D. MATEO RAMÓN HOMAR
Dª. Mª ENCARNACIÓN GONZÁLEZ LÓPEZ
D. ANTONIO LECHÓN HERNÁNDEZ
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 5, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 980/2022, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 18 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 724/2023, en los que aparece como parte apelante, WIZINK BANK SAU, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA JESUS GOMEZ MOLINS, asistido por el Abogado D.DAVID CASTILLEJO RIO, y como parte apelada, Josefa, representado por el Procurador de los tribunales, Sr.. JOSE MARIA MURCIA SANCHEZ, asistido por el Abogado D. VALLE CAPITAN BASCON.
Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.
PRIMERO.-La representación de la parte actora, Dª Josefa, ejercita con carácter principal una acción en petición de nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios por usurarios; subsidiariamente, la nulidad de la condición general de la contratación que fija el interés remuneratorio TAE 26,82% por no superar el control de transparencia; y subsidiariamente, la nulidad de la cláusula de comisión de posiciones deudoras por abusiva; todo ello en relación con estipulaciones contenidas en un contrato de tarjeta de crédito formalizado el 4 de abril de 2017 con la entidad Wizink SA, y con la consecuencia en las dos primeras peticiones de nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios, de modo que el prestatario solo está obligado a devolver el principal dispuesto. Dicha tarjeta de crédito es de la modalidad revolving, cuya finalidad es realizar pagos para poder aplazar las compras que se realicen.
En cuanto a la acción principal, refiere que el interés aplicado es usurario; en cuanto a la subsidiaria alude a que la cláusula que fija el interés remuneratorio no supera el control de incorporación; y, en cuanto al control de transparencia, que no pudo comprender y asimilar la prestataria el alcance y corrección que suponía la firma del contrato, tanto en su carga económica como las consecuencias jurídicas pertinentes. Aplica la prescripción de la acción, y establece que la demandada está obligada a devolver los pagos realizados durante los 5 años y 82 días anteriores a la fecha del requerimiento extrajudicial de 1 de septiembre de 2022.
La entidad demandada se opuso a la demanda solicitando la desestimación de la demanda, y, en síntesis alegaba que el interés del 26,82% no es usurario, y que las cláusulas controvertidas son válidas. Subsidiariamente, opone la excepción en cuanto a los intereses anteriores devengados con anterioridad a los cinco años de interposición de la demanda.
La sentencia de instancia desestima la petición principal de la demanda, esto es, sobre la usura, considera que conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo este préstamo no es usurario. Entra en el examen de la pretensión subsidiaria primera y declara que la cláusula que establece los intereses remuneratorios y el sistema de amortización no supera el control de incorporación ni el de transparencia, y se declara la nulidad de las mismas. Desestima la excepción de prescripción.
Dicha resolución es apelada por la representación de la entidad Wizink SA en petición de nueva sentencia desestimatoria, sosteniendo que se supera el control de incorporación y transparencia.
La representación del demandante solicita la confirmación de la sentencia de instancia.
Ha quedado firme el pronunciamiento desestimatorio respecto de la usura.
SEGUNDO.-CONCEPTO DE TARJETA REVOLVING.
En el Portal del Cliente Bancario del Banco de España se explica que "estas tarjetas son tarjetas de crédito en la que se ha elegido la modalidad de pago flexible. Te permiten devolver el crédito de forma aplazada mediante el pago de cuotas periódicas que varían en función de las cantidades dispuestas. Dentro de unos límites prefijados por tu banco, podrás fijar el importe de la cuota, pero sé consciente de que con cada cuota pagada el crédito disponible de la tarjeta se reconstituye, es decir, puedes volver a disponer del importe del capital que amortizas en cada cuota".
Al reseñar las principales características de este tipo de tarjetas, la Memoria de Reclamaciones 2017 del Banco de España destaca que ofrecen la posibilidad de activar un crédito revolving, aunque frecuentemente dan también la opción de operar alternativamente con la modalidad de pago diferido a fin de mes. De ahí que sea muy relevante el modo de pago asociado al crédito revolving que elige el prestatario: este tipo de tarjetas permite aplazar los pagos derivados de las compras realizadas con la tarjeta mediante cuotas que elige el usuario (en función, por ejemplo, de un porcentaje del saldo pendiente o de una cuota fija). En cambio, en las tarjetas de crédito convencionales esos pagos se abonan usualmente el mes siguiente (sin intereses) o por medio de plazos (con intereses). Es igualmente una nota característica la forma de reconstrucción del capital que se debe devolver en el crédito revolving: las cuantías de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del
crédito disponible del cliente (de ahí su nombre revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática a su vencimiento mensual, de tal forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente. Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado. Adicionalmente, si se producen impagos, la deuda impagada se capitaliza nuevamente con devengo de intereses.
