Sentencia Civil 104/2026 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 118/2025 de 18 de febrero del 2026

PRIMERO.-La parte recurrente impugna en el recurso de un lado el auto de medidas provisionales de fecha 5 de junio de 2023 y de otro la sentencia dictada con carácter definitivo en el procedimiento. Dado que la sentencia mantiene el mismo régimen de visitas y la misma cuantía de la pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de la hija menor, con independencia de lo que se dirá seguidamente respecto de la imposibilidad de impugnación del auto de medidas en esta apelación, los motivos de ambos recursos son muy similares. Por ello son objeto de esta apelación cuatro de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida: el régimen de visitas del padre con la menor únicamente en cuanto al horario de las visitas intersemanales acordadas en la sentencia, estimando la recurrente que debe modificarse para adaptarse a la realidad de la familia, que no es otra que el padre recoge a la niña a la salida del colegio estos días, pero la reintegra al domicilio de la madre, donde la menor, por decisión propia, almuerza, siendo recogida con posterioridad por el padre que la vuelve a llevar al domicilio materno a las horas fijadas en la resolución recurrida. En segundo lugar se impugna la cuantía de la pensión de alimentos, que de forma imprecisa además, en el recurso, se aúnan a otras necesidades de la familia no identificadas, interesándose, en virtud de acuerdos previos de los litigantes, que se eleve dicha pensión a la cuantía de 600 euros mensuales; en tercer lugar, se interesa la revocación del pronunciamiento desestimatorio de la pensión compensatoria interesada por la apelante en la demanda reconvencional, en la cuantía de 300 euros mensuales por un período de cinco años, estimando la apelante que concurren las circunstancias del artículo 97 CC, por la precariedad y escasez de los trabajos temporales que la apelante ha realizado durante el matrimonio, habiéndose dedicado al cuidado de la familia; y por último interesa igualmente que se establezca una compensación con amparo en el contenido del artículo 1438 CC, dado el régimen de separación de bienes pactado en el matrimonio desde el año 2018, por el importe que ahora en apelación, deja a criterio de esta Sala, en todo caso referenciado al período desde 2018 al momento de la separación y calculado conforme al SMI de un empleado de hogar.

La parte apelada se ha opuesto al recurso, interesando la confirmación de la sentencia. Sostiene con razón en su oposición al recurso, que el auto de medidas es irrecurrible. Y, en efecto, el artículo 773.3 LEC así lo establece, junto con la directa ejecutividad de la resolución, y sin perjuicio de que las medidas puedan ser mantenidas o sustituidas por otras, en los términos del párrafo 5 del citado precepto, en la sentencia definitiva, única resolución que es, por tanto, susceptible de recurso. Ello a los meros efectos formales, que conllevará el único pronunciamiento de esta apelación frente a la sentencia recurrida, no frente al auto de medidas, sin perjuicio de que, como hemos adelantado, los motivos de recurso en cuanto al régimen de visitas los días intersemanales de la menor y la pensión alimenticia, por ratificar la sentencia en estos extremos el auto de medida, son idénticos.

SEGUNDO.-Ninguna razón aprecia la Sala para modificar el pronunciamiento referido al régimen de visitas y estancia de la niña con su padre los días de visita intersemanal fijados en la sentencia, lunes, miércoles y viernes. Las partes alcanzaron un acuerdo en el procedimiento de medidas, que se correspondía con las necesidades laborales de la madre, y con la imposibilidad de pernocta de la niña durante la semana con el padre, pues trabaja en turno de noche. Este acuerdo consistía en que estos tres días el padre recogía a la niña del domicilio materno para llevarla por la mañana al colegio, y la recogía a la salida del colegio a mediodía, para posteriormente reintegrarla al domicilio materno sobre las 20.30/21.30 horas, donde la niña cenaba y dormía. Posteriormente han declarado las partes que la niña ha querido comer con su madre estos días, sosteniendo la apelante que lo hace todos los lunes, miércoles y viernes, recogiéndola el padre después de la comida, y el apelado que lo hace de manera ocasional, y a demanda de la menor. Que las partes flexibilicen el régimen de visitas establecido de acuerdo con los criterios de entendimiento y adecuación a las necesidades de la niña en cada momento, no solo es encomiable, sino que no constituye un motivo de revocación de un pronunciamiento que contempla un régimen de mínimos para el supuesto de desacuerdo. No entiende este Tribunal que existiendo discrepancias entre los progenitores sobre la estancia de la niña a la hora del almuerzo con el padre estos días, deba modificar el régimen para adaptarlo al deseo de una menor de 10 años, a la que además se pretende en el recurso dejar a su voluntad las visitas con el padre por las tardes tras el almuerzo. Los menores deben ser tutelados en su derecho de comunicación y estancia con sus progenitores no custodios, sin que la resolución judicial pueda dejar a la voluntad de una niña y por ello a su única responsabilidad, el mantenimiento de las relaciones con su padre. Son sus progenitores quienes deben velar por dichas relaciones y fomentarlas, con la flexibilidad que ha existido hasta el momento entre las partes, a fin de garantizar el correcto y adecuado bienestar de la niña, que es a lo que debe tender el régimen de visitas con la menor. El padre, si recoge a la niña a las 16:00 horas, según declaró la propia apelante en la vista, puede sin duda organizar la comida de la menor, y no hay razón para organizar las visita intersemanales con la niña, cuando de hecho la menor convive un fin de semana completo con su padre, también comiendo y pernoctando con él, con la alternancia fijada en la sentencia.

El régimen por ello debe ser mantenido, sin perjuicio de que se considere por los padres de forma ocasional o habitual, cualquier flexibilización que no perjudique al bienestar e interés de la menor.

TERCERO.-La prueba practicada en los autos, como resulta de la documental e interrogatorio de las partes, concluye para la sentencia de instancia, y también para este Tribunal, que existe una diferencia de ingresos entre los progenitores, no solo en su cuantía, sino en su estabilidad. En tanto el padre percibe unos 2000 euros mensuales netos por su trabajo, la madre realiza trabajos de limpieza sin cotización laboral por los que percibe 200 euros mensuales, tres días a la semana en horario de mañana. Existe impresión de que puede realizar más trabajos de la misma naturaleza, sin que haya quedado acreditado ni su duración ni los ingresos por ellos. Además tiene reconocido la renta mínima por importe de 613 euros.

Consta reconocido y probado que durante el período de duración del matrimonio (que se inicia en septiembre de 2012) tras pactar en 2018 los cónyuges capitulaciones matrimoniales para establecer como régimen económico matrimonial el de separación de bienes, el apelado ingresaba en una cuenta común 600 euros, donde se abonaba la hipoteca suscrita por la apelante sobre su vivienda privativa y otros gastos o alimentos. Es razonable estimar que los ingresos no declarados de la apelante se dedicaban a otros gastos comunes de la familia. La hipoteca de ese inmueble privativo de la apelante asciende a 383 euros. Igualmente, tras la ruptura de la convivencia, en los meses de diciembre de 2022 a marzo de 2023, el apelado ha seguido ingresando la cantidad de 600 euros en dicha cuenta.

Siendo ello así, debemos estimar parcialmente el recurso de apelación en lo que a la pensión de alimentos, en primer lugar, se refiere. No podemos incluir en esta pensión los alimentos de la niña y otros gastos de sostenimiento de la familia, no identificados. Los alimentos deben tener su tratamiento diferenciado. En relación a los gastos de la familia, parece pretenderse en el recurso que incluyan una hipoteca suscrita únicamente por la apelante sobre un bien privativo, u otros gastos derivados de la vida cotidiana o relacionados con la vivienda. Nada de ello puede acogerse, no solo por su indeterminación, sino porque carece de todo respaldo legal el pretender que los alimentos de la niña se traduzcan en el pago de la hipoteca de la vivienda privativa de la madre que la menor utiliza como residencia habitual. Ello, por el carácter privativo del inmueble, podría conllevar un enriquecimiento injusto de la parte apelante. Lo que sí debemos tener en cuenta son las necesidades de la menor, en relación con la capacidad económica de ambos padres, y que la madre, pese a su menor capacidad económica, atiende a la vivienda de la menor mediante el pago exclusivo de la carga hipotecaria que pesa sobre dicha vivienda, así como a los gastos ordinarios de su sostenimiento.

A la vista de lo cual, consideramos, como ya informara el propio Ministerio Fiscal, que procede la elevación de la pensión alimenticia a la cuantía de 300 euros mensuales, cuantía equiparable con la que procedería, con una valoración de ingresos de la parte apelante en 830 euros mensuales, con la que arrojan las tablas orientadoras en materia de pensiones alimenticias de hijos menores. Los efectos de la elevación de la cuantía de los alimentos se producen desde la fecha de esta sentencia, conforme jurisprudencia reiterada del TS: sentencias 483/2017, de 20 de julio, 183/2018, de 4 de abril y 32/2019, de 17 de enero, que explican que cuando los alimentos fijados en primera instancia se elevan o reducen en segunda instancia, el importe fijado por el tribunal provincial se devenga desde la fecha de la sentencia de la alzada, no desde la dictada en primera instancia. "En efecto, ya sea por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, "[...] cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente" ( sentencias 162/2014, de 26 de marzo y 573/2020, de 4 de noviembre )".

CUARTO.-Se impugna en el recurso la desestimación por la juzgadora de instancia tanto de la solicitud de establecimiento de una pensión compensatoria, como la desestimación de la indemnización por compensación del artículo 1438 CC. Dado que una eventual estimación de esta última indemnización pudiera influir en la pensión compensatoria, de haber derecho a ella, invertiremos el orden de resolución de ambos motivos de recurso.

La compensación prevista en el artículo 1438 del CC a que se refiere el recurso que resolvemos se asienta en el principio de solidaridad conyugal, teniendo como finalidad la compensación al cónyuge que en un régimen económico matrimonial de separación de bienes contribuye al levantamiento de las cargas familiares únicamente con su trabajo para el hogar, dedicándose a la familia y a las tareas del hogar. Ambos cónyuges vienen obligados a contribuir proporcionalmente a sus ingresos a las cargas del matrimonio, habiendo interpretado el Tribunal Supremo, a la luz del precepto comentado, que esta obligación puede realizarse mediante el trabajo doméstico, no siendo preciso por ello que los cónyuges deban aportar capital, ingresos o bienes necesariamente para dicha contribución, pues el trabajo para el hogar se considera una forma de contribuir al levantamiento de las cargas cuando uno de los cónyuges solo tiene dicha posibilidad, interpretación que se asienta en el principio de igualdad entre los cónyuges de los artículos 14 y 32 de la CE. La compensación del artículo 1438 del CC no solo es una forma de contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio, sino también constituye el título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen económico matrimonial, que tiene como justificación el reequilibrio en el sostenimiento de dichas cargas familiares, cuando es mayor la contribución gratuita del cónyuge que se ha dedicado en exclusiva al hogar de la que procedería aplicando la regla de la proporcionalidad.

La STS de 17 de octubre de 2023 ( ROJ: STS 4408/2023), resumiendo la doctrina jurisprudencial, explica: "La sentencia de esta Sala 658/2019, de 11 de diciembre , explica el fundamento al que responde el art. 1438 del CC en los términos siguientes:

"Esta contribución mediante el trabajo para casa se hace de forma gratuita, sin percepción de ningún salario a cargo del patrimonio del otro consorte, pero ello no significa que no sea susceptible de generar una compensación, al tiempo de la extinción del régimen económico matrimonial, que no supone una adjudicación de bienes, sin perjuicio de que, por acuerdo entre las partes, se pueda indemnizar de tal forma.

"Este artículo 1438 CC tiene su fuente inspiradora en la Resolución (78) 37, del Consejo de Ministros de la Unión Europea, adoptada el 27 de septiembre de 1978, durante la reunión 298, en la cual, en su apartado III, concerniente a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, nº 8 i) establece que:

""Las cargas familiares sean soportadas por ambos cónyuges en común, con arreglo a las posibilidades de cada uno de ellos, entendiéndose que los trabajos efectuados en el hogar por uno de los cónyuges se deberán considerar como contribución a las cargas familiares".

"En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen ( SSTS 534/2011, de 14 de julio ; 16/2014, de 31 de enero ; 135/2015, de 26 de marzo ; 136/2015, de 14 de abril entre otras).

"Por su parte, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, introdujo en el art. 68 CC , el deber de compartir las responsabilidades domésticas, así como el cuidado y atención de ascendientes y descendientes; por lo que, si son satisfechas exclusivamente por uno de ellos, no sorprende se establezca el derecho a la compensación.

"Esta dedicación personal en la ejecución de las labores domésticas, atención a los miembros de la familia, cuidados del hogar, dirección de la casa, podrán ser valoradas a los efectos de fijar la compensación del art. 1438 CC . Se ha empleado de forma gráfica, para conceptuar tal derecho, la expresión de salario diferido, si bien en estricta técnica jurídica no es tal, pues no estamos ante la retribución de una relación de trabajo dependiente y subordinada. En definitiva, cada cónyuge ha de contribuir, como pueda y hasta donde pueda hacerlo, en el proyecto común de convivencia marital, y, por lo tanto, el trabajo para el hogar se configura como una forma de contribución a las cargas del matrimonio, así como un título para obtener en su caso una compensación pecuniaria por normativa aplicación del mentado art. 1438 CC , al liquidar el régimen económico matrimonial de separación de bienes, que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

"En interpretación del art. 1438 CC esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio , fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo , según la cual:

""El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge".

"Las posibles dudas interpretativas que dichas resoluciones podían haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, determinó se dictasen las SSTS 135/2015, de 26 de marzo , 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre , en las que se fijó la doctrina jurisprudencial de que la aplicación del art. 1438 del CC :

""[...] exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento".

"No obstante, con posterioridad, la importante STS 252/2017, de 26 de abril , del Pleno, complementó la jurisprudencia de este Tribunal, dando una interpretación a la expresión normativa "trabajo para la casa", que no cercena la aplicación del art. 1438 del CC , cuando se trata de actividades profesionales o negocios familiares, precisando que:

""Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión 'trabajo para la casa' contenida en el art. 1438 CC , dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar."

Por tanto, para el nacimiento del derecho a la compensación que se reclama no se precisa el enriquecimiento o incremento del patrimonio del otro cónyuge. Como tampoco la excluye el hecho de que el otro cónyuge, en la medida en que su trabajo se lo permite, haya ayudado o contribuido a la casa o a la familia, aun cuando puede tenerse en cuenta tal contribución para la cuantificación de la pensión. Así la STS de 21 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 837/2024): "el recurrente argumenta también sobre la necesidad de que haya un exceso de contribución del cónyuge acreedor de la indemnización, esto es, invoca argumentos de proporcionalidad de las aportaciones de uno y otro cónyuge a las cargas, aunque no es de extrañar que, dada la complejidad de aplicación práctica del argumento, más allá de la reflexión teórica, no llegue a concretar cómo habría que valorar la aportación de cada uno. Por lo demás, el criterio de sobre aportación, asumido, de acuerdo con una línea doctrinal, por ejemplo, por el legislador navarro (conforme a la ley 101.5 del Fuero Nuevo - redactada por la Ley foral 21/2019, de 4 de abril-, el trabajo personal para la familia da lugar a compensación en caso de exceso de contribución), no es un criterio que recoja el art. 1438 CC de acuerdo con la interpretación de la doctrina de la sala (recientemente, sentencia 18/2022, de 13 enero ).

Si se trata de que en el momento de la extinción del régimen económico de separación de bienes, el cónyuge que ha contribuido a las cargas familiares con los ingresos obtenidos en su actividad profesional compense a quien lo ha hecho aportando su dedicación personal a la familia y a la casa, carece de sentido oponerse al reconocimiento de la indemnización, como hace el recurrente, con el argumento de que él contribuyó con sus ingresos, al igual que es lógico que con esos ingresos se procediera a la satisfacción de las necesidades personales de la esposa que puedan considerarse cargas del matrimonio. Tampoco se ha negado que ella aportara sus ingresos a las cargas familiares durante el tiempo que trabajó."

En relación al requisito de la exclusividad en la contribución al sostenimiento de las cargas familiares con el trabajo para la casa, el Tribunal Supremo ha ido matizando su propia jurisprudencial, entendiendo que la brevedad de un trabajo externo en relación con una intensa y prolongada dedicación a la familia no excluye el derecho a la compensación, que sí resultaría excluido en los casos de ejercicio continuado de un trabajo precario que conllevaría que la dedicación al hogar no fue exclusiva. La STS de 21 de febrero de 2024 citada razona en los siguientes términos: "La sentencia 18/2022, de 13 de enero , tras citar la evolución de la jurisprudencia de la sala, reconoció una compensación a favor de la esposa aun cuando durante un tiempo simultaneó la realización de las tareas domésticas con un trabajo retribuido fuera del hogar, al entender que ese dato se podía considerar para aquilatar la cuantía de la compensación, pero no para determinar la exclusión del derecho a su percepción cuando la esposa había estado dedicada en exclusiva al cuidado de la casa y de los hijos durante más de diecisiete años. Se dice en esa sentencia que lo primero (aquilatar la cuantía de la compensación) se ajusta a la doctrina de la sala pero lo segundo (excluir el derecho a la indemnización, que es lo que hizo en ese caso la Audiencia), por irrazonable y desproporcionado, no. A la misma conclusión debemos llegar en este caso, en el que no se ha discutido que ha sido la esposa la que durante todo el matrimonio ha asumido las tareas domésticas, y durante dieciséis años y medio en exclusiva.".Criterio mantenido en diversas resoluciones, como recoge la STS, Civil de 31 de octubre de 2024 ( ROJ: STS 5357/2024): "La sentencia 18/2022, de 13 de enero , citada por la sentencia 229/2024, de 2 de febrero , tras resumir la evolución de la jurisprudencia de la sala, reconoció una compensación a favor de la esposa aun cuando durante un tiempo simultaneó la realización de las tareas domésticas con un trabajo retribuido fuera del hogar, al entender que ese dato se podía considerar para aquilatar la cuantía de la compensación, pero no para determinar la exclusión del derecho a su percepción cuando la esposa había estado dedicada en exclusiva al cuidado de la casa y de los hijos durante más de diecisiete años. Se dice en esa sentencia que lo primero (aquilatar la cuantía de la compensación) se ajusta a la doctrina de la sala pero lo segundo (excluir el derecho a la indemnización, que es lo que hizo en ese caso la Audiencia), por irrazonable y desproporcionado, no."

En el caso que analizamos, el matrimonio comienza en el año 2012, debemos entender que bajo el régimen legal de gananciales, que se sustituye por capitulaciones matrimoniales en el mes de septiembre de 2018, por el régimen de separación de bienes. En el año 2016 nace la menor, única hija de los litigantes. En el procedimiento se produce una importante carencia de prueba sobre los períodos laborales de la parte apelante, quien de manera muy imprecisa, y casi evasiva, ha reconocido en la vista que trabajó antes de casarse, y después de ello, al parecer en una panadería, con algún período de desempleo, volviendo otra vez a dicho trabajo, y a limpiezas de hogar sin actividad declarada o cotizada, y que dejó de trabajar para el tratamiento de fertilidad por el embarazo de la menor, como hemos dicho, nacida en el año 2016, cuando el régimen económico matrimonial no era de separación de bienes. A partir del año 2018 en que las partes pactan capitulaciones matrimoniales nada se prueba, aun cuando sí consta que en la actualidad, y al menos con un año de antelación a la sentencia recurrida, la apelante trabaja de manera estable en una casa los lunes, miércoles y viernes. Esta falta de prueba, unido al cambio de régimen económico matrimonial tras el nacimiento de la niña, sin que conste una dedicación exclusiva de la parte apelante al cuidado del hogar que deba ser considerado como contribución a las cargas del matrimonio a los efectos de la pensión reclamada, es lo que permite confirmar la sentencia recurrida en este extremo. De hecho, y aun cuando la parte apelante minimice esta circunstancia, la apelante tiene en propiedad una vivienda que es privativa, y sobre la que manifiesta que ha abonado y abona la hipoteca que la grava, lo que ahonda en la existencia de ingresos, aun cuando no sean estables en su cuantía y períodos de ocupación, durante la vigencia del régimen económico matrimonial que se disuelve. La pensión que analizamos debe quedar acreditada tanto en los requisitos de su nacimiento, como en los criterios que deben ser valorados para su cuantificación, nada de lo cual se ha practicado en los autos, lo que conlleva la desestimación del motivo de impugnación.

