Sentencia Civil 84/2025 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 41/2023 de 18 de marzo del 2025

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda condenando a la aseguradora demandada a que le indemnice en la cantidad de 27.456,57 euros más el importe de daños morales fijados por el tribunal como pertinente, siendo de aplicación los intereses del art. 20 nº 4 LCS desde la fecha del siniestro, con condena en costas.

Y ello por entender, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación, partiendo del relato de la demanda en la que la pretensión indemnizatoria de la Sra. Paulina se basa en que acudiendo a la asegurada de la demandada, para mejorar la estética de su boca, resulta que ante el tratamiento propuesto se da una falta de consentimiento verazmente informado y sus consecuencias, se incumple la obligación de resultado y se está ante un tratamiento defectuoso causante de daños, cuando lo cierto es que la estética de la sonrisa de la demandante, antes de la actuación de autos, era buena, que las carillas se dieron por concluidas por parte de la clínica, a pesar de que al poco de cementarse comenzaron a dar problemas de despegamiento, y a que el resultado estético (único motivo de este tratamiento) y se deja a la paciente en una situación peor que la inicial, con diastemas (separaciones entre dientes), inflamación gingival, piezas excesivamente gruesas y dientes que no guardan paralelismo entre sí, el tratamiento prescrito y aplicado por la clínica a la paciente no solo no produjo el resultado pactado, sino que supuso un fracaso, resulta que la Juzgadora de instancia al no entenderlo así:

I.- Incurre en una errónea valoración de la prueba practicada, y de modo esencial, por su importancia de la prueba pericial, dando una relevancia especial a la de parte demandada frente a la de la actora, por entender en este caso, que la misma se emitió sin ser reconocida personalmente la misma por su perito, obviando la Juzgadora que cuando ello se produjo fue en el momento álgido del estado de alarma de la pandemia de Covid, bastándole la revisión mediante fotografías.

Si ello es así:

.- Partiendo, como así considera la Juzgadora y admiten ambas peritos la salud bucodental de esta parte no era deficitaria, antes de iniciar el tratamiento, no siendo ello lo que acontece, tras el mismo, como se infiere del informe de la Sra. Amalia, que no se ve rebatido de contrario.

.- El consentimiento informado no fue correcto porque siendo estandarizado no consta la información objetiva y veraz y comprensible del odontólogo a tratarle, basta fijarse además en la poca información sobre las carillas y sus consecuencias, refiriéndose solo la retirada de parte del esmalte, lo cual no fue así siendo más grave.

.- El plan de diagnóstico y tratamiento se da por el Director de la clínica que no es sanitario, aun cuando, luego lo firme un odontólogo, estando ante la intervención de un comercial, desconociendo si ello es adecuado a la paciente.

.- La negativa de esta parte a su sanidad no es tal por cuanto que no es cierto que ante el consentimiento a la prescripción de las carillas, se rechace la necesidad de otras actuaciones que se dice por la demandada causaron el estado de la Sra. Paulina, pues lo que se dio fue un erróneo diagnóstico de Dentix, como lo evidencia que luego le hicieran un presupuesto adicional para la endodoncia, cuya necesidad no fue advertida antes, y si el curso del tratamiento de carillas.

No es cierto que esta parte no quisiera continuar sino no que lo que se dio es la falta de confianza en el facultativo inicial.

.- El exceso de tallado fue lo que determinó la descementación de la carilla 11, como se deduce de una adecuada valoración dela prueba, y no la no continuación del tratamiento, no pudiendo hablarse de su abandono por esta parte y que ello incidiera en su estado, pues si atendemos a la documental y pericial, esta parte, pese a haber respetado las instrucciones e indicaciones de la asegurada de la demandada, ante el incumplimiento del tratamiento y su mala praxis, la situación en la que se encontraba y el tiempo transcurrido desde el inicio del tratamiento sin acabar, así como la desatención a las quejas formuladas, acudir a otros profesionales.

Es más, a pesar de que la Juzgadora reconoce la existencia de diastemas en distintas piezas que antes del tratamiento no tenía, incumplimiento la obligación de resultado ante un tratamiento estético, pero, obvia que el tratamiento no concluyó, manifestando esta parte su discrepancia ante su estado que era peor que al inicio de la actuación de la asegurada de la demandada ( diastemas, inflamación gingival, piezas excesivamente gruesas y dientes que no guardan paralelismo entre sí).

De igual modo, no ha valorado, incurriendo en incongruencia omisiva, el daño moral que tal situación y la afectación psicológica que ello le supuso, le ha generado, impidiéndole llevar una vida normal.

Finalmente, en cuanto a las costas procesales, dada la naturaleza del tema debatido, la abultada documental aportada determina que existan serias dudas de derecho que justifica la no imposición de costas en la instancia al igual que en la alzada de no estimarse el recurso de apelación.

La parte apelada, demandada en la instancia, interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, de conformidad con lo argumentado en el escrito de oposición al recurso de apelación.

SEGUNDO.- Responsabilidad médica y consentimiento informado: Doctrina Jurisprudencial.

Del examen de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, podemos establecer las premisas jurídicas necesarias para dar respuesta, en atención a la prueba practicada, a la pretensión revocatoria de la parte apelante, actora en la instancia:

I.- La carga de la prueba.

