTO.- Doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad de las entidades de crédito y sobre las pólizas colectivas de seguro o aval en el régimen de la Ley 57/1968.
El art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 , que establece una responsabilidad legal específica de las entidades de crédito ("bajo su responsabilidad"), ha sido interpretado por esta sala en el siguiente sentido: "En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad" ( sentencias 733/2015, de 21 de diciembre , 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , y 420/2016, de 24 de junio ).
Por lo que se refiere a las pólizas colectivas de seguro o aval, en particular cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individuales a favor de los compradores de las viviendas, es doctrina jurisprudencial que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva ( sentencias 322/2015, de 23 de septiembre , de Pleno , 272/2016, de 22 de abril , 626/2016, de 24 de octubre , y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre )".
Más recientemente, la sentencia del TS de 08/01/2020 , viene a reiterar y concretar que "La jurisprudencia aplicable para resolver el recurso es la sintetizada por esta sala en sentencia 298/2019, de 28 de mayo , con cita de las sentencias 503/2018, de 19 de septiembre , y 102/2018, de 28 de febrero . Conforme a la misma, "la responsabilidad de la entidad avalista no es la que incumbe como depositaria a la entidad de crédito no avalista, conforme al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 , sino la derivada de dicha garantía". En consecuencia, la entidad avalista o aseguradora responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses y sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro ( sentencias 476/2013, de 3 de julio , 778/2014, de 20 de enero , de pleno , 780/2014, de 30 de abril de 2015 , de pleno , 226/2016, de 8 de abril , 420/2017, de 4 de julio , y 459/2017, de 18 de julio ). Además, su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato no depende de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta del promotor ni del carácter de la cuenta en la que se ingresen (las sentencias 222/2001, de 8 de marzo , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , 780/2014, de 30 de abril , 142/2016, de 9 de marzo , 360/2016, de 1 de junio , y 420/2017, de 4 de julio , no hacen depender la responsabilidad del avalista de que el ingreso de los anticipos se haga en la cuenta especial).
Asimsimo , las sentencias 434/2015, de 23 de julio , 322/2015, de 23 de septiembre , de pleno , 626/2016, de 24 de octubre , y 422/2018, de 4 de julio , en litigios sobre anticipos por viviendas de la misma promoción contra las mismas entidades declararon su responsabilidad por considerar título suficiente las garantías colectivas suscritas respectivamente por cada una de ellas con la promotora.
De esta jurisprudencia se desprende que la responsabilidad del avalista, aunque se trate de un aval colectivo, deriva del propio aval, y que su efectividad a la hora de responder frente a los compradores de la totalidad de los anticipos más sus intereses, sin límites cuantitativos y tal y como lo haría el promotor avalado, solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda.
En definitiva, si la Ley 57/1968 no fuera por sí misma más que suficientemente clara, la d. adicional 1 primera, letra b), de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, despeja cualquier atisbo de duda sobre la garantía de los anticipos en efectivo. A este respecto, las sentencias que BBVA invoca no se refieren a la responsabilidad del avalista, sino a la de las entidades de crédito conforme al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 , y cuando esta sala ha eximido al avalista de responder de pagos en efectivo al promotor ha sido por tratarse de cantidades no previstas en el contrato, de modo que ni siquiera con la entrega de copia del mismo (conforme a la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968) podía el avalista evitar que escaparan a su control ( sentencia 436/2016, de 29 de junio )".
TERCERO.-El recurso planteado se desestima, conforme al criterio que sigue esta Sala. En en la Sentencia 126/2.023 de 27 de febrero de 2.023, Rec. 709/2.020 razonaba este Tribunal: "SEPTIMO.- Por lo que respecta a los intereses A tenor de lo dispuesto en los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil , Ley 52/1968 y la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, quienes incurren en mora respecto de una obligación consistente en entrega de dinero, vienen obligados a satisfacer al acreedor en concepto de indemnización el interés legalmente fijado desde el momento de la entrega del dinero hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución. Entendiéndose que los intereses deben computarse desde el momento de las distintas entregas de las cantidades de dinero por parte del comprador, en atención a la función del aval y cantidades que garantiza con arreglo a la normativa anteriormente aplicable (Fundamento de Derecho Cuarto).