La operativa del crédito revolving consiste, en suma, en la puesta a disposición de una línea de crédito, con un límite determinado, cuya amortización se efectúa con las cuotas
mensuales abonadas al banco, contando con un tipo de interés generalmente más elevado que el utilizado en los préstamos, que se corresponde con el habitualmente más elevado riesgo de la financiación concedida en estos casos por las entidades emisoras de las tarjetas. Como también se ha indicado, para la devolución del crédito, el adherente puede optar por diferentes modalidades de pago.
TERCERO.-CONTROL DE INCORPORACIÓN.
Como petición subsidiaria, se ejercita una acción en petición de nulidad de diversas cláusulas por abusivas, al no superar los controles de incorporación y transparencia, y contenidas en un contrato de tarjeta de crédito formalizada el 17 de octubre de 2016 con la entidad Wizink SA; con obligación de la parte actora de abonar únicamente la cantidad dispuesta con la tarjeta en concepto de principal, sin interés alguno. Dicha tarjeta de crédito es de la modalidad revolving.
Refiere la falta de firma del llamado reglamento y de la información normalizada. No es objeto de controversia que el demandante ostenta la cualidad de consumidor, y que las cláusulas que aluden al interés remuneratorio y al sistema de amortización son condiciones generales de la contratación, y, además integran un elemento esencial del contrato. Las cláusulas impugnadas afectan a las dos principales obligaciones del prestatario: la devolución o reembolso del capital en el plazo y forma pactados, y el pago de los correspondientes intereses remuneratorios. No se discute el carácter de elementos esenciales del préstamo hipotecario de las cláusulas controvertidas, en el sentido del art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, conforme al cual:
"2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".
Como se señala, en STS de 27 de octubre de 2020:
1.- "El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.
2.- Aunque la LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 , para establecer los requisitos de incorporación, y en el art. 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato, en la práctica se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC , y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley : la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ( sentencias 314/2018, de 28 de mayo , y 57/2019, de 25 de enero ).
El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.
El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.
En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato."
En el mismo sentido, tiene declarado el Tribunal Supremo, en las sentencias n.º 241/2013, de 9 de mayo, y en la nº 314/2018, de 28 de mayo, que « el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal "
Tal como recuerda la aludida STS de 27 de octubre de 2020:
".....la exigencia de claridad y comprensibilidad de una condición general, a los efectos de realizar el control de incorporación, no es uniforme, sino que depende de la propia complejidad de la materia sobre la que versa el contrato, y, más en concreto, de la cláusula controvertida")....... La exigencia de claridad y sencillez en las condiciones generales no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual.
En el supuesto de autos, se advierte que la firma del adherente se plasma en el anverso del contrato. En este anverso figura la identificación del adherente, datos personales, profesionales y bancarios. La información sobre el coste del crédito, entre ella la relativa al interés remuneratorio y comisión de reclamación de cuota impagada, o el sistema de amortización tipo revolving, figuran en el reverso del mismo documento con el nombre de "Reglamento" de la tarjeta y en la "información normalizada". En dicho reverso no se plasma intervención ninguna del adherente a través de su firma, ni siquiera en la información normalizada. En el anverso se dice que el consumidor ha leído y está conforme con el Reglamento de la tarjeta y que ha recibido y que podrá comprobar en una página web de Wizink la información legal.
En la sentencia de esta Sección de 15 de abril de 2024, rollo 722/23, en un supuesto idéntico al que nos ocupa, destacamos:
" C) En el supuesto de autos, el examen del documento contractual permite comprobar que únicamente se halla firmada por el demandante su primera página (o anverso), en la que aparecen rellenados los datos personales y profesionales del solicitante de la tarjeta, así como los de domiciliación bancaria. No se recogen en esta página cuáles sean las condiciones económicas y jurídicas aplicables al contrato, si bien se incluye la mención preimpresa, "He leído y estoy conforme con el Reglamento y las Condiciones Generales de Fidelización de la Tarjeta VISA CEPSA Porque Tú Vuelves". Tal reglamento aparece recogido en la segunda página (o dorso) del documento, mediante un prolijo desarrollo de múltiples cláusulas recogidas en un reducido tamaño de letra; y es en el anexo de dicho reglamento donde figuran los datos relativos al tipo de interés nominal, tasa anual equivalente y comisiones aplicables, empleándose también aquí un tipo de letra que exige aumentar el tamaño de la imagen para poder leer adecuadamente lo que consta redactado.