En su sentencia de 24 de junio de 2024, con cita de anteriores resoluciones, declara:

" SEGUNDO.-..

1.- En los litigios sobre responsabilidad civil profesional médico-sanitaria, la carga de la prueba le corresponde a quien reclama, al quedar descartada cualquier manifestación de responsabilidad objetiva ( sentencias 992/2005, de 24 de noviembre; 508/2008, de 10 de junio; y 778/2009, de 20 de noviembre; entre otras muchas). No es al médico a quien corresponde demostrar su ausencia de contribución personal en la génesis del resultado producido, a modo de inversión de la carga de la prueba, sino que quien reclama debe acreditar cumplidamente la infracción de la lex artis ad hoc por parte del personal sanitario que prestó la asistencia médica dispensada, así como la relación causal entre su intervención y el desenlace dañoso producido ( sentencia 357/2011, de 1 de junio). Como afirmó la sentencia 112/2018, de 6 de marzo:

"En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC) . El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( sentencias 508/2008, 10 de junio; 778/2009, de 20 de noviembre 2009; 475/2013, de 3 de julio, entre otras)".

2.- No obstante, habida cuenta la dificultad que para el paciente puede suponer el cumplimiento de las exigencias sobre la prueba de la negligencia médica y del correlativo nexo causal, en tanto que la actuación clínica se encuentra en la esfera de actuación y dominio de los profesionales de la medicina, y en determinadas ocasiones tiene lugar en ámbitos reservados, como un quirófano o un paritorio, la propia jurisprudencia ha admitido paliativos en el rigor probatorio de la demostración de los presupuestos de la responsabilidad civil, mediante la aplicación del principio de facilidad y disponibilidad probatoria, recogido en el art. 217.7 LEC.

Así se ha declarado, por ejemplo, en un caso de falta de conservación de la historia clínica ( sentencia 788/1997, de 20 de septiembre), o en supuestos de pérdida o falta de constancia de la documentación de las pruebas clínicas o diagnósticas ( sentencias 78/2001, de 6 de febrero; 1288/2002, de 23 de diciembre; y 527/2004, de 10 de junio).En palabras de la sentencia 403/2013, de 18 de junio:

" ..no resultaría lógico exigir al perjudicado que acredite, salvo la realidad del daño, circunstancias y causas que les son ajenas, y que están al alcance, en cambio, del médico, en la forma que en la actualidad establece el artículo 217.6 de la LEC, sobre la facilidad probatoria, pues a su cargo, y no al del paciente, estaba la prueba de una documentación de la que disponía, la de ofrecer una explicación satisfactoria de que esta no apareciera, o la de negar su eficacia en el origen del daño, puesto que le era posible hacerlo.

"El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente".

3.- Del mismo modo, la jurisprudencia constitucional (verbigracia, STC 165/2020, de 16 de noviembre, y las que en ella se citan), también ha acogido la regla de la disponibilidad y facilidad probatoria en casos en que una historia clínica hubiera sido extraviada (o no facilitada) o resultara insuficiente.". Doctrina reiterada en su sentencia de 18 de junio de 2024

II.- El consentimiento informado.

En su sentencia de 24 de junio de 2024, con cita de anteriores resoluciones, declara:

" TERCERO.-

..

2.- En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que el consentimiento informado no reúne los requisitos exigibles legalmente, por cuanto el documento no estaba firmado en el reverso, no informaba al paciente del cambio de operación (laminotomía por laminectomía) hasta el mismo día de la intervención, no advertía de los riesgos de esa intervención novedosa y se reducía a un mero formulario con textos manuscritos.

Decisión de la Sala:

1.- La legislación sanitaria ha consagrado normativamente el principio de autonomía de la voluntad del paciente, concebido como el derecho que le corresponde para determinar los tratamientos en los que se encuentran comprometidos su vida e integridad física, que constituyen decisiones personales que exclusivamente le pertenecen.

El Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, que entró en vigor en España el 1 de enero de 2000, pretendió armonizar las distintas legislaciones europeas sobre la materia, y se asienta en tres pilares fundamentales: a) el derecho de información del paciente; b) el consentimiento informado y c) la intimidad de la información.

Con evidente inspiración en este Convenio y con el antecedente normativo de la Ley General de Sanidad de 1986, se dictó la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Esta Ley configura en su art. 2.1 la dignidad de la persona, y el respeto a la autonomía de su voluntad y a su intimidad, como principios orientadores de toda la actividad encaminada a obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la información y la documentación clínica. Ello genera como pilar básico que toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. Consentimiento que debe obtenerse una vez que el paciente haya recibido una información adecuada y con respeto a su libertad de elección entre las opciones clínicas disponibles, incluyendo la negativa al tratamiento.

Y el art. 3 de la Ley 41/2002 define el consentimiento informado como:

"La conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud".

2.-

..

3.- La jurisprudencia ha proclamado que el consentimiento informado es presupuesto y elemento integrante de la lex artis ad hoc ( sentencias de esta sala 948/2011, de 16 de enero de 2012; 206/2016, de 5 de abril; 227/2016, de 8 de abril; 828/2021, de 30 de noviembre; 680/2023, de 8 de mayo; y 1322/2023, de 27 de septiembre; así como STEDH de 8 de marzo de 2022, R.J. contra España, y STC 37/2011, de 28 de marzo; entre otras muchas).