En materia de intereses, se suscitan en general dos cuestiones: la determinación del día inicial del devengo de los intereses; y la posible aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal. Así es criterio reiterado de esta Sala respecto de esta cuestión controvertida el siguiente: por lo que respecta al día inicial del devengo de los intereses previstos en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio, y en laDisposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, "es continuado y reiterado el criterio mantenido por esta Sala en el sentido de que los intereses legales de las cantidades anticipadas por los adquirentes de viviendas en construcción, en quienes concurra la condición de consumidores conforme a la normativa legal sobre protección de los consumidores y usuarios, han de entenderse devengados a partir de la fecha de las respectivas entregas a cuenta. Por tanto, las cantidades anticipadas por los demandantes (por su causante), y que ahora se reclaman, han de verse incrementadas en el interés legal devengado desde la fecha de cada uno de los pagos efectuados. Así lo impone tanto la repetida Ley 57/1968, como lo corrobora laDisposición Adicional Primera de la Ley 38/1999. Dicho criterio se acomoda al mantenido por el Tribunal Supremo en la sentencia de la Sala de lo Civil, Sección 1ª, número 174/2016, de 17 marzo : "(...) Procede, por tanto, estimar íntegramente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 107.800 euros, suma total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso, aunque no al tipo del 6% anual establecido en elartículo 3º de la Ley 57/1968, como se pedía con carácter principal, pues esta norma debe entenderse derogada por ladisposición adicional 1ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación, en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, disposición adicional de la LOE que establece "los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución" (Fundamento de Derecho Cuarto)".
Así esta Sala en múltiples sentencias resolviendo cuestiones similares a las que hoy nos ocupa ha declarado que no es de aplicación la doctrina del retraso desleal. Para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007 , que "la parte que las inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que significa la intención de dañar no existirá "cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro esta, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis [...]", lo que no acontece en el supuesto de autos.
Y tampoco es de recibo la argumentación en relación a que en caso de concurso de la promotora, el devengo de intereses finaliza el día de la declaración de concurso. La sentencia del Tribunal Supremo nº 420/2017 de 4 de Julio , en la Parte Dispositiva condena al pago de intereses ( día final) hasta la fecha de su pago, y elart. 1822.2 del código civil( Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16ª) Auto num. 31/2010 de 2 marzo ) remite la regulación de la fianza solidaria a las reglas generales sobre las obligaciones solidarias, lo que implica la aplicación de una normativa legal que conlleva una desnaturalización de la accesoriedad de la fianza simple. Esta cuestión en relación al sistema concursal anterior ya se había planteado llegando la jurisprudencia a la conclusión de que la situación de suspensión de pagos, por sí misma, no afectaba al derecho del acreedor contra el fiador solidario. En este sentido la sentencia del tribunal Supremo de 22 de julio de 2002 hace un detenido estudio de esta situación y antecedentes jurisprudenciales. La sentencia del mismo Tribunal de 27 de febrero de 2004 incide en la misma dirección. Por otro lado, cabe recordar que elart. 1853 del código civilestablece que entre acreedor y fiador son oponibles las excepciones que sean inherentes a la deuda, pero no las personales del deudor y la situación de concurso más bien reviste esta característica pues la situación de concurso , sólo lo es del deudor principal pero no del fiador -como repara con evidente lógica la Audiencia Provincial de Zaragoza en sentencia de 11 de febrero de 2009 que resalta así la trascendencia personal de tal circunstancia- sino que tampoco es cierto que el concurso extinga el devengo de intereses como sugiere el apelante sino que produce tan sólo una suspensión en su devengo por una comprensible utilidad operativa, evitando la continua movilidad de las cifras de la masa pasiva en un contexto, además, regido por el principio concursal de "par conditio creditorum". Por eso el art. 59 de la Ley Concursal habla de suspensión, no de extinción y por eso prevé en el apartado segundo del mismo artículo que es posible reclamar los intereses si finalmente resultan bienes bastantes para pagarlos, lo que evidencia el sentido utilitario y la dimensión personal de tal suspensión del devengo de intereses. Es verdad que el art. 135 de la Ley Concursal está residenciado en la sección que se refiere al convenio, pero ello no es porque la Ley concursal parta de la base de la liberación de intereses a los fiadores solidarios sino porque es en relación al convenio donde se plantean con mayor agudeza este tipo de conflictos cuya respuesta varía según la postura que el acreedor hubiera tomado en relación a la votación del convenio. Pero la norma general subyacente a este precepto es clara traslación de criterios jurisprudenciales precedentes: La obligación solidaria no es accesoria en un proceso concursal y por ello no queda vinculada, per se, por la sola existencia de un convenio".
A tenor de lo dispuesto en los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil , Ley 52/1968 y la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, quienes incurren en mora respecto de una obligación consistente en entrega de dinero, vienen obligados a satisfacer al acreedor en concepto de indemnización el interés legalmente fijado desde el momento de la entrega del dinero hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución. Entendiéndose que los intereses deben computarse desde el momento de las distintas entregas de las cantidades de dinero por parte del comprador, en atención a la función del aval y cantidades que garantiza con arreglo a la normativa anteriormente aplicable. no es de aplicación la doctrina del retraso desleal. Para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007 , que "la parte que las inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que significa la intención de dañar no existirá "cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro esta, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis [...]", lo que no acontece en el supuesto de autos.
Expuesto lo anterior, trasladando las anteriores consideraciones al caso de autos, procede confirmar los pronunciamientos no acatados, respecto a los cuales la Magistrada a quo realizó un acertado análisis en los extensos fundamento de derecho séptimo y octavo. Como corolario de lo razonado, procede desestimar el recurso planteado y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia. Lo que comporta la condena de las partes apelantes al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Conforme establece el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,