Pues bien, esta Sala viene entendiendo en Sentencias, entre otras, de 6 de marzo , 15 de marzo , 26 de julio y 16 de octubre , que al contenerse la información sobre el coste del crédito, entre ella la relativa al interés remuneratorio y al sistema de amortización, en ese llamado "Reglamento de la tarjeta de crédito", y no plasmarse en el mismo intervención alguna del adherente a través de su firma, que consta solo en el anverso del documento contractual, debe concluirse que las cláusulas en cuestión no superan el control de incorporación. Conclusión que igualmente alcanzan, en relación con contratos de tarjeta de la misma modalidad "VISA CEPSA Porque Tú Vuelves", las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 9.ª) de 27 de marzo , 10 de julio y 26 de septiembre de 2023 , al entender que del examen del contrato resulta "que no figuran de manera clara y comprensible para el consumidor las condiciones del contrato que permitan conocer el coste o carga económica que su utilización va a suponer", y que la mención que figura en el anverso en el sentido de mostrar conformidad con el Reglamento de la tarjeta "es únicamente una declaración de voluntad, no una declaración de conocimiento, sin que conste la forma en que se ha comercializado el indicado producto por la persona que lo intermedió. No consta se llamase especialmente la atención, ni formalmente por ser destacado por la tipografía, ni materialmente por una información específica sobre este extremo por las personas que intervinieron en la comercialización". E igualmente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 16.ª) de 12 de junio de 2023 , que considera que "los intereses remuneratorios no se encuentran destacados en la hoja principal del contrato, en la que únicamente aparecen los datos personales y profesionales del demandado; no se incluye cuál sería el capital disponible o el interés remuneratorio aplicable. Esta información se recoge bajo el recuadro que incluye estos datos, en una letra que por su tamaño es difícilmente legible (...) En consecuencia, la condición que establece el interés remuneratorio no puede considerarse válidamente incorporada al contrato, tal como prevé el artículo 7 LCGC , y debe considerarse radicalmente nula (ex tunc), sin posibilidad alguna de sanación por el transcurso del tiempo ni por ninguna otra circunstancia como pudiera ser la confirmación o la doctrina de los actos propios, por lo que carece de trascendencia que, como alega la recurrida, el demandado hubiera venido recibiendo los extractos de la tarjeta sin manifestar su disconformidad". O, por último, la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 11 de julio de 2023 , que razona que "puede comprobarse a simple vista que el tamaño de la letra es extremadamente minúscula, e incluso borrosa. Además, incide en ello, la mínima separación entre líneas, y la inexistencia de párrafos o apartados diferenciados. De modo que resulta prácticamente ilegible; y en ello incide que resulte extremadamente dificultosa la localización de las distintas cláusulas, entre ellas el anexo en donde figura el interés remuneratorio y las distintas comisiones, al que se remite una de las cláusulas, y que figura al final, seguidamente a la cláusula de protección de datos, y sin que siquiera constituya un párrafo separado del resto por punto y aparte. El uso durante cierto tiempo de la tarjeta de crédito no permite subsanar esa falta de transparencia en el momento de la contratación, y validar la cláusula en cuestión. La doctrina de los actos propios no resulta de aplicable a supuestos de nulidad radical o de pleno derecho, y exige además que los hechos y actos que se invoquen sean inequívocos definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar o modificar una determinada situación jurídica con carácter trascendental y definitivo y causando estado".
Y así lo ha entendido igualmente esta Sala, en relación con la misma modalidad de tarjeta, en Sentencia de 12 de diciembre de 2023 ."
En consecuencia, ratificamos la argumentación de la sentencia de instancia conforme a la cual no se supera el control de incorporación en la tarjeta de crédito que nos ocupa, y se desestima el motivo del recurso.
CUARTO.-SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.
Así como la acción en petición de nulidad de una condición general de la contratación abusiva es imprescriptible ( artículo 19 Ley Condiciones Generales de la Contratación), la acción de reclamación de cantidades derivadas de tal nulidad sí lo es, se ha planteado polémica doctrina y jurisprudencial sobre la fecha a partir de la cual se inicia el plazo de prescripción en aplicación del artículo 1969 del Código Civil y Directiva 93/13.
Esta Sala, ante la vinculación que implica la doctrina jurisprudencial del TJUE, y vista el pronunciamiento del Pleno del Tribunal Supremo antes citado, alterará sus pronunciamientos anteriores.
En la STJUE de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21, C811/21, C-812/21 y C-813/21, el tribunal falló lo siguiente:
«1. Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.
»2. La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella».
A su vez, la STJUE de 25 de abril de 2024, C-484/21, declaró:
«1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula."
Con fundamento en estas cuestiones prejudiciales, el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de junio de 2.024 indica:
"(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar.
(ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles.
(iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor.
(vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.
4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.
Aplicada dicha doctrina jurisprudencial al caso concreto, resulta que en la fecha en que se celebró el contrato, año 1917, ya regía la modificación del artículo 1964 CC, operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, con su plazo de cinco años.
La entidad demandada no ha probado que la consumidora tuviera conocimiento de que el contrato de tarjeta de crédito que suscribió no superara el control de incorporación, o, en definitiva qué significa el control de incorporación. Por tanto, acorde con dicha jurisprudencia el plazo de prescripción no se inicia hasta la fecha de la firmeza de esta sentencia. Se desestima el segundo motivo del recurso, y con él, la integridad del recurso de apelación.
QUINTO.-Que con respecto a las costas de esta alzada, las mismas deben imponerse a la parte demandada apelante en aplicación del artículo 398 LEC, al haberse desestimado en su integridad el recurso de apelación interpuesto.