QUINTO.-La STS de 30 de mayo de 2022, resume la doctrina del Tribunal Supremo en materia de pensión compensatoria:

"Esta Sala ha fijado un amplio cuerpo de doctrina en la interpretación del art. 97 del CC ,cuyas manifestaciones más relevantes han sido las siguientes:

(i) El desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno de los cónyuges, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos, y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en la situación económica de quien la postula en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición del otro cónyuge ( sentencias 434/2011, de 22 junio ; 106/2014, de 18 de marzo ; 236/2018, de 23 de abril ; 228/2022, de 28 de marzo y 360/2022, de 4 de mayo .

ii) Consecuencia de lo expuesto es que el desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y los acontecimientos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión cuyos presupuestos no concurrían al tiempo de la crisis matrimonial ( sentencias 720/2011, de 19 de octubre ; 749/2012, de 4 de diciembre ; 106/2014, de 18 de marzo ; 5/2022, de 3 de enero ).

(iii) Ahora bien, como señalamos en la sentencia 434/2011, de 22 de junio ,el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura. Y se consideró que:

"Tampoco puede afirmarse que el origen de ese supuesto e hipotético desequilibrio radique en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de la esposa durante el matrimonio; en primer lugar, porque a tenor de las circunstancias del caso, su mayor dedicación a la familia no se ha revelado como un obstáculo o impedimento para su actividad laboral, ya que ha podido desarrollarla de forma prácticamente ininterrumpida durante todo el tiempo en que se mantuvo la normal convivencia; en segundo lugar, porque tampoco ha resultado probado que su menor cualificación profesional, origen de la diferencia salarial y de la menor estabilidad de su empleo, respecto al de su esposo, sea también una consecuencia directa del matrimonio y no de sus propias actitudes y capacidades".

En la sentencia ulterior, 749/2012, de 4 de diciembre ,insistiendo en tales ideas, se razonó:

"Por tanto cabe considerar como razonable la conclusión a la que se llegó en la instancia en cuanto que el matrimonio no supuso una rémora para ninguno de los esposos y la situación de cada uno al término de su relación más tenía que ver con los méritos, capacidades y aptitudes individuales o con factores ajenos o preexistentes (la procedencia socio-familiar de la esposa) que con la pérdida o el sacrificio que uno de ellos hubiera tenido que asumir en beneficio del otro. Es por esta razón que resulta de plena aplicación la doctrina que alude a que la simple desigualdad económica, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por vía del artículo 97 CCya que el principio de dignidad contenido en el artículo 10 CE debe servir de argumento para justificar la independencia económica de los cónyuges una vez extinguido el matrimonio, a salvo los casos previstos en el art. 97 CC ".

Posteriormente, la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre - con cita de las anteriores de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 -declaró que:

"[...] no resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que este tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste".

La doctrina expuesta es ratificada recientemente en la sentencia 810/2021, de 25 de noviembre .

(iv) Como señalamos en las sentencias 96/2019, de 14 de febrero y 100/2020, de 12 de febrero ,la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación, y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en el art. 97 CC .Ello es así, dado que las circunstancias concurrentes del art. 97 del CC operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio y también como módulos de cuantificación de su montante económico ( sentencias 864/2009, de 19 de enero de 2010 , de Pleno ; luego reiterada en sentencias 702/2010, de 4 de noviembre ; 59/2011, de 14 de febrero ; 104/2014, de 20 de febrero ; 495/2019, de 25 de septiembre y 100/2020, de 12 de febrero ,entre otras muchas).

La ponderación de circunstancias, como las expuestas, ha determinado, por ejemplo, en la sentencia 495/2019, de 25 de septiembre ,que se declarase existente el desequilibrio económico pues la esposa: "[...] perdió unas legítimas expectativas profesionales y económicas por su mayor dedicación a la familia, que no habrían acaecido de no mediar vínculo matrimonial, razón de peso para fijar la pensión compensatoria ( art. 97.4 del C. Civil ),máxime cuando la interrupción de la vida laboral durante el matrimonio, se produjo en los primeros años, que es el período determinante del desarrollo profesional de cualquier persona". Con ello, no se pretende equiparar patrimonios sino compensar el desequilibrio ( sentencias 450/2019, de 18 de julio y 123/2019, de 26 de febrero )."

Estimamos de la prueba practicada, que concurren los presupuestos para el nacimiento de la pensión compensatoria, si bien, con el carácter temporal que expondremos. Consta acreditado, como hemos dicho, que la mayor estabilidad económica del esposo, pese incluso al régimen de separación de bienes que ha regido los últimos años del matrimonio de los litigantes, viene motivada en parte por el abandono de la apelante de su trabajo inicial, su dedicación, no exclusiva, a la familia, y sobre todo, por los intentos de concepción de la hija y su cuidado inicial, hecho no discutido por la parte apelada. La situación es, a nuestro juicio, objeto de reconocimiento tácito por el apelado, tanto durante el matrimonio, en que abonaba, como han reconocido, la mayor parte de las cargas y gastos del matrimonio e hija, como tras la separación de hecho, al seguir transfiriendo a la cuenta de la apelante 600 euros, cuenta donde incluso se abonaban las cargas de la vivienda privativa. Consta asimismo las dificultades iniciales económicas de la esposa, que han conllevado la concesión de la renta mínima. Ante ello, y teniendo en cuenta la duración del matrimonio, 10 años, la edad de la apelante, 37 años, su escasa formación profesional y académica, y las dificultades derivadas del trabajo en su mayor parte realizado en la economía sumergida, para obtener prestaciones contributivas, estimamos que procede establecer una pensión compensatoria por plazo de dos años desde esta sentencia, y por importe de 120 euros mensuales, pensión y plazo que consideramos adecuados para superar el leve desequilibrio que apreciamos en la apelante, y que tiene su justificación en el tratamiento de la concepción de la menor, nacimiento y cuidado inicial y por ello en la desvinculación en dicho período del mercado laboral con las consecuencias expuestas respecto del trabajo posteriormente desarrollado por ella.

SEXTO.-Estimándose parcialmente el recurso, no procede imponer las costas a ninguno de los litigantes, de acuerdo con el contenido del artículo 398 LEC, con devolución del depósito que, en su caso, se hubiere constituido por la apelante para recurrir.

PRIMERO.-La parte recurrente impugna en el recurso de un lado el auto de medidas provisionales de fecha 5 de junio de 2023 y de otro la sentencia dictada con carácter definitivo en el procedimiento. Dado que la sentencia mantiene el mismo régimen de visitas y la misma cuantía de la pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de la hija menor, con independencia de lo que se dirá seguidamente respecto de la imposibilidad de impugnación del auto de medidas en esta apelación, los motivos de ambos recursos son muy similares. Por ello son objeto de esta apelación cuatro de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida: el régimen de visitas del padre con la menor únicamente en cuanto al horario de las visitas intersemanales acordadas en la sentencia, estimando la recurrente que debe modificarse para adaptarse a la realidad de la familia, que no es otra que el padre recoge a la niña a la salida del colegio estos días, pero la reintegra al domicilio de la madre, donde la menor, por decisión propia, almuerza, siendo recogida con posterioridad por el padre que la vuelve a llevar al domicilio materno a las horas fijadas en la resolución recurrida. En segundo lugar se impugna la cuantía de la pensión de alimentos, que de forma imprecisa además, en el recurso, se aúnan a otras necesidades de la familia no identificadas, interesándose, en virtud de acuerdos previos de los litigantes, que se eleve dicha pensión a la cuantía de 600 euros mensuales; en tercer lugar, se interesa la revocación del pronunciamiento desestimatorio de la pensión compensatoria interesada por la apelante en la demanda reconvencional, en la cuantía de 300 euros mensuales por un período de cinco años, estimando la apelante que concurren las circunstancias del artículo 97 CC, por la precariedad y escasez de los trabajos temporales que la apelante ha realizado durante el matrimonio, habiéndose dedicado al cuidado de la familia; y por último interesa igualmente que se establezca una compensación con amparo en el contenido del artículo 1438 CC, dado el régimen de separación de bienes pactado en el matrimonio desde el año 2018, por el importe que ahora en apelación, deja a criterio de esta Sala, en todo caso referenciado al período desde 2018 al momento de la separación y calculado conforme al SMI de un empleado de hogar.

La parte apelada se ha opuesto al recurso, interesando la confirmación de la sentencia. Sostiene con razón en su oposición al recurso, que el auto de medidas es irrecurrible. Y, en efecto, el artículo 773.3 LEC así lo establece, junto con la directa ejecutividad de la resolución, y sin perjuicio de que las medidas puedan ser mantenidas o sustituidas por otras, en los términos del párrafo 5 del citado precepto, en la sentencia definitiva, única resolución que es, por tanto, susceptible de recurso. Ello a los meros efectos formales, que conllevará el único pronunciamiento de esta apelación frente a la sentencia recurrida, no frente al auto de medidas, sin perjuicio de que, como hemos adelantado, los motivos de recurso en cuanto al régimen de visitas los días intersemanales de la menor y la pensión alimenticia, por ratificar la sentencia en estos extremos el auto de medida, son idénticos.

SEGUNDO.-Ninguna razón aprecia la Sala para modificar el pronunciamiento referido al régimen de visitas y estancia de la niña con su padre los días de visita intersemanal fijados en la sentencia, lunes, miércoles y viernes. Las partes alcanzaron un acuerdo en el procedimiento de medidas, que se correspondía con las necesidades laborales de la madre, y con la imposibilidad de pernocta de la niña durante la semana con el padre, pues trabaja en turno de noche. Este acuerdo consistía en que estos tres días el padre recogía a la niña del domicilio materno para llevarla por la mañana al colegio, y la recogía a la salida del colegio a mediodía, para posteriormente reintegrarla al domicilio materno sobre las 20.30/21.30 horas, donde la niña cenaba y dormía. Posteriormente han declarado las partes que la niña ha querido comer con su madre estos días, sosteniendo la apelante que lo hace todos los lunes, miércoles y viernes, recogiéndola el padre después de la comida, y el apelado que lo hace de manera ocasional, y a demanda de la menor. Que las partes flexibilicen el régimen de visitas establecido de acuerdo con los criterios de entendimiento y adecuación a las necesidades de la niña en cada momento, no solo es encomiable, sino que no constituye un motivo de revocación de un pronunciamiento que contempla un régimen de mínimos para el supuesto de desacuerdo. No entiende este Tribunal que existiendo discrepancias entre los progenitores sobre la estancia de la niña a la hora del almuerzo con el padre estos días, deba modificar el régimen para adaptarlo al deseo de una menor de 10 años, a la que además se pretende en el recurso dejar a su voluntad las visitas con el padre por las tardes tras el almuerzo. Los menores deben ser tutelados en su derecho de comunicación y estancia con sus progenitores no custodios, sin que la resolución judicial pueda dejar a la voluntad de una niña y por ello a su única responsabilidad, el mantenimiento de las relaciones con su padre. Son sus progenitores quienes deben velar por dichas relaciones y fomentarlas, con la flexibilidad que ha existido hasta el momento entre las partes, a fin de garantizar el correcto y adecuado bienestar de la niña, que es a lo que debe tender el régimen de visitas con la menor. El padre, si recoge a la niña a las 16:00 horas, según declaró la propia apelante en la vista, puede sin duda organizar la comida de la menor, y no hay razón para organizar las visita intersemanales con la niña, cuando de hecho la menor convive un fin de semana completo con su padre, también comiendo y pernoctando con él, con la alternancia fijada en la sentencia.

El régimen por ello debe ser mantenido, sin perjuicio de que se considere por los padres de forma ocasional o habitual, cualquier flexibilización que no perjudique al bienestar e interés de la menor.

TERCERO.-La prueba practicada en los autos, como resulta de la documental e interrogatorio de las partes, concluye para la sentencia de instancia, y también para este Tribunal, que existe una diferencia de ingresos entre los progenitores, no solo en su cuantía, sino en su estabilidad. En tanto el padre percibe unos 2000 euros mensuales netos por su trabajo, la madre realiza trabajos de limpieza sin cotización laboral por los que percibe 200 euros mensuales, tres días a la semana en horario de mañana. Existe impresión de que puede realizar más trabajos de la misma naturaleza, sin que haya quedado acreditado ni su duración ni los ingresos por ellos. Además tiene reconocido la renta mínima por importe de 613 euros.

Consta reconocido y probado que durante el período de duración del matrimonio (que se inicia en septiembre de 2012) tras pactar en 2018 los cónyuges capitulaciones matrimoniales para establecer como régimen económico matrimonial el de separación de bienes, el apelado ingresaba en una cuenta común 600 euros, donde se abonaba la hipoteca suscrita por la apelante sobre su vivienda privativa y otros gastos o alimentos. Es razonable estimar que los ingresos no declarados de la apelante se dedicaban a otros gastos comunes de la familia. La hipoteca de ese inmueble privativo de la apelante asciende a 383 euros. Igualmente, tras la ruptura de la convivencia, en los meses de diciembre de 2022 a marzo de 2023, el apelado ha seguido ingresando la cantidad de 600 euros en dicha cuenta.

Siendo ello así, debemos estimar parcialmente el recurso de apelación en lo que a la pensión de alimentos, en primer lugar, se refiere. No podemos incluir en esta pensión los alimentos de la niña y otros gastos de sostenimiento de la familia, no identificados. Los alimentos deben tener su tratamiento diferenciado. En relación a los gastos de la familia, parece pretenderse en el recurso que incluyan una hipoteca suscrita únicamente por la apelante sobre un bien privativo, u otros gastos derivados de la vida cotidiana o relacionados con la vivienda. Nada de ello puede acogerse, no solo por su indeterminación, sino porque carece de todo respaldo legal el pretender que los alimentos de la niña se traduzcan en el pago de la hipoteca de la vivienda privativa de la madre que la menor utiliza como residencia habitual. Ello, por el carácter privativo del inmueble, podría conllevar un enriquecimiento injusto de la parte apelante. Lo que sí debemos tener en cuenta son las necesidades de la menor, en relación con la capacidad económica de ambos padres, y que la madre, pese a su menor capacidad económica, atiende a la vivienda de la menor mediante el pago exclusivo de la carga hipotecaria que pesa sobre dicha vivienda, así como a los gastos ordinarios de su sostenimiento.

A la vista de lo cual, consideramos, como ya informara el propio Ministerio Fiscal, que procede la elevación de la pensión alimenticia a la cuantía de 300 euros mensuales, cuantía equiparable con la que procedería, con una valoración de ingresos de la parte apelante en 830 euros mensuales, con la que arrojan las tablas orientadoras en materia de pensiones alimenticias de hijos menores. Los efectos de la elevación de la cuantía de los alimentos se producen desde la fecha de esta sentencia, conforme jurisprudencia reiterada del TS: sentencias 483/2017, de 20 de julio, 183/2018, de 4 de abril y 32/2019, de 17 de enero, que explican que cuando los alimentos fijados en primera instancia se elevan o reducen en segunda instancia, el importe fijado por el tribunal provincial se devenga desde la fecha de la sentencia de la alzada, no desde la dictada en primera instancia. "En efecto, ya sea por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, "[...] cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente" ( sentencias 162/2014, de 26 de marzo y 573/2020, de 4 de noviembre )".

CUARTO.-Se impugna en el recurso la desestimación por la juzgadora de instancia tanto de la solicitud de establecimiento de una pensión compensatoria, como la desestimación de la indemnización por compensación del artículo 1438 CC. Dado que una eventual estimación de esta última indemnización pudiera influir en la pensión compensatoria, de haber derecho a ella, invertiremos el orden de resolución de ambos motivos de recurso.

La compensación prevista en el artículo 1438 del CC a que se refiere el recurso que resolvemos se asienta en el principio de solidaridad conyugal, teniendo como finalidad la compensación al cónyuge que en un régimen económico matrimonial de separación de bienes contribuye al levantamiento de las cargas familiares únicamente con su trabajo para el hogar, dedicándose a la familia y a las tareas del hogar. Ambos cónyuges vienen obligados a contribuir proporcionalmente a sus ingresos a las cargas del matrimonio, habiendo interpretado el Tribunal Supremo, a la luz del precepto comentado, que esta obligación puede realizarse mediante el trabajo doméstico, no siendo preciso por ello que los cónyuges deban aportar capital, ingresos o bienes necesariamente para dicha contribución, pues el trabajo para el hogar se considera una forma de contribuir al levantamiento de las cargas cuando uno de los cónyuges solo tiene dicha posibilidad, interpretación que se asienta en el principio de igualdad entre los cónyuges de los artículos 14 y 32 de la CE. La compensación del artículo 1438 del CC no solo es una forma de contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio, sino también constituye el título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen económico matrimonial, que tiene como justificación el reequilibrio en el sostenimiento de dichas cargas familiares, cuando es mayor la contribución gratuita del cónyuge que se ha dedicado en exclusiva al hogar de la que procedería aplicando la regla de la proporcionalidad.

La STS de 17 de octubre de 2023 ( ROJ: STS 4408/2023), resumiendo la doctrina jurisprudencial, explica: "La sentencia de esta Sala 658/2019, de 11 de diciembre , explica el fundamento al que responde el art. 1438 del CC en los términos siguientes:

"Esta contribución mediante el trabajo para casa se hace de forma gratuita, sin percepción de ningún salario a cargo del patrimonio del otro consorte, pero ello no significa que no sea susceptible de generar una compensación, al tiempo de la extinción del régimen económico matrimonial, que no supone una adjudicación de bienes, sin perjuicio de que, por acuerdo entre las partes, se pueda indemnizar de tal forma.

"Este artículo 1438 CC tiene su fuente inspiradora en la Resolución (78) 37, del Consejo de Ministros de la Unión Europea, adoptada el 27 de septiembre de 1978, durante la reunión 298, en la cual, en su apartado III, concerniente a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, nº 8 i) establece que:

""Las cargas familiares sean soportadas por ambos cónyuges en común, con arreglo a las posibilidades de cada uno de ellos, entendiéndose que los trabajos efectuados en el hogar por uno de los cónyuges se deberán considerar como contribución a las cargas familiares".

"En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen ( SSTS 534/2011, de 14 de julio ; 16/2014, de 31 de enero ; 135/2015, de 26 de marzo ; 136/2015, de 14 de abril entre otras).

"Por su parte, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, introdujo en el art. 68 CC , el deber de compartir las responsabilidades domésticas, así como el cuidado y atención de ascendientes y descendientes; por lo que, si son satisfechas exclusivamente por uno de ellos, no sorprende se establezca el derecho a la compensación.

"Esta dedicación personal en la ejecución de las labores domésticas, atención a los miembros de la familia, cuidados del hogar, dirección de la casa, podrán ser valoradas a los efectos de fijar la compensación del art. 1438 CC . Se ha empleado de forma gráfica, para conceptuar tal derecho, la expresión de salario diferido, si bien en estricta técnica jurídica no es tal, pues no estamos ante la retribución de una relación de trabajo dependiente y subordinada. En definitiva, cada cónyuge ha de contribuir, como pueda y hasta donde pueda hacerlo, en el proyecto común de convivencia marital, y, por lo tanto, el trabajo para el hogar se configura como una forma de contribución a las cargas del matrimonio, así como un título para obtener en su caso una compensación pecuniaria por normativa aplicación del mentado art. 1438 CC , al liquidar el régimen económico matrimonial de separación de bienes, que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

"En interpretación del art. 1438 CC esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio , fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo , según la cual:

""El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge".

"Las posibles dudas interpretativas que dichas resoluciones podían haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, determinó se dictasen las SSTS 135/2015, de 26 de marzo , 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre , en las que se fijó la doctrina jurisprudencial de que la aplicación del art. 1438 del CC :

""[...] exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento".

"No obstante, con posterioridad, la importante STS 252/2017, de 26 de abril , del Pleno, complementó la jurisprudencia de este Tribunal, dando una interpretación a la expresión normativa "trabajo para la casa", que no cercena la aplicación del art. 1438 del CC , cuando se trata de actividades profesionales o negocios familiares, precisando que:

""Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión 'trabajo para la casa' contenida en el art. 1438 CC , dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar."

Por tanto, para el nacimiento del derecho a la compensación que se reclama no se precisa el enriquecimiento o incremento del patrimonio del otro cónyuge. Como tampoco la excluye el hecho de que el otro cónyuge, en la medida en que su trabajo se lo permite, haya ayudado o contribuido a la casa o a la familia, aun cuando puede tenerse en cuenta tal contribución para la cuantificación de la pensión. Así la STS de 21 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 837/2024): "el recurrente argumenta también sobre la necesidad de que haya un exceso de contribución del cónyuge acreedor de la indemnización, esto es, invoca argumentos de proporcionalidad de las aportaciones de uno y otro cónyuge a las cargas, aunque no es de extrañar que, dada la complejidad de aplicación práctica del argumento, más allá de la reflexión teórica, no llegue a concretar cómo habría que valorar la aportación de cada uno. Por lo demás, el criterio de sobre aportación, asumido, de acuerdo con una línea doctrinal, por ejemplo, por el legislador navarro (conforme a la ley 101.5 del Fuero Nuevo - redactada por la Ley foral 21/2019, de 4 de abril-, el trabajo personal para la familia da lugar a compensación en caso de exceso de contribución), no es un criterio que recoja el art. 1438 CC de acuerdo con la interpretación de la doctrina de la sala (recientemente, sentencia 18/2022, de 13 enero ).

Si se trata de que en el momento de la extinción del régimen económico de separación de bienes, el cónyuge que ha contribuido a las cargas familiares con los ingresos obtenidos en su actividad profesional compense a quien lo ha hecho aportando su dedicación personal a la familia y a la casa, carece de sentido oponerse al reconocimiento de la indemnización, como hace el recurrente, con el argumento de que él contribuyó con sus ingresos, al igual que es lógico que con esos ingresos se procediera a la satisfacción de las necesidades personales de la esposa que puedan considerarse cargas del matrimonio. Tampoco se ha negado que ella aportara sus ingresos a las cargas familiares durante el tiempo que trabajó."

En relación al requisito de la exclusividad en la contribución al sostenimiento de las cargas familiares con el trabajo para la casa, el Tribunal Supremo ha ido matizando su propia jurisprudencial, entendiendo que la brevedad de un trabajo externo en relación con una intensa y prolongada dedicación a la familia no excluye el derecho a la compensación, que sí resultaría excluido en los casos de ejercicio continuado de un trabajo precario que conllevaría que la dedicación al hogar no fue exclusiva. La STS de 21 de febrero de 2024 citada razona en los siguientes términos: "La sentencia 18/2022, de 13 de enero , tras citar la evolución de la jurisprudencia de la sala, reconoció una compensación a favor de la esposa aun cuando durante un tiempo simultaneó la realización de las tareas domésticas con un trabajo retribuido fuera del hogar, al entender que ese dato se podía considerar para aquilatar la cuantía de la compensación, pero no para determinar la exclusión del derecho a su percepción cuando la esposa había estado dedicada en exclusiva al cuidado de la casa y de los hijos durante más de diecisiete años. Se dice en esa sentencia que lo primero (aquilatar la cuantía de la compensación) se ajusta a la doctrina de la sala pero lo segundo (excluir el derecho a la indemnización, que es lo que hizo en ese caso la Audiencia), por irrazonable y desproporcionado, no. A la misma conclusión debemos llegar en este caso, en el que no se ha discutido que ha sido la esposa la que durante todo el matrimonio ha asumido las tareas domésticas, y durante dieciséis años y medio en exclusiva.".Criterio mantenido en diversas resoluciones, como recoge la STS, Civil de 31 de octubre de 2024 ( ROJ: STS 5357/2024): "La sentencia 18/2022, de 13 de enero , citada por la sentencia 229/2024, de 2 de febrero , tras resumir la evolución de la jurisprudencia de la sala, reconoció una compensación a favor de la esposa aun cuando durante un tiempo simultaneó la realización de las tareas domésticas con un trabajo retribuido fuera del hogar, al entender que ese dato se podía considerar para aquilatar la cuantía de la compensación, pero no para determinar la exclusión del derecho a su percepción cuando la esposa había estado dedicada en exclusiva al cuidado de la casa y de los hijos durante más de diecisiete años. Se dice en esa sentencia que lo primero (aquilatar la cuantía de la compensación) se ajusta a la doctrina de la sala pero lo segundo (excluir el derecho a la indemnización, que es lo que hizo en ese caso la Audiencia), por irrazonable y desproporcionado, no."

En el caso que analizamos, el matrimonio comienza en el año 2012, debemos entender que bajo el régimen legal de gananciales, que se sustituye por capitulaciones matrimoniales en el mes de septiembre de 2018, por el régimen de separación de bienes. En el año 2016 nace la menor, única hija de los litigantes. En el procedimiento se produce una importante carencia de prueba sobre los períodos laborales de la parte apelante, quien de manera muy imprecisa, y casi evasiva, ha reconocido en la vista que trabajó antes de casarse, y después de ello, al parecer en una panadería, con algún período de desempleo, volviendo otra vez a dicho trabajo, y a limpiezas de hogar sin actividad declarada o cotizada, y que dejó de trabajar para el tratamiento de fertilidad por el embarazo de la menor, como hemos dicho, nacida en el año 2016, cuando el régimen económico matrimonial no era de separación de bienes. A partir del año 2018 en que las partes pactan capitulaciones matrimoniales nada se prueba, aun cuando sí consta que en la actualidad, y al menos con un año de antelación a la sentencia recurrida, la apelante trabaja de manera estable en una casa los lunes, miércoles y viernes. Esta falta de prueba, unido al cambio de régimen económico matrimonial tras el nacimiento de la niña, sin que conste una dedicación exclusiva de la parte apelante al cuidado del hogar que deba ser considerado como contribución a las cargas del matrimonio a los efectos de la pensión reclamada, es lo que permite confirmar la sentencia recurrida en este extremo. De hecho, y aun cuando la parte apelante minimice esta circunstancia, la apelante tiene en propiedad una vivienda que es privativa, y sobre la que manifiesta que ha abonado y abona la hipoteca que la grava, lo que ahonda en la existencia de ingresos, aun cuando no sean estables en su cuantía y períodos de ocupación, durante la vigencia del régimen económico matrimonial que se disuelve. La pensión que analizamos debe quedar acreditada tanto en los requisitos de su nacimiento, como en los criterios que deben ser valorados para su cuantificación, nada de lo cual se ha practicado en los autos, lo que conlleva la desestimación del motivo de impugnación.

QUINTO.-La STS de 30 de mayo de 2022, resume la doctrina del Tribunal Supremo en materia de pensión compensatoria:

"Esta Sala ha fijado un amplio cuerpo de doctrina en la interpretación del art. 97 del CC ,cuyas manifestaciones más relevantes han sido las siguientes:

(i) El desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno de los cónyuges, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos, y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en la situación económica de quien la postula en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición del otro cónyuge ( sentencias 434/2011, de 22 junio ; 106/2014, de 18 de marzo ; 236/2018, de 23 de abril ; 228/2022, de 28 de marzo y 360/2022, de 4 de mayo .

ii) Consecuencia de lo expuesto es que el desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y los acontecimientos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión cuyos presupuestos no concurrían al tiempo de la crisis matrimonial ( sentencias 720/2011, de 19 de octubre ; 749/2012, de 4 de diciembre ; 106/2014, de 18 de marzo ; 5/2022, de 3 de enero ).

(iii) Ahora bien, como señalamos en la sentencia 434/2011, de 22 de junio ,el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura. Y se consideró que:

"Tampoco puede afirmarse que el origen de ese supuesto e hipotético desequilibrio radique en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de la esposa durante el matrimonio; en primer lugar, porque a tenor de las circunstancias del caso, su mayor dedicación a la familia no se ha revelado como un obstáculo o impedimento para su actividad laboral, ya que ha podido desarrollarla de forma prácticamente ininterrumpida durante todo el tiempo en que se mantuvo la normal convivencia; en segundo lugar, porque tampoco ha resultado probado que su menor cualificación profesional, origen de la diferencia salarial y de la menor estabilidad de su empleo, respecto al de su esposo, sea también una consecuencia directa del matrimonio y no de sus propias actitudes y capacidades".

En la sentencia ulterior, 749/2012, de 4 de diciembre ,insistiendo en tales ideas, se razonó:

"Por tanto cabe considerar como razonable la conclusión a la que se llegó en la instancia en cuanto que el matrimonio no supuso una rémora para ninguno de los esposos y la situación de cada uno al término de su relación más tenía que ver con los méritos, capacidades y aptitudes individuales o con factores ajenos o preexistentes (la procedencia socio-familiar de la esposa) que con la pérdida o el sacrificio que uno de ellos hubiera tenido que asumir en beneficio del otro. Es por esta razón que resulta de plena aplicación la doctrina que alude a que la simple desigualdad económica, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por vía del artículo 97 CCya que el principio de dignidad contenido en el artículo 10 CE debe servir de argumento para justificar la independencia económica de los cónyuges una vez extinguido el matrimonio, a salvo los casos previstos en el art. 97 CC ".

Posteriormente, la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre - con cita de las anteriores de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 -declaró que:

"[...] no resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que este tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste".

La doctrina expuesta es ratificada recientemente en la sentencia 810/2021, de 25 de noviembre .

(iv) Como señalamos en las sentencias 96/2019, de 14 de febrero y 100/2020, de 12 de febrero ,la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación, y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en el art. 97 CC .Ello es así, dado que las circunstancias concurrentes del art. 97 del CC operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio y también como módulos de cuantificación de su montante económico ( sentencias 864/2009, de 19 de enero de 2010 , de Pleno ; luego reiterada en sentencias 702/2010, de 4 de noviembre ; 59/2011, de 14 de febrero ; 104/2014, de 20 de febrero ; 495/2019, de 25 de septiembre y 100/2020, de 12 de febrero ,entre otras muchas).

La ponderación de circunstancias, como las expuestas, ha determinado, por ejemplo, en la sentencia 495/2019, de 25 de septiembre ,que se declarase existente el desequilibrio económico pues la esposa: "[...] perdió unas legítimas expectativas profesionales y económicas por su mayor dedicación a la familia, que no habrían acaecido de no mediar vínculo matrimonial, razón de peso para fijar la pensión compensatoria ( art. 97.4 del C. Civil ),máxime cuando la interrupción de la vida laboral durante el matrimonio, se produjo en los primeros años, que es el período determinante del desarrollo profesional de cualquier persona". Con ello, no se pretende equiparar patrimonios sino compensar el desequilibrio ( sentencias 450/2019, de 18 de julio y 123/2019, de 26 de febrero )."

Estimamos de la prueba practicada, que concurren los presupuestos para el nacimiento de la pensión compensatoria, si bien, con el carácter temporal que expondremos. Consta acreditado, como hemos dicho, que la mayor estabilidad económica del esposo, pese incluso al régimen de separación de bienes que ha regido los últimos años del matrimonio de los litigantes, viene motivada en parte por el abandono de la apelante de su trabajo inicial, su dedicación, no exclusiva, a la familia, y sobre todo, por los intentos de concepción de la hija y su cuidado inicial, hecho no discutido por la parte apelada. La situación es, a nuestro juicio, objeto de reconocimiento tácito por el apelado, tanto durante el matrimonio, en que abonaba, como han reconocido, la mayor parte de las cargas y gastos del matrimonio e hija, como tras la separación de hecho, al seguir transfiriendo a la cuenta de la apelante 600 euros, cuenta donde incluso se abonaban las cargas de la vivienda privativa. Consta asimismo las dificultades iniciales económicas de la esposa, que han conllevado la concesión de la renta mínima. Ante ello, y teniendo en cuenta la duración del matrimonio, 10 años, la edad de la apelante, 37 años, su escasa formación profesional y académica, y las dificultades derivadas del trabajo en su mayor parte realizado en la economía sumergida, para obtener prestaciones contributivas, estimamos que procede establecer una pensión compensatoria por plazo de dos años desde esta sentencia, y por importe de 120 euros mensuales, pensión y plazo que consideramos adecuados para superar el leve desequilibrio que apreciamos en la apelante, y que tiene su justificación en el tratamiento de la concepción de la menor, nacimiento y cuidado inicial y por ello en la desvinculación en dicho período del mercado laboral con las consecuencias expuestas respecto del trabajo posteriormente desarrollado por ella.

SEXTO.-Estimándose parcialmente el recurso, no procede imponer las costas a ninguno de los litigantes, de acuerdo con el contenido del artículo 398 LEC, con devolución del depósito que, en su caso, se hubiere constituido por la apelante para recurrir.

PRIMERO.-La parte recurrente impugna en el recurso de un lado el auto de medidas provisionales de fecha 5 de junio de 2023 y de otro la sentencia dictada con carácter definitivo en el procedimiento. Dado que la sentencia mantiene el mismo régimen de visitas y la misma cuantía de la pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de la hija menor, con independencia de lo que se dirá seguidamente respecto de la imposibilidad de impugnación del auto de medidas en esta apelación, los motivos de ambos recursos son muy similares. Por ello son objeto de esta apelación cuatro de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida: el régimen de visitas del padre con la menor únicamente en cuanto al horario de las visitas intersemanales acordadas en la sentencia, estimando la recurrente que debe modificarse para adaptarse a la realidad de la familia, que no es otra que el padre recoge a la niña a la salida del colegio estos días, pero la reintegra al domicilio de la madre, donde la menor, por decisión propia, almuerza, siendo recogida con posterioridad por el padre que la vuelve a llevar al domicilio materno a las horas fijadas en la resolución recurrida. En segundo lugar se impugna la cuantía de la pensión de alimentos, que de forma imprecisa además, en el recurso, se aúnan a otras necesidades de la familia no identificadas, interesándose, en virtud de acuerdos previos de los litigantes, que se eleve dicha pensión a la cuantía de 600 euros mensuales; en tercer lugar, se interesa la revocación del pronunciamiento desestimatorio de la pensión compensatoria interesada por la apelante en la demanda reconvencional, en la cuantía de 300 euros mensuales por un período de cinco años, estimando la apelante que concurren las circunstancias del artículo 97 CC, por la precariedad y escasez de los trabajos temporales que la apelante ha realizado durante el matrimonio, habiéndose dedicado al cuidado de la familia; y por último interesa igualmente que se establezca una compensación con amparo en el contenido del artículo 1438 CC, dado el régimen de separación de bienes pactado en el matrimonio desde el año 2018, por el importe que ahora en apelación, deja a criterio de esta Sala, en todo caso referenciado al período desde 2018 al momento de la separación y calculado conforme al SMI de un empleado de hogar.

La parte apelada se ha opuesto al recurso, interesando la confirmación de la sentencia. Sostiene con razón en su oposición al recurso, que el auto de medidas es irrecurrible. Y, en efecto, el artículo 773.3 LEC así lo establece, junto con la directa ejecutividad de la resolución, y sin perjuicio de que las medidas puedan ser mantenidas o sustituidas por otras, en los términos del párrafo 5 del citado precepto, en la sentencia definitiva, única resolución que es, por tanto, susceptible de recurso. Ello a los meros efectos formales, que conllevará el único pronunciamiento de esta apelación frente a la sentencia recurrida, no frente al auto de medidas, sin perjuicio de que, como hemos adelantado, los motivos de recurso en cuanto al régimen de visitas los días intersemanales de la menor y la pensión alimenticia, por ratificar la sentencia en estos extremos el auto de medida, son idénticos.

SEGUNDO.-Ninguna razón aprecia la Sala para modificar el pronunciamiento referido al régimen de visitas y estancia de la niña con su padre los días de visita intersemanal fijados en la sentencia, lunes, miércoles y viernes. Las partes alcanzaron un acuerdo en el procedimiento de medidas, que se correspondía con las necesidades laborales de la madre, y con la imposibilidad de pernocta de la niña durante la semana con el padre, pues trabaja en turno de noche. Este acuerdo consistía en que estos tres días el padre recogía a la niña del domicilio materno para llevarla por la mañana al colegio, y la recogía a la salida del colegio a mediodía, para posteriormente reintegrarla al domicilio materno sobre las 20.30/21.30 horas, donde la niña cenaba y dormía. Posteriormente han declarado las partes que la niña ha querido comer con su madre estos días, sosteniendo la apelante que lo hace todos los lunes, miércoles y viernes, recogiéndola el padre después de la comida, y el apelado que lo hace de manera ocasional, y a demanda de la menor. Que las partes flexibilicen el régimen de visitas establecido de acuerdo con los criterios de entendimiento y adecuación a las necesidades de la niña en cada momento, no solo es encomiable, sino que no constituye un motivo de revocación de un pronunciamiento que contempla un régimen de mínimos para el supuesto de desacuerdo. No entiende este Tribunal que existiendo discrepancias entre los progenitores sobre la estancia de la niña a la hora del almuerzo con el padre estos días, deba modificar el régimen para adaptarlo al deseo de una menor de 10 años, a la que además se pretende en el recurso dejar a su voluntad las visitas con el padre por las tardes tras el almuerzo. Los menores deben ser tutelados en su derecho de comunicación y estancia con sus progenitores no custodios, sin que la resolución judicial pueda dejar a la voluntad de una niña y por ello a su única responsabilidad, el mantenimiento de las relaciones con su padre. Son sus progenitores quienes deben velar por dichas relaciones y fomentarlas, con la flexibilidad que ha existido hasta el momento entre las partes, a fin de garantizar el correcto y adecuado bienestar de la niña, que es a lo que debe tender el régimen de visitas con la menor. El padre, si recoge a la niña a las 16:00 horas, según declaró la propia apelante en la vista, puede sin duda organizar la comida de la menor, y no hay razón para organizar las visita intersemanales con la niña, cuando de hecho la menor convive un fin de semana completo con su padre, también comiendo y pernoctando con él, con la alternancia fijada en la sentencia.

El régimen por ello debe ser mantenido, sin perjuicio de que se considere por los padres de forma ocasional o habitual, cualquier flexibilización que no perjudique al bienestar e interés de la menor.

TERCERO.-La prueba practicada en los autos, como resulta de la documental e interrogatorio de las partes, concluye para la sentencia de instancia, y también para este Tribunal, que existe una diferencia de ingresos entre los progenitores, no solo en su cuantía, sino en su estabilidad. En tanto el padre percibe unos 2000 euros mensuales netos por su trabajo, la madre realiza trabajos de limpieza sin cotización laboral por los que percibe 200 euros mensuales, tres días a la semana en horario de mañana. Existe impresión de que puede realizar más trabajos de la misma naturaleza, sin que haya quedado acreditado ni su duración ni los ingresos por ellos. Además tiene reconocido la renta mínima por importe de 613 euros.

Consta reconocido y probado que durante el período de duración del matrimonio (que se inicia en septiembre de 2012) tras pactar en 2018 los cónyuges capitulaciones matrimoniales para establecer como régimen económico matrimonial el de separación de bienes, el apelado ingresaba en una cuenta común 600 euros, donde se abonaba la hipoteca suscrita por la apelante sobre su vivienda privativa y otros gastos o alimentos. Es razonable estimar que los ingresos no declarados de la apelante se dedicaban a otros gastos comunes de la familia. La hipoteca de ese inmueble privativo de la apelante asciende a 383 euros. Igualmente, tras la ruptura de la convivencia, en los meses de diciembre de 2022 a marzo de 2023, el apelado ha seguido ingresando la cantidad de 600 euros en dicha cuenta.

Siendo ello así, debemos estimar parcialmente el recurso de apelación en lo que a la pensión de alimentos, en primer lugar, se refiere. No podemos incluir en esta pensión los alimentos de la niña y otros gastos de sostenimiento de la familia, no identificados. Los alimentos deben tener su tratamiento diferenciado. En relación a los gastos de la familia, parece pretenderse en el recurso que incluyan una hipoteca suscrita únicamente por la apelante sobre un bien privativo, u otros gastos derivados de la vida cotidiana o relacionados con la vivienda. Nada de ello puede acogerse, no solo por su indeterminación, sino porque carece de todo respaldo legal el pretender que los alimentos de la niña se traduzcan en el pago de la hipoteca de la vivienda privativa de la madre que la menor utiliza como residencia habitual. Ello, por el carácter privativo del inmueble, podría conllevar un enriquecimiento injusto de la parte apelante. Lo que sí debemos tener en cuenta son las necesidades de la menor, en relación con la capacidad económica de ambos padres, y que la madre, pese a su menor capacidad económica, atiende a la vivienda de la menor mediante el pago exclusivo de la carga hipotecaria que pesa sobre dicha vivienda, así como a los gastos ordinarios de su sostenimiento.

A la vista de lo cual, consideramos, como ya informara el propio Ministerio Fiscal, que procede la elevación de la pensión alimenticia a la cuantía de 300 euros mensuales, cuantía equiparable con la que procedería, con una valoración de ingresos de la parte apelante en 830 euros mensuales, con la que arrojan las tablas orientadoras en materia de pensiones alimenticias de hijos menores. Los efectos de la elevación de la cuantía de los alimentos se producen desde la fecha de esta sentencia, conforme jurisprudencia reiterada del TS: sentencias 483/2017, de 20 de julio, 183/2018, de 4 de abril y 32/2019, de 17 de enero, que explican que cuando los alimentos fijados en primera instancia se elevan o reducen en segunda instancia, el importe fijado por el tribunal provincial se devenga desde la fecha de la sentencia de la alzada, no desde la dictada en primera instancia. "En efecto, ya sea por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, "[...] cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente" ( sentencias 162/2014, de 26 de marzo y 573/2020, de 4 de noviembre )".

CUARTO.-Se impugna en el recurso la desestimación por la juzgadora de instancia tanto de la solicitud de establecimiento de una pensión compensatoria, como la desestimación de la indemnización por compensación del artículo 1438 CC. Dado que una eventual estimación de esta última indemnización pudiera influir en la pensión compensatoria, de haber derecho a ella, invertiremos el orden de resolución de ambos motivos de recurso.

La compensación prevista en el artículo 1438 del CC a que se refiere el recurso que resolvemos se asienta en el principio de solidaridad conyugal, teniendo como finalidad la compensación al cónyuge que en un régimen económico matrimonial de separación de bienes contribuye al levantamiento de las cargas familiares únicamente con su trabajo para el hogar, dedicándose a la familia y a las tareas del hogar. Ambos cónyuges vienen obligados a contribuir proporcionalmente a sus ingresos a las cargas del matrimonio, habiendo interpretado el Tribunal Supremo, a la luz del precepto comentado, que esta obligación puede realizarse mediante el trabajo doméstico, no siendo preciso por ello que los cónyuges deban aportar capital, ingresos o bienes necesariamente para dicha contribución, pues el trabajo para el hogar se considera una forma de contribuir al levantamiento de las cargas cuando uno de los cónyuges solo tiene dicha posibilidad, interpretación que se asienta en el principio de igualdad entre los cónyuges de los artículos 14 y 32 de la CE. La compensación del artículo 1438 del CC no solo es una forma de contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio, sino también constituye el título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen económico matrimonial, que tiene como justificación el reequilibrio en el sostenimiento de dichas cargas familiares, cuando es mayor la contribución gratuita del cónyuge que se ha dedicado en exclusiva al hogar de la que procedería aplicando la regla de la proporcionalidad.

La STS de 17 de octubre de 2023 ( ROJ: STS 4408/2023), resumiendo la doctrina jurisprudencial, explica: "La sentencia de esta Sala 658/2019, de 11 de diciembre , explica el fundamento al que responde el art. 1438 del CC en los términos siguientes:

"Esta contribución mediante el trabajo para casa se hace de forma gratuita, sin percepción de ningún salario a cargo del patrimonio del otro consorte, pero ello no significa que no sea susceptible de generar una compensación, al tiempo de la extinción del régimen económico matrimonial, que no supone una adjudicación de bienes, sin perjuicio de que, por acuerdo entre las partes, se pueda indemnizar de tal forma.

"Este artículo 1438 CC tiene su fuente inspiradora en la Resolución (78) 37, del Consejo de Ministros de la Unión Europea, adoptada el 27 de septiembre de 1978, durante la reunión 298, en la cual, en su apartado III, concerniente a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, nº 8 i) establece que:

""Las cargas familiares sean soportadas por ambos cónyuges en común, con arreglo a las posibilidades de cada uno de ellos, entendiéndose que los trabajos efectuados en el hogar por uno de los cónyuges se deberán considerar como contribución a las cargas familiares".

"En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen ( SSTS 534/2011, de 14 de julio ; 16/2014, de 31 de enero ; 135/2015, de 26 de marzo ; 136/2015, de 14 de abril entre otras).

"Por su parte, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, introdujo en el art. 68 CC , el deber de compartir las responsabilidades domésticas, así como el cuidado y atención de ascendientes y descendientes; por lo que, si son satisfechas exclusivamente por uno de ellos, no sorprende se establezca el derecho a la compensación.

"Esta dedicación personal en la ejecución de las labores domésticas, atención a los miembros de la familia, cuidados del hogar, dirección de la casa, podrán ser valoradas a los efectos de fijar la compensación del art. 1438 CC . Se ha empleado de forma gráfica, para conceptuar tal derecho, la expresión de salario diferido, si bien en estricta técnica jurídica no es tal, pues no estamos ante la retribución de una relación de trabajo dependiente y subordinada. En definitiva, cada cónyuge ha de contribuir, como pueda y hasta donde pueda hacerlo, en el proyecto común de convivencia marital, y, por lo tanto, el trabajo para el hogar se configura como una forma de contribución a las cargas del matrimonio, así como un título para obtener en su caso una compensación pecuniaria por normativa aplicación del mentado art. 1438 CC , al liquidar el régimen económico matrimonial de separación de bienes, que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

"En interpretación del art. 1438 CC esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio , fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo , según la cual:

""El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge".

"Las posibles dudas interpretativas que dichas resoluciones podían haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, determinó se dictasen las SSTS 135/2015, de 26 de marzo , 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre , en las que se fijó la doctrina jurisprudencial de que la aplicación del art. 1438 del CC :

""[...] exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento".

"No obstante, con posterioridad, la importante STS 252/2017, de 26 de abril , del Pleno, complementó la jurisprudencia de este Tribunal, dando una interpretación a la expresión normativa "trabajo para la casa", que no cercena la aplicación del art. 1438 del CC , cuando se trata de actividades profesionales o negocios familiares, precisando que:

""Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión 'trabajo para la casa' contenida en el art. 1438 CC , dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar."

Por tanto, para el nacimiento del derecho a la compensación que se reclama no se precisa el enriquecimiento o incremento del patrimonio del otro cónyuge. Como tampoco la excluye el hecho de que el otro cónyuge, en la medida en que su trabajo se lo permite, haya ayudado o contribuido a la casa o a la familia, aun cuando puede tenerse en cuenta tal contribución para la cuantificación de la pensión. Así la STS de 21 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 837/2024): "el recurrente argumenta también sobre la necesidad de que haya un exceso de contribución del cónyuge acreedor de la indemnización, esto es, invoca argumentos de proporcionalidad de las aportaciones de uno y otro cónyuge a las cargas, aunque no es de extrañar que, dada la complejidad de aplicación práctica del argumento, más allá de la reflexión teórica, no llegue a concretar cómo habría que valorar la aportación de cada uno. Por lo demás, el criterio de sobre aportación, asumido, de acuerdo con una línea doctrinal, por ejemplo, por el legislador navarro (conforme a la ley 101.5 del Fuero Nuevo - redactada por la Ley foral 21/2019, de 4 de abril-, el trabajo personal para la familia da lugar a compensación en caso de exceso de contribución), no es un criterio que recoja el art. 1438 CC de acuerdo con la interpretación de la doctrina de la sala (recientemente, sentencia 18/2022, de 13 enero ).

Si se trata de que en el momento de la extinción del régimen económico de separación de bienes, el cónyuge que ha contribuido a las cargas familiares con los ingresos obtenidos en su actividad profesional compense a quien lo ha hecho aportando su dedicación personal a la familia y a la casa, carece de sentido oponerse al reconocimiento de la indemnización, como hace el recurrente, con el argumento de que él contribuyó con sus ingresos, al igual que es lógico que con esos ingresos se procediera a la satisfacción de las necesidades personales de la esposa que puedan considerarse cargas del matrimonio. Tampoco se ha negado que ella aportara sus ingresos a las cargas familiares durante el tiempo que trabajó."

En relación al requisito de la exclusividad en la contribución al sostenimiento de las cargas familiares con el trabajo para la casa, el Tribunal Supremo ha ido matizando su propia jurisprudencial, entendiendo que la brevedad de un trabajo externo en relación con una intensa y prolongada dedicación a la familia no excluye el derecho a la compensación, que sí resultaría excluido en los casos de ejercicio continuado de un trabajo precario que conllevaría que la dedicación al hogar no fue exclusiva. La STS de 21 de febrero de 2024 citada razona en los siguientes términos: "La sentencia 18/2022, de 13 de enero , tras citar la evolución de la jurisprudencia de la sala, reconoció una compensación a favor de la esposa aun cuando durante un tiempo simultaneó la realización de las tareas domésticas con un trabajo retribuido fuera del hogar, al entender que ese dato se podía considerar para aquilatar la cuantía de la compensación, pero no para determinar la exclusión del derecho a su percepción cuando la esposa había estado dedicada en exclusiva al cuidado de la casa y de los hijos durante más de diecisiete años. Se dice en esa sentencia que lo primero (aquilatar la cuantía de la compensación) se ajusta a la doctrina de la sala pero lo segundo (excluir el derecho a la indemnización, que es lo que hizo en ese caso la Audiencia), por irrazonable y desproporcionado, no. A la misma conclusión debemos llegar en este caso, en el que no se ha discutido que ha sido la esposa la que durante todo el matrimonio ha asumido las tareas domésticas, y durante dieciséis años y medio en exclusiva.".Criterio mantenido en diversas resoluciones, como recoge la STS, Civil de 31 de octubre de 2024 ( ROJ: STS 5357/2024): "La sentencia 18/2022, de 13 de enero , citada por la sentencia 229/2024, de 2 de febrero , tras resumir la evolución de la jurisprudencia de la sala, reconoció una compensación a favor de la esposa aun cuando durante un tiempo simultaneó la realización de las tareas domésticas con un trabajo retribuido fuera del hogar, al entender que ese dato se podía considerar para aquilatar la cuantía de la compensación, pero no para determinar la exclusión del derecho a su percepción cuando la esposa había estado dedicada en exclusiva al cuidado de la casa y de los hijos durante más de diecisiete años. Se dice en esa sentencia que lo primero (aquilatar la cuantía de la compensación) se ajusta a la doctrina de la sala pero lo segundo (excluir el derecho a la indemnización, que es lo que hizo en ese caso la Audiencia), por irrazonable y desproporcionado, no."

En el caso que analizamos, el matrimonio comienza en el año 2012, debemos entender que bajo el régimen legal de gananciales, que se sustituye por capitulaciones matrimoniales en el mes de septiembre de 2018, por el régimen de separación de bienes. En el año 2016 nace la menor, única hija de los litigantes. En el procedimiento se produce una importante carencia de prueba sobre los períodos laborales de la parte apelante, quien de manera muy imprecisa, y casi evasiva, ha reconocido en la vista que trabajó antes de casarse, y después de ello, al parecer en una panadería, con algún período de desempleo, volviendo otra vez a dicho trabajo, y a limpiezas de hogar sin actividad declarada o cotizada, y que dejó de trabajar para el tratamiento de fertilidad por el embarazo de la menor, como hemos dicho, nacida en el año 2016, cuando el régimen económico matrimonial no era de separación de bienes. A partir del año 2018 en que las partes pactan capitulaciones matrimoniales nada se prueba, aun cuando sí consta que en la actualidad, y al menos con un año de antelación a la sentencia recurrida, la apelante trabaja de manera estable en una casa los lunes, miércoles y viernes. Esta falta de prueba, unido al cambio de régimen económico matrimonial tras el nacimiento de la niña, sin que conste una dedicación exclusiva de la parte apelante al cuidado del hogar que deba ser considerado como contribución a las cargas del matrimonio a los efectos de la pensión reclamada, es lo que permite confirmar la sentencia recurrida en este extremo. De hecho, y aun cuando la parte apelante minimice esta circunstancia, la apelante tiene en propiedad una vivienda que es privativa, y sobre la que manifiesta que ha abonado y abona la hipoteca que la grava, lo que ahonda en la existencia de ingresos, aun cuando no sean estables en su cuantía y períodos de ocupación, durante la vigencia del régimen económico matrimonial que se disuelve. La pensión que analizamos debe quedar acreditada tanto en los requisitos de su nacimiento, como en los criterios que deben ser valorados para su cuantificación, nada de lo cual se ha practicado en los autos, lo que conlleva la desestimación del motivo de impugnación.

QUINTO.-La STS de 30 de mayo de 2022, resume la doctrina del Tribunal Supremo en materia de pensión compensatoria:

"Esta Sala ha fijado un amplio cuerpo de doctrina en la interpretación del art. 97 del CC ,cuyas manifestaciones más relevantes han sido las siguientes:

(i) El desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno de los cónyuges, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos, y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en la situación económica de quien la postula en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición del otro cónyuge ( sentencias 434/2011, de 22 junio ; 106/2014, de 18 de marzo ; 236/2018, de 23 de abril ; 228/2022, de 28 de marzo y 360/2022, de 4 de mayo .

ii) Consecuencia de lo expuesto es que el desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y los acontecimientos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión cuyos presupuestos no concurrían al tiempo de la crisis matrimonial ( sentencias 720/2011, de 19 de octubre ; 749/2012, de 4 de diciembre ; 106/2014, de 18 de marzo ; 5/2022, de 3 de enero ).

(iii) Ahora bien, como señalamos en la sentencia 434/2011, de 22 de junio ,el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura. Y se consideró que:

"Tampoco puede afirmarse que el origen de ese supuesto e hipotético desequilibrio radique en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de la esposa durante el matrimonio; en primer lugar, porque a tenor de las circunstancias del caso, su mayor dedicación a la familia no se ha revelado como un obstáculo o impedimento para su actividad laboral, ya que ha podido desarrollarla de forma prácticamente ininterrumpida durante todo el tiempo en que se mantuvo la normal convivencia; en segundo lugar, porque tampoco ha resultado probado que su menor cualificación profesional, origen de la diferencia salarial y de la menor estabilidad de su empleo, respecto al de su esposo, sea también una consecuencia directa del matrimonio y no de sus propias actitudes y capacidades".

En la sentencia ulterior, 749/2012, de 4 de diciembre ,insistiendo en tales ideas, se razonó:

"Por tanto cabe considerar como razonable la conclusión a la que se llegó en la instancia en cuanto que el matrimonio no supuso una rémora para ninguno de los esposos y la situación de cada uno al término de su relación más tenía que ver con los méritos, capacidades y aptitudes individuales o con factores ajenos o preexistentes (la procedencia socio-familiar de la esposa) que con la pérdida o el sacrificio que uno de ellos hubiera tenido que asumir en beneficio del otro. Es por esta razón que resulta de plena aplicación la doctrina que alude a que la simple desigualdad económica, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por vía del artículo 97 CCya que el principio de dignidad contenido en el artículo 10 CE debe servir de argumento para justificar la independencia económica de los cónyuges una vez extinguido el matrimonio, a salvo los casos previstos en el art. 97 CC ".

Posteriormente, la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre - con cita de las anteriores de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 -declaró que:

"[...] no resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que este tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste".

La doctrina expuesta es ratificada recientemente en la sentencia 810/2021, de 25 de noviembre .

(iv) Como señalamos en las sentencias 96/2019, de 14 de febrero y 100/2020, de 12 de febrero ,la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación, y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en el art. 97 CC .Ello es así, dado que las circunstancias concurrentes del art. 97 del CC operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio y también como módulos de cuantificación de su montante económico ( sentencias 864/2009, de 19 de enero de 2010 , de Pleno ; luego reiterada en sentencias 702/2010, de 4 de noviembre ; 59/2011, de 14 de febrero ; 104/2014, de 20 de febrero ; 495/2019, de 25 de septiembre y 100/2020, de 12 de febrero ,entre otras muchas).

La ponderación de circunstancias, como las expuestas, ha determinado, por ejemplo, en la sentencia 495/2019, de 25 de septiembre ,que se declarase existente el desequilibrio económico pues la esposa: "[...] perdió unas legítimas expectativas profesionales y económicas por su mayor dedicación a la familia, que no habrían acaecido de no mediar vínculo matrimonial, razón de peso para fijar la pensión compensatoria ( art. 97.4 del C. Civil ),máxime cuando la interrupción de la vida laboral durante el matrimonio, se produjo en los primeros años, que es el período determinante del desarrollo profesional de cualquier persona". Con ello, no se pretende equiparar patrimonios sino compensar el desequilibrio ( sentencias 450/2019, de 18 de julio y 123/2019, de 26 de febrero )."

Estimamos de la prueba practicada, que concurren los presupuestos para el nacimiento de la pensión compensatoria, si bien, con el carácter temporal que expondremos. Consta acreditado, como hemos dicho, que la mayor estabilidad económica del esposo, pese incluso al régimen de separación de bienes que ha regido los últimos años del matrimonio de los litigantes, viene motivada en parte por el abandono de la apelante de su trabajo inicial, su dedicación, no exclusiva, a la familia, y sobre todo, por los intentos de concepción de la hija y su cuidado inicial, hecho no discutido por la parte apelada. La situación es, a nuestro juicio, objeto de reconocimiento tácito por el apelado, tanto durante el matrimonio, en que abonaba, como han reconocido, la mayor parte de las cargas y gastos del matrimonio e hija, como tras la separación de hecho, al seguir transfiriendo a la cuenta de la apelante 600 euros, cuenta donde incluso se abonaban las cargas de la vivienda privativa. Consta asimismo las dificultades iniciales económicas de la esposa, que han conllevado la concesión de la renta mínima. Ante ello, y teniendo en cuenta la duración del matrimonio, 10 años, la edad de la apelante, 37 años, su escasa formación profesional y académica, y las dificultades derivadas del trabajo en su mayor parte realizado en la economía sumergida, para obtener prestaciones contributivas, estimamos que procede establecer una pensión compensatoria por plazo de dos años desde esta sentencia, y por importe de 120 euros mensuales, pensión y plazo que consideramos adecuados para superar el leve desequilibrio que apreciamos en la apelante, y que tiene su justificación en el tratamiento de la concepción de la menor, nacimiento y cuidado inicial y por ello en la desvinculación en dicho período del mercado laboral con las consecuencias expuestas respecto del trabajo posteriormente desarrollado por ella.

SEXTO.-Estimándose parcialmente el recurso, no procede imponer las costas a ninguno de los litigantes, de acuerdo con el contenido del artículo 398 LEC, con devolución del depósito que, en su caso, se hubiere constituido por la apelante para recurrir.