Por consiguiente, el advenimiento de un riesgo típico no informado constituye fuente de responsabilidad civil.

Como declaró la sentencia 101/2011, de 4 de marzo:

"La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa sino él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses".

4.- Únicamente cuando el enfermo, con una información suficiente y una capacidad de comprensión adecuada, adopta libremente una decisión con respecto a una actuación médica, se puede concluir que quiere el tratamiento que se le va a dispensar. En este sentido, la sentencia 784/2003, de 23 de julio, señala que:

"la información pretende iluminar al enfermo para que pueda escoger con libertad dentro de las opciones posibles, incluso la de no someterse a ningún tratamiento o intervención quirúrgica".

En el mismo orden de ideas, la STC 37/2011, de 28 de marzo, aclara que el art. 15 CE comprende: "decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal [...]. Ahora bien para que esta facultad de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues solo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento".

En definitiva, la privación de información equivale a la privación del derecho a consentir.

5.- Al aplicar esta legislación y jurisprudencia al caso que nos ocupa, lo primero que debemos advertir es que el hecho de que la documentación que contiene el consentimiento informado no esté firmada por ambas caras es irrelevante, puesto que la propia configuración del documento está preparada [editada] para que la firma del paciente figure en el anverso, a continuación de sus datos personales. E igualmente, al haberse firmado dos documentos al respecto, no hay razón alguna para que uno deba prevalecer sobre el otro, ni existe una especie de prevalencia cronológica o de otro tipo entre ellos. Al contrario, lo determinante es que de la información conjunta obrante en ambos documentos, y en especial en el de 11 de octubre, el paciente quedó debidamente informado de los tratamientos o intervenciones a que iba a ser sometido, así como de sus riesgos, sin que el uso de un término u otro tenga trascendencia cuando los procedimientos y los riesgos son muy similares.

Lo relevante es que el documento firmado el 11 de octubre de 2011 incluye pormenorizadamente: (i) las características de la intervención quirúrgica para el tratamiento del dolor neuropático; (ii) sus alternativas; (iii) que la intervención no garantizaba el resultado; y (iv) los riesgos posibles tanto de la práctica de la neurocirugía, como de la cirugía funcional y del dolor (entre ellas, el DREZ). Y en lo que ahora importa, debemos resaltar que dentro de las complicaciones propias de la neurocirugía se incluyen expresamente en el documento el edema postquirúrgico y el fracaso respiratorio agudo; y dentro de las complicaciones propias de la "dreztomía", se advierte de la posibilidad de hematomas, dificultad motora y trastornos sensitivos.

6.- Como consecuencia de lo expuesto, no cabe cuestionar la validez y eficacia del consentimiento informado prestado por el paciente y su adecuación a la legislación vigente. ".

En igual sentido, la sentencia de 30 de noviembre de 2021 y las en ellas citadas, incidiendo en lo ya recogido en al sentencia antes transcrita recuerda que:

"SEGUNDO.

" 2.2 Sobre el consentimiento informado Durante muchos años el ejercicio de la medicina respondió a una concepción paternalista, conforme a la cual era el médico quien, por su experiencia, conocimientos y su condición de tercero ajeno a la enfermedad, tomaba las decisiones que, según su criterio profesional, más le convenían al estado de salud y al grado de evolución de la enfermedad de sus pacientes, con la unilateral instauración de tratamientos e indicación de intervenciones quirúrgicas.

No obstante, frente a dicho paternalismo, se ha consagrado normativamente el principio de autonomía de la voluntad del paciente, concebido como el derecho que le corresponde para determinar los tratamientos en los que se encuentran comprometidos su vida e integridad física, que constituyen decisiones personales que exclusivamente le pertenecen.

Desde esta perspectiva, se produce un cambio radical en el rol de las relaciones médico - paciente, limitándose aquél a informar del diagnóstico y pronóstico de las enfermedades, de las distintas alternativas de tratamiento que brinda la ciencia médica, de los riesgos que su práctica encierra, de las consecuencias de no someterse a las indicaciones pautadas, ayudándole, en definitiva, a tomar una decisión, pero sin que ninguna injerencia quepa en la integridad física de cualquier persona sin su consentimiento expreso e informado, salvo situaciones límites de estado de necesidad terapéutico, en las que no es posible obtener un consentimiento de tal clase.

...

En este sentido, la STC 37/2011, de 28 de marzo, señala que el art. 15 CE comprende: "decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal [...] Ahora bien para que esta facultad de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues solo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento". En definitiva, la privación de información equivale a la privación del derecho a consentir.

Especial importancia adquiere en el contexto europeo el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, que entró en vigor en España el uno de enero de 2000, que pretende armonizar las distintas legislaciones europeas sobre la materia, y que se asienta en tres pilares fundamentales: a) el derecho de información del paciente; b) el consentimiento informado y c) la intimidad de la información. Con evidente inspiración en este Convenio y con antecedente normativo en la Ley General de Sanidad de 1986, se dictó la Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. La mentada Ley tiene la condición de básica, de conformidad con lo establecido en el art. 149.1. 1ª y 16ª de la Constitución, por lo que el Estado y las Comunidades Autónomas adoptarán, en el ámbito de sus respectivas competencias, las medidas necesarias para la efectividad de dicha norma.

...

2.3 El consentimiento informado en los casos de medicina voluntaria o satisfactiva.

La diferencia existente entre la denominada medicina voluntaria o satisfactiva y la necesaria o terapéutica, tiene repercusiones en la obligación del médico, derivada de la prestación de la lex artis ad hoc, de obtener el consentimiento informado de sus pacientes.

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado un mayor rigor en los casos de la medicina voluntaria o satisfactiva, en los que se actúa sobre un cuerpo sano para mejorar su aspecto estético, controlar la natalidad, colocar dispositivos anticonceptivos, llevar a efecto tratamientos odontológicos o realizar implantes capilares entre otras manifestaciones, en contraste con los casos de la medicina necesaria, asistencial o terapéutica, en los que se actúa sobre un cuerpo enfermo con la finalidad de mantener o restaurar la salud, todo ello con las miras puestas en evitar que prevalezcan intereses crematísticos a través de un proceso de magnificación de las expectativas y banalización de los riesgos, que toda intervención invasiva genera.

De esta forma, se quiere impedir que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una exigencia relativa, toda vez que no sufre un deterioro en su salud que haga preciso un tratamiento o intervención quirúrgica, con fines terapéuticos de restablecimiento de la salud o paliar las consecuencias de la enfermedad.

O dicho en palabras de la sentencia 250/2016, de 13 de abril:

"Estamos ante un supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria en el que se acentúa la obligación de informar sobre los riesgos y pormenores de una intervención que permita al interesado conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, habida cuenta la innecesidad de la misma, y ello, sin duda, como precisa la Sentencia de 21 de octubre de 2005, obliga a mantener un criterio más riguroso a la hora de valorar la información, más que la que se ofrece en la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención ...".

En definitiva, se exige un mayor rigor en la formación del consentimiento informado en los supuestos de medicina voluntaria por las razones expuestas ( sentencias 583/2010, de 27 de septiembre; 1/2011, de 20 de enero; 330/2015, de 17 de junio y 89/2017, de 15 de febrero).

TERCERO.- ..

3.1.- La materialización de un riesgo típico informado y consentido no es fuente de responsabilidad civil, salvo concurrencia de culpa o negligencia.

....

la materialización de un riesgo típico de una intervención quirúrgica debidamente informado, que fue asumido consciente y voluntariamente por la actora, a la cual no se le garantizó el resultado, no es fuente de responsabilidad civil.

En el caso de la sentencia 1/2011, de 20 de enero, en un supuesto que guarda cierta identidad con el que nos ocupa, se desestimó la demanda, toda vez que se proporcionó a la paciente información suficientemente expresiva de la intervención que se iba a llevar a cabo (elevación mamaria -mastopexia-), así como de sus riesgos, incluidos los de la anestesia, siguiendo el protocolo preparado por la Sociedad Española de Cirugía Plástica, Reparadora y Estética.

En definitiva, como concluye la sentencia 250/2016, de 13 de abril:

"La cirugía estética o plástica no conlleva la garantía del resultado y si bien es cierto que su obtención es el principal objetivo de toda intervención médica, voluntaria o no, y la que la demandante esperaba, el fracaso no es imputable al facultativo por el simple resultado, como aquí se ha hecho, prescindiendo de la idea subjetiva de culpa, a la que no atiende la sentencia que pone a cargo del profesional médico una responsabilidad objetiva contraría a la jurisprudencia de esta Sala".

III.- La responsabilidad médica.

En su sentencia de 24 de junio de 2024, con cita de anteriores resoluciones, declara:

"CUARTO.- Segundo y tercer motivos de casación. Responsabilidad subjetiva y culpa Planteamiento:

1.- El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1103 y 1104 CC, en relación con el art. 1101, en cuanto a la atribución de responsabilidad por culpa en el ámbito del proceder médico. En el desarrollo del motivo, la parte recurrente aduce, resumidamente, que la determinación de la responsabilidad civil médica no debe hacerse desde el subjetivismo más radical, sino estableciendo soluciones próximas a planteamientos objetivos, mediante la aplicación de una distribución dinámica de la carga de la prueba en función de la posición de los litigantes, y puesto que el consentimiento informado fue silenciado hasta la contestación a la demanda.

2.- El tercer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1103 y 1104 CC, en relación con el art. 1104 CC, por cuanto incluso si la sentencia recurrida hubiera aplicado la culpa subjetiva, debería haber apreciado la responsabilidad civil médica.

...

Decisión de la Sala:

1- Como declaró la sentencia 375/2011, de 1 de junio, reproducida por la sentencia 112/2018, de 6 de marzo:

"El criterio de imputación del artículo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005; 10 de junio 2008; 20 noviembre 2009). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998; 30 de junio de 2000; 20 de febrero de 2003) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999, 8 de febrero de 2000), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001, 7 de junio y 23 de diciembre de 2002, 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005; 19 de junio, 12 de septiembre, 19 y 24 de octubre 2007, 13 de julio 2010).

"Ahora bien, para imputar a una persona un resultado dañoso no basta con la constancia de la relación causal material o física, sino que además se precisa la imputación objetiva del resultado o atribución del resultado, es lo que en la determinación del nexo de causalidad se conoce como causalidad material y jurídica. La primera por su carácter fáctico corresponde examinar al tribunal de instancia, la segunda de carácter jurídico es susceptible de ser revisada en casación en el ámbito de la aplicación del artículo 1902 CC, actuando entre otros criterios de imputación, la prohibición de regreso que impide que el reproche se realice exclusivamente fundándose en la evolución posterior del paciente ( SSTS de 14 de febrero de 2006, 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007; 29 de enero 2010)".

Doctrina reiterada en su sentencia de 18 de junio de 2024, en la que reitera:

" ..

2.- En aquellos casos en que resulta imposible la certeza o la exactitud en la determinación de la relación de causalidad, hemos admitido que pueda acudirse a la regla de la probabilidad suficiente, sobre todo cuando se trata de una probabilidad alta o próxima a la certeza ("probabilidad cualificada", en palabras de la sentencia 1123/2001, de 30 de noviembre).".

En igual sentido, la sentencia de 30 de noviembre de 2021 y las en ellas citadas, nos recuerda que:

" TERCERO.-

..

3.2.- La obligación de los facultativos tanto en la denominada medicina voluntaria o satisfactiva, como en la necesaria o curativa, es de medios y no de resultados.

Esta sala se ha cansado de repetir que la distinción entre obligación de medios y resultados no es posible mantenerla en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice ( SSTS 544/2007, de 23 de mayo; 534/2009, de 30 de junio, 778/2009, de 20 de noviembre, 20/11/2008 y 517/2013, de 19 de julio, 18/2015, de 3 de febrero); pues, en ambos casos, el médico se compromete a utilizar los conocimientos y técnicas que ofrece la medicina, bajo los riesgos típicos, que discurren al margen del actuar diligente y que, además, están sometidos a cierto componente aleatorio, en tanto en cuanto no todas las personas reaccionan de la misma forma ante los tratamientos dispensados.

En el sentido expuesto, nos hemos pronunciado, entre otras, en la sentencia 250/2016, de 13 de abril, en la que expresamente advertimos:

[...] Una cosa es que la jurisprudencia no sea vinculante y que motivadamente puedan los tribunales apartarse de la misma y otra distinta que el tribunal de instancia la ignore, y se resuelva en contra de ella, como ocurre en este caso.

La sentencia de 7 de mayo de 2014, que reproduce la más reciente de 3 de febrero de 2015, con cita de las sentencias de 20 de noviembre de 2009, 3 de marzo de 2010 y 19 de julio 2013, en un supuesto similar de medicina voluntaria, dice lo siguiente: "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008; 30 de junio 2009)".

3.3 No es daño desproporcionado el previamente advertido y que constituye riesgo típico de la intervención practicada, sin perjuicio de la responsabilidad del médico si incurrió en mala praxis debidamente constatada.

En la sentencia 240/2016, de 12 de abril, señalamos con respecto a la doctrina del daño desproporcionado que:

"[...] la doctrina del daño desproporcionado o enorme, entendido como aquel suceso no previsto ni explicable en la esfera de la actuación del profesional médico que le obliga a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el "onus probandi " de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( STS 23 de octubre de 2008, y las que en ella se citan).

Siendo así, no puede existir daño desproporcionado, por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación ( STS 19 de octubre 2007; 30 de junio 2009; 28 de junio 2013)".

En el mismo sentido, se pronuncia la sentencia 698/2016, de 24 de noviembre, en los términos siguientes:

"El daño desproporcionado - STS de 19 de julio de 2013- es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi "de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( SSTS 30 de junio 2009, rec. 222/2005; 27 de diciembre 2011, rec. num. 2069/2008, entre otras), sin que ello implique la objetivación, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico", "sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)" ( STS 23 de octubre de 2008, rec. num. 870/2003)".

No puede calificarse como daño desproporcionado el resultado indeseado o insatisfactorio, encuadrable en el marco de los riesgos típicos de una intervención de cirugía estética, debidamente informados y consentidos por la paciente, como son la asimetría de las mamas y las cicatrices inestéticas.

No nos hallamos ante un resultado excepcionalmente anómalo o clamoroso, manifiestamente inesperado en relación con la concreta intervención quirúrgica dispensada, que evidencie, por tal circunstancia, la presunción racional de que algo ha fallado ( res ipsa loquitur: los hechos hablan por sí mismos), y que sea de entidad tal, que implique una inversión de la carga de la prueba en contra del cirujano que practicó la operación sobre las causas del resultado producido, cuando previamente se advirtió de la posibilidad de que, pese a una adecuada técnica quirúrgica, unas disfunciones de tal clase se pueden producir, toda vez que no cabe garantizar el resultado, como así igualmente se reflejó, de forma expresa, en la información suscrita.".

TERCERO.- La prueba: Los dictámenes periciales.

Por la especial complejidad técnica de estos procesos devienen esenciales las pruebas periciales, habiendo declarado esta Sala respecto de su significado, de manera reiterada, en sus resoluciones de 14 de marzo de 2014, 15 de julio de 2015, 22 de enero y 13 de octubre de 2016, 16 de mayo de 2017 y 23 de diciembre de 2022, lo siguiente:

" ...

Finalmente, en cuanto a la valoración de la prueba pericial, sin olvidar que en nuestro Derecho no hay medio probatorio que tenga más eficacia que otro, siendo la valoración de la prueba por parte del Tribunal conjunta y conforme a las reglas de la sana crítica para la prueba pericial, esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 8 de noviembre de 2010 y 9 de febrero de 2011 y 23 de diciembre de 2022 ha declarado que " tanto en la anterior ley procesal como en la actual su valoración por el Tribunal debe hacerse de conformidad con las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC, ), lo que supone que la valoración del dictamen pericial es libre en el sentido de que no le vincula, pensemos que la función del perito es auxiliar al Tribunal aportando sus conocimientos, y no decidir por él ( T.S., Sala Primera, S. de 11 de abril, 5 de octubre y 30 de junio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 15 de julio de 2003 y 15 de febrero y 24 de mayo de 2006).

Es más, cuando en el proceso existan dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar sobre aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos, valorando entre otros factores la cualificación técnica de los peritos y sus conocimientos en atención al a naturaleza de la cuestión debatida ( TS 9 y 19 de febrero de 1987 y 6 de marzo de 1989, entre otras), siempre razonando el porqué de su decisión y la misma no se evidencie como ilógica, habiendo declarado al respecto esta Sala en su sentencia de 19 de abril de 2005 " ...debiendo señalarse que la prueba de peritos de que aquí en definitiva se trata es de apreciación libre, no tasada, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, y de que el criterio de aquél debe prevalecer sobre el particular, subjetivo e interesado de cada uno de los litigantes cuando el órgano a quo no tergiverse las conclusiones periciales de forma ostensible o falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas".

En igual sentido, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 21 de julio de 2016, con cita de anteriores resoluciones, razona:

" TERCERO.- I. Planteamiento, como cuestión previa, sobre la prueba pericial y su valoración.

1.- En relación con la valoración de la prueba pericial ha venido diciendo esta Sala (SSTS de 24 de enero 2008 , 14 mayo de 2013 , 22 de abril de 2014 y 15 de diciembre de 2015 ) que su modalidad por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LEC. Al permitirse, por los artículos 336 y SS. LEC, la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro.

Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apreciar algunos hechos o circunstancias que posteriormente argumentarán en los escritos de alegaciones.

Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda y con la contestación a la demanda, como documentos fundamentadores de sus argumentaciones de naturaleza técnica o especializada, pero era difícil saber qué valor se les podía atribuir ya que para nuestra jurisprudencia:

I°.-Se trata de documentos periciales, ratificados habitualmente por los expertos que los habían emitido, a través de la prueba de testigos: STS 6 de febrero de 1.998.

2°.-No tenían la naturaleza probatoria de los documentos: STS 30 de julio de 1992.

3°.-Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que incorporaban juicios de valor: STS 4 de diciembre de 1.965.

4°.-Desde luego, no podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos: STS de 9 de marzo de 1.998.

5º.-Aunque, de todos modos, se trataba de conclusiones técnicas, que el juzgador podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba: STS 26 de noviembre de 1.990.

Esta clara contradicción jurisprudencial, consistente en negar naturaleza de medio de prueba a la llamada pericia extrajudicial, pero a la vez atribuirse un cierto valor probatorio, era imposible de superar sin una reforma legal.

La nueva LEC, al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente, - aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores

2.- Hecha la anterior consideración se ha de añadir que:

«En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994.

2°.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989.

3°.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995.

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997.

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS de l7 de junio de 1.996.

2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996.

3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS de 7 de enero de 1.991.

4°.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

5º Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1.998.

6º Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS de 13 de julio de 1995 .»

3.- En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana critica", y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado.". ".

En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 18 de abril de 2023 y las en ellas citadas.

CUARTO.-Desde la perspectiva jurídica expuesta fundamentalmente coincidente con la considerada por la Juzgadora de instancia en su sentencia, tras valorar la prueba practicada en la que tiene una especial relevancia por los conocimientos técnicos a aportar, la prueba pericial cuya valoración debe realizarse conforme a la sana crítica ( art. 348 LEC) , así como respecto de otros medios probatorios. como nos recuerda el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 6 de marzo de 2024 ( " (vi) La sana crítica es el criterio valorativo de la actividad probatoria practicada en el proceso.

Dicha expresión normativa fue utilizada, por primera vez, en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 y de ahí pasó a las leyes de 1881 y a la vigente LEC 1/2000, en la que se utiliza como criterio valorativo de las pruebas de interrogatorio de partes (art. 316.2 ), pericial (art. 348), documental (arts. 326.2 II y 334.1), testifical (376), instrumentos de filmación, grabación y semejantes (art. 382.3) o de los instrumentos que permitan archivar, conocer o reproducir datos relevantes para el proceso (art. 384.3).

Pues bien, la STS 141/2021, de 15 de marzo , reproducida en otras posteriores como la sentencia 514/2023, de 18 de abril , explica en qué consisten las reglas de la sana crítica de la forma siguiente:

"Las reglas de la sana crítica no son normas que se encuentren codificadas, sino que están conformadas por las más elementales directrices de la lógica humana. Comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias.

"La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón";doctrina ya expuesta en sentencias anteriores, entre otras, en las de 18 de abril y 20 de junio de 2023, esta Sala considerada ajustada a derecho la sentencia de instancia por cuanto que la parte actora no ha acreditado incumplimiento contractual ni mala praxis más allá de la reconocida en el fundamento de derecho segundo in fine de la sentencia, en relación con las diastemas entre las piezas 12 y 11 y 21 y 22, cuya valoración se da conforme al dictamen de la actora de 1.377 euros y la devolución de la cantidad abonada por el importe de un puente del primer cuadrante, 656,10 euros, lo que supone la cantidad de 2,033,1 euros que al exceder de la franquicia pactada, en el contrato de seguro concertado con la demandada por la clínica dental, de 15.000 euros ( doc. nº 5 contestación y f.386 y ss), al ser oponible a terceros perjudicados como cláusula delimitadora del riesgo, conforme a la diferencia que al respecto y con las cláusulas limitativas establece el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras, en su sentencia de 7 de noviembre de 2017 en la que, con cita de resoluciones anteriores así lo declara, y se reitera en la dictada con fecha 26 de julio de 2021, da lugar a la desestimación de la demanda.

Así, esta Sala cuenta para resolver el recurso con los mismos medios de prueba que la Juzgadora de instancia, la documental aportada por las partes en sus escritos de demanda y contestación que incluyen, entre otros, los documentos contractuales, el consentimiento informado, la historia clínica, el contrato de seguro concertado por la demandada y la entidad Dentoestetic Centro de Salud y Estética Dental, S.L., las distintas reclamaciones extrajudiciales y por su relevancia, la prueba pericial, por un lado, el dictamen presentado por la Dra. Amalia, a instancia de la parte actora ( doc. nº 21 demanda) aclarado en el acto de juicio ( minuto 2,27 y ss Cd nº1) y el de la Dra. Celsa ( f. 374 y ss, f. 545 y f. 637 y ss y minuto 32 y ss C d nº1 y minuto 0 y ss Cd nº2).

Ambas peritos cuentan con la cualificación profesional adecuada al ser médicos especialistas en odontología, si bien, entre ellas, existe una diferencia que deviene importante, a juicio de la Sala y en ello se comparte la consideración de la Juzgadora, conforme a las reglas de la sana crítica, cuando da lugar mayor relevancia al informe de la Dra. Celsa, ya que solo ella ha examinado a la actora, en el curso del proceso, para emitirlo ( f. 637 y ss), a diferencia de su propia perito, la Dra. Amalia, quien reconoce, en el acto de juicio, que al recibir el encargo y por residir en Madrid, no examinó, personalmente, a la paciente, la Sra. Paulina, emitiendo su informe al contar con las fotos por ella enviadas y videollamadas, documentación e historia clínica con alguna radiografía y sin pedir pruebas complementarias, justificando la no exploración en la situación, en el año 2020, por la pandemia de COVID (doc n.º 21 demanda y minuto 12,03 y ss y 15,31 a 16,08 y s Cd nº1), a la vez que admite que las fotos que une a su informe, las recorta para proteger la intimidad de la paciente ( minuto 15,31 a 16,39 y ss Cd nº1), siendo lo cierto que cuando se emite el dictamen el día 20 de julio de 2020, el primer estado de alarma ( RD 463/2020 de 14 de marzo de 2020) había ya concluido el día 21 de junio y aún no se había decretado el segundo, en octubre de 2020, ( RD 900/2020 de 9 de octubre) y que en el curso del proceso no se ha interesado en atención a tal situación, para que ello fuera considerado por la Juzgadora, el examen personal de la Sra. Paulina, por la perito.

Partiendo de tal consideración y teniendo en cuenta que la carga de la prueba le corresponde a la parte actora quien ha de acreditar el incumplimiento contractual o la negligencia que imputa a los profesionales de la clínica asegurada en la demandada y que todo práctica médica ya sea de medicina voluntaria o satisfactiva, como en la necesaria o curativa, es de medios y no de resultado, con las matizaciones respecto de esto último realizadas en el fundamento de derecho segundo, en atención a la doctrina jurisprudencial en la materia analizada, lo cierto que salvo las actuaciones antes referidas ( diastemias y cobro de un puente no colocado), no se ha probado incumplimiento contractual o negligencia alguna por parte de los profesionales de la clínica, asumiendo en este punto lo razonado por la Juzgadora de instancia en quien no se aprecia el error que se denuncia en su valoración de la prueba, ya que:

1.- No lo es el hecho de que en el documento que determina el tratamiento, previa la oportuna exploración y práctica de pruebas no fuera realizado por profesionales médicos, odontólogos, ni que el mismo fuera realizado tras la aceptación del presupuesto por los mismos, ya que del historial y documentos que obran en autos, no es ello lo que se deduce siendo los actos médicos prescritos y firmados por tales profesionales incluido el consentimiento informado.

El que existan documentos firmados por el director de la clínica o en ellos aparezca el nombre del comercial no implica que fueran ellos y no los profesionales médicos, los que determinaran el tratamiento médico, pudiendo ser aquéllos los receptores de las quejas de la actora o quienes le informaran sobre la financiación que podía concederse para soportar el coste económico de aquel, como así fue. ( doc. nº 1, 3 a 6 y 11 demanda).

Es más, si atendemos a las reclamaciones anteriores al proceso, realizadas por la actora antes de la contratación de un abogado, no hay constancia de queja alguna por ello, centrándose tales en la demora en el tratamiento, la cancelación de citas, el retraso de los laboratorios y la insuficiencia de personal para atender a tanto volumen de pacientes ( doc. nº 7 a 10 demanda).

2.- Admitiendo, ambas peritos, que la salud bucal de la Sra. Paulina no era muy deficitaria antes de someterse al tratamiento, resulta que:

.- El tratamiento determinado que dio lugar al presupuesto que fue aceptada no se considera por ninguna de las peritos como incorrecto o inadecuado para el estado bucal de la Sra. Paulina y desde luego por ella aceptado admitiendo, igualmente, que en el curso del mismo puedan surgir la necesidad de nuevas actuaciones ( Sra. Amalia, minuto 3,48 y ss Cd nº 1) y Sra. Celsa ( minuto 32,53 a 35,05 y ss Cd nº1).

.- El consentimiento informado aportado como doc. nº 1 de la demanda cumple las exigencias legales y advierte de los riesgos de cada una de las actuaciones que pudieran darse en la actividad más habitual de la odontología, no pudiendo, por este sdolo hecho, calificarlo de generalista o estandarizado, cuando las distintas actuaciones profesionales están destacadas, en negrita y en párrafos separados con explñicacion dela actuación, los riesgos y beneficios, debiendo valorarse, obviamente, en función de las actuaciones admitidas, así por ejemplo en el tema de las carillas que no se cuestiona se contrató, se advierte que pueden no igualar el color de los demás dientes, pueden desprenderse, ..., no respecto de aquellas actuaciones que no se dieron o no se aceptaron como tal, como aconteció con la endodoncia..

.- No hay constancia de una mala praxis en lo ejecutado, pues frente a la aseveración en tal sentido de la perito Sra. Amalia que se deduce de su informe y de sus declaraciones en el acto de juicio, sobre todo en el tema de las carillas lo que considera que se da, sin haber examinado a la paciente, ( exceso de tallado del diente ( minuto 12,51 a 13,58 y ss Cd nº1), lo cual no se comparte por la Dra. Celsa que examina a la Sra. Paulina, el día 24 de febrero de 2022 ( f. 637 y ss), tras no haberse dado ninguna otra actuación profesional por odontólogo, desde que acaba la relación de autos por pérdida de confianza se dice, estando ante un tratamiento inacabado, sin mala praxis ya que de darse un tallado excesivo del diente para la colocación de las carillas presentaría dolor importante, infección.. ( minuto 39,40 y ss, 44,13 a 47,46 y ss y 50,50 Cd nº1 y minuto 7,90 y ss Cd nº2).

3.- No hay constancia documental de un compromiso sobre la duración del tratamiento. Nada de ello se deduce del presupuesto y la aseveración de la perito Sra. Amalia de que era de tres o cuatro meses no deja ser una información que le da la Sra. Paulina, pese a lo cual admite que es un plazo razonable para lo presupuestado, si bien pueden surgir variaciones por múltiples causas que den lugar a su ampliación ( minuto 8,22 y ss y 20,29 a 21,47 y ss Cd nº 1) y la Sra. Celsa, desconoce tal cuestión al no deducirse ello de la documental aportada, entendiendo que, en cualquier caso, en el curso de un tratamiento puede surgir complicaciones que determina una mayor duración y que, en este caso, se da por fases siendo el tiempo empleado. hasta que surge las discrepancias entre las partes, es normal ( minuto 36,21 a 39,40 y ss Cd nº 1 y minuto 3,58 y ss Cd nº 2).

Por todo ello y asumiendo las demás conclusiones de la Juzgadora de instancia, no puede dejar de valorarse que el tratamiento fue interrumpido por el demandante, por pérdida de confianza, se dice, por entender que no era adecuadamente atendida por la asegurada de la demandada, por la demora y la reiterada cancelación de citas, cuando también de la documentación se deduce que ella también las anulaba, no aceptando nuevas actuaciones surgidas durante el tratamiento ( endodoncia), lo cual era un riesgo que podía darse y así lo admite las peritos, no acudiendo al pegado de la carilla caída ( riesgo advertido), o a la sustitución del puente provisional por el definitivo que se estaba realizando, sin que desde entonces, setiembre de 2019, hasta el momento en el que la examina la Dra. Celsa, en febrero de 2022, haya realizado, pues no se ha acreditado lo contrario, la conclusión del mismo o su corrección si era incorrecto, mediante la intervención de otro profesional, con la incidencia que sobre el estado de salud dental ello puede tener, como declara la Dra. Celsa ( minuