Sentencia Civil 100/2025 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 5, Rec. 569/2021 de 18 de febrero del 2025

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de Instancia. Recurso de Apelación.

1.- El actor interpone frente a la entidad bancaria una demanda ejercitando una acción de nulidad por infracción del artículo 6.3 y concordantes del CC; subsidiariamente una acción de anulabilidad por error como vicio del consentimiento: Subsidiariamente una acción de resolución contractual del artículo 1124 del CC con reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones contractuales: Subsidiariamente una acción de indemnización de daños y perjuicios del artículo 1101 y siguientes del CC, por actuar con dolo o negligencia en el cumplimiento de las obligaciones que tiene su origen en la suscripción el 19 de julio de 2011 de 23 títulos de obligaciones subordinadas Banco Popular VT- 07 - 21 por importe de 23.000 euros. Producto que adquiere con el asesoramiento de los empleados de la demandada, en la creencia que se trataba de un plazo fijo, sin que se le informara de su verdadera naturaleza y riesgos.

2.- La Sentencia estima íntegramente la demanda declarando la nulidad de la compra de obligaciones subordinadas de fecha 19 de julio de 2011 debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones más los intereses legales. Imponiendo las costas a la parte demandada.

3.- BANCO SANTANDER recurre en apelación

3.1.- Invoca la infracción del artículo 37.2 de la Ley 11/2015 de 18 de junio, que a su vez traspone lo establecido en la Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento UE de 15 de julio de 2014. La normativa aplicada en el proceso de resolución del Banco Popular impide que el Banco Santander pueda ser considerado sucesor universal del primero. Las obligaciones subordinadas (instrumento de capital de nivel 2) fueron convertidas en acciones, y estas fueron amortizadas, con arreglo a los mecanismos previstos por el Derecho de la Unión Europea (Reglamento 806/2014) y por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. De manera que los accionistas están obligados a soportar las pérdidas derivadas de la resolución de Banco Popular.

Las acciones del actor fueron amortizadas definitivamente como consecuencia de la orden de 7 de junio de 2017 ejecutada por el FROB. Por ello el actor carece de legitimación activa y Banco Santander carece de legitimación pasiva. Las acciones ejercitadas por el actor son incompatibles con los instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad.

3.2 .- Invoca la infracción del artículo 1.301 del CC al estar caducada la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento. La jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que en la adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas el negocio se consuma con la adquisición ( SSTS nº 409/2019 de 9 de julio; nº 336/2020 de 22 de junio). La adquisición de las obligaciones subordinadas se produce el 20 de julio de 2011, de manera que cuando se interpone la demanda el 17 de septiembre de 2029, la acción de anulabilidad estaba caducada (20/07/2015).

Y en su caso, el actor habría conocido las características y los riesgos reales del producto cuando percibió los intereses del primer trimestre posterior a la contratación (un 8% anual, claramente superior al de un depósito a plazo fijo garantizado) y, en todo caso, al tiempo de la recepción de la información fiscal relativa al ejercicio 2011 enviada por la entidad.

3.3.- Invoca la infracción de los artículos 348 y 376 de la LEC al valorarse de forma incorrecta la prueba pericial y declaración testifical.

El juzgador a quo concede una importancia trascendental al test de conveniencia de 14 de febrero de 2008 referenciado en el informe pericial, que no ha sido aportado, cuando la suscripción de obligaciones subordinadas se produce el 19 de julio de 2011, más de tres años después. Constando acreditado que en los años 2009 y 2010 el actor adquirió bonos subordinados convertibles en acciones (producto financiero complejo). El juzgador efectúa una valoración arbitraria de la prueba sin que se haya tenido en cuenta la declaración del testigo Sr. Fulgencio director de la oficina y comercializador del producto y la documental aportada por la demandada.

3.4 Invoca la infracción del artículo 1265 y 1266 del CC ya que el actor no incurrió en error, al acreditarse la capacidad que tenía para comprender el producto y que se le proporcionó información sobre la naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas. El actor tenía experiencia al ser titular de una amplia cartera de productos financieros de las más variada naturaleza y riesgo, incluyendo productos complejos, con que, necesariamente, había de conocer y comprender las características y riesgos asociados a una suscripción de obligaciones subordinadas. El Sr. Borja desempeña cuatro cargos en activo y ha desempeñado trece cargos históricos, en cinco sociedades diferentes. Siendo administrador único de una sociedad que se dedica a la gestión de títulos representativos de capital social.

La información precontractual suministrada y de carácter obligatorio para que se consideren cumplidos los deberes de información de la entidad evidencia que la pérdida del 100% del capital como consecuencia de la insolvencia del emisor (riesgo de liquidez, de mercado e inmobiliario, entre otros) y el carácter subordinado de las Obligaciones era uno de los escenarios contemplados en el folleto informativo.

3.5.- Costas. De conformidad con los artículos 394, 397 y 398 LEC, la estimación del presente recurso debe conllevar la imposición de las costas a la parte contraria correspondientes a la primera instancia

4.- D. Borja se opone al recurso de apelación interpuesto. Solicitando la confirmación de la sentencia dictada. Invoca que:

4.1.- Las acciones que entabla, no las funda exclusivamente en que el producto fuera de riesgo, no acorde al perfil del Sr. Borja, y que en su comercialización no se cumplieron los requisitos mínimos de información. Sino que también se fundan en que la entidad falseó el estado de sus cuentas, proporcionando una información errónea sobre su situación contable, infringiendo gravemente sus deberes de información para con sus clientes. El informe pericial analiza ambos aspectos.

4.2.- Respecto de la conculcación de la Ley 11/ 2015, mantiene que el Recurso de Apelación tiene por objeto analizar los errores que se puedan haber cometido en la valoración de la prueba y sus consecuencias, pero no la interpretación de la norma.

Sobre la falta de legitimación activa. El artículo 37.2 de la Ley 11/2015 hace referencia a la imposibilidad que tienen la personas que sufran la resolución de una entidad de crédito de reclamar indemnizaciones frente al FROB, lo cual es muy distinto que no poder ejercitar una acción de nulidad, anulabilidad, resolución contractual o de indemnización de daños y perjuicios frente a la entidad bancaria y por otros motivos.

Respecto de la Falta de Legitimación pasiva. Los acuerdos de las Audiencias Provinciales de Cantabria (relativos a compra de acciones del Banco Popular), y de Asturias (sobre Instrumentos de recapitalización de 2017 por FROB) no son vinculantes y nada tienen que ver con el supuesto objeto del procedimiento.

4.3.- Niega que la acción esté caducada, invocando la aplicación del ATS de 5 de febrero de 2020 y STS de 12/01/2015. El hecho del conocimiento se fija en el momento de intervención de la entidad mediante la Resolución de 7 de junio de 2017 de la Comisión Rectora del FROB.

4.4.- Niega que exista un error en la valoración de la prueba. La declaración del testigo fue genérica sin concretar nada en relación al actor. La pericial es atacada por no incluir el test de conveniencia que la entidad pudo aportar al procedimiento, cuando no se cuestionó su existencia. El informe evidencia los estados contables de la entidad.

Que el actor tuviera otros productos contratados no exime a la entidad de sus obligaciones de información. (solo consta firmada y fechada la orden de compra, una Información sobre el producto firmada, pero sin fecha y un test cuya existencia la demandada discute) Y el que el actor sea empresario textil no conlleva conocimientos financieros,

Solicitando la confirmación de la sentencia e imposición de las costas de la alzada al recurrente.

SEGUNDO.- Si concurre la falta de legitimación activa/ pasiva.

En la Sentencia nº 50/2024 (Roj: STJUE 50/2024 - ECLI: EU:C:2024:679) el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los asuntos acumulados:

1.- nº C-779/22, (relativo a participaciones preferentes que se convierten en acciones antes que se hubieran adoptado las medidas de resolución de Banco Popular);

2.- nº C-775/22 (relativo a la acción de nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas y las acciones resultantes, transmitidas a Banco Santander sin haber sido objeto de amortización); y

3.- nº C-794/22 (sobre comercialización de bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones del mismo banco que se convierten en acciones del Banco antes que se hubieran adoptado las medidas de resolución)

resuelve las dudas planteadas por el Tribunal Supremo, en los AATS de 15 de diciembre de 2022 sobre si el criterio jurisprudencial establecido en la STJUE de 5 de mayo de 2022 "puede extrapolarse a una acción de nulidad o a una acción de responsabilidad ejercitadas por quienes inicialmente adquirieron no acciones de una entidad o de una empresa objeto de un procedimiento de resolución, sino otros instrumentos de capital que fueron convertidos en acciones antes del inicio del procedimiento de resolución. En particular, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si los derechos a obtener una restitución o una indemnización derivados de la declaración de nulidad o de existencia de responsabilidad pueden considerarse vencidos o devengados, en el sentido de los artículos 53, apartado 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letra b), de la Directiva 2014/59 , antes de la fecha de adopción de la decisión de resolución, a pesar de que las acciones judiciales de las que derivan esos derechos fueron ejercitadas con posterioridad a la ejecución de la medida de resolución".

Y, en el mismo orden de ideas y argumentos que la STJUE de 5 de mayo de 2022, sienta las siguientes bases de conclusión:

(a) el Tribunal de Justicia ya ha declarado que ni los derechos derivados de una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 ni los derivados de una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones pueden considerarse incluidos en la categoría de obligaciones o reclamaciones vencidas» o «pasivos devengados», en el sentido de los artículos 53, apartado 3, y 60, apartado 2, letra b), de la Directiva 2014/59, cuando tales acciones se ejercitan contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones [véase, en este sentido, la sentencia Banco Santander (Resolución bancaria Banco Popular), apartados 41, 42 y 44]. Y la misma interpretación de estos conceptos debe realizarse cuando los derechos se derivan de una acción de responsabilidad o de nulidad relativa a la adquisición de instrumentos de capital, posteriormente convertidos en acciones, habida cuenta del contexto en el que se utilizan dichos conceptos y de los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 (parágrafo 49).

(b) en el marco de una recapitalización interna, la amortización y la conversión de los instrumentos de capital contribuyen directamente a la consecución de los objetivos del procedimiento de resolución (parágrafo 52).

(c) una interpretación según la cual quienes hubieran adquirido instrumentos de capital antes de la resolución podrían, con posterioridad a la misma, ejercitar acciones de responsabilidad o de nulidad para obtener una indemnización o una restitución por una cuantía equivalente a lo pagado por esta adquisición conllevaría precisamente el riesgo de que el importe de los instrumentos de capital objeto de una recapitalización interna quedara reducido retroactivamente, lo cual podría comprometer la consecución de los objetivos perseguidos por la medida de resolución (parágrafo 53).

Y concluye el TJUE, como ya lo hiciera en la sentencia de mayo de 2022:

"59 Por lo que se refiere tanto a la acción de responsabilidad como a la acción de nulidad, el Tribunal de Justicia ha declarado que esas acciones equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración, y, por lo tanto, podrían frustrar tanto el propio procedimiento de resolución como los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 [sentencia Banco Santander (Resolución bancaria Banco Popular), apartado 43].

60 En este contexto, el Tribunal de Justicia declaró, en el apartado 44 de la sentencia Banco Santander (Resolución bancaria Banco Popular), que la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad, prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

61 En el presente caso, si bien las partes recurrentes en los litigios principales en los asuntos C-779/22 y C-794/22 adquirieron inicialmente instrumentos de capital diferentes de acciones de Banco Popular, de las indicaciones contenidas en las peticiones de decisión prejudicial se desprende que esos instrumentos ya se habían convertido en acciones de Banco Popular antes de la resolución de ese banco y que, en el marco de esa resolución, las acciones resultantes de esa conversión fueron objeto de una medida de amortización y conversión a efectos de la recapitalización interna de dicho banco. A la vista de las anteriores consideraciones, las disposiciones de la Directiva 2014/59 mencionadas en el anterior apartado de la presente sentencia se oponen, en consecuencia, a que los adquirentes de esos instrumentos de capital puedan ejercitar tales acciones de responsabilidad o de nulidad del contrato de adquisición de dichos instrumentos con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución.

62 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas en los asuntos C-779/22 y C-794/22 que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), en relación con las de los artículos 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 , deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido instrumentos de capital convertidos en acciones de esa entidad antes de que se adoptaran medidas de resolución respecto de la misma ejerciten, contra esa entidad o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información defectuosa y falsa contenida en el folleto, como la prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esos instrumentos de capital con arreglo al Derecho nacional que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, daría lugar a la restitución del contravalor de tales instrumentos de capital adquiridos inicialmente, y convertidos después en acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

Las consecuencias que se extraen de la declaración del TJUE en las reseñadas sentencias de 5 de mayo de 2022 y de 5 de septiembre de 2024 determinan como regla general la inviabilidad de las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones y esta misma regla general de inviabilidad debe extenderse a las acciones de nulidad o de responsabilidad ejercitadas por quienes inicialmente adquirieron no acciones de una entidad o de una empresa objeto de un procedimiento de resolución, sino otros instrumentos de capital que fueron convertidos en acciones antes del inicio del procedimiento de resolución.

Por lo tanto, cabe concluir que las acciones ejercitadas, la acción principal de nulidad y las acciones subsidiarias de anulabilidad y resolución contractual e indemnización por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por parte de BANCO POPULAR de sus obligaciones legales de información en el marco de la suscripción de esos instrumentos de capital, aplicando la doctrina expuesta en las sentencias del TJUE de 5 de mayo de 2022 y de 5 de septiembre de 2024, resultan inviables, por cuanto el demandante no tiene legitimación activa y BANCO SANTANDER S.A. carece de legitimación pasiva para soportar cualquiera de las acciones que se ventilan en el procedimiento del que se deriva el recurso que examinamos.

Lo determinante, no es que el producto financiero objeto del procedimiento sean o no acciones adquiridas en una oferta pública, sino que las obligaciones subordinadas adquiridas por el actor fue un instrumento de capital objeto de amortización por el FROB (Fondo de Reestructuración y Ordenación Bancaria) por decisión de la JUR (Junta Única de Resolución). Y que "como parte de la ejecución del proceso de resolución se ha llevado a cabo la amortización de la totalidad de las acciones ordinarias en circulación de Banco Popular, así como de las acciones resultantes de la conversión de los instrumentos de capital adicional de Nivel 1 (instrumentos híbridos de capital)", al tiempo que "se ha procedido a convertir la totalidad de los instrumentos de capital regulatorio de Nivel 2 (deuda subordinada) emitidos por Banco Popular en acciones de nueva emisión del propio banco, que han sido adquiridas por Banco Santander por el precio de 1 euro".

Por todo ello, "la Comisión Rectora del FROB resolvió reducir el capital social actual de Banco Popular Español S.A. a cero euros (0 €) mediante la amortización de la totalidad de las acciones recibidas como consecuencia de la conversión de los bonos (conversión que no figuraba entre las características del producto) con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible, de conformidad con el artículo 35.1 y 64.1 d) de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de 25 recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión".

Las disposiciones de la Directiva 2014/59 se oponen a que los adquirientes de esos instrumentos de capital puedan ejercitar acciones de responsabilidad o de nulidad de contrato de adquisición de dichos instrumentos con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución.

Consecuentemente, procede la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de primera instancia, apreciando la excepción de falta de legitimación activa del actor por las razones explicadas.

TERCERO.- Costas de la primera instancia.

La regulación que nuestro derecho procesal hace respecto de la imposición de costas, en concreto, el artículo 394.1 de la LEC, sienta el criterio general del vencimiento objetivo.

Solo prevé, como excepción, que no se impongan las costas por concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho.

Según la interpretación del Tribunal Supremo, esa excepción se configura como una facultad discrecional del tribunal, que ha de estar suficientemente motivada.

En el presente caso, consideramos existen tales dudas de derecho derivadas de la aplicación de una doctrina jurisprudencial inexistente al tiempo de presentar la demanda, que justifican aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo y no hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

CUARTO. - Costas de alzada.

De conformidad con el artículo 398.2 de la LEC no procede hacer pronunciamiento sobre las mismas.

QUINTO.- Depósito constituido para recurrir

De conformidad con lo previsto en el apartado 8º de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, procede acordar su devolución, dando el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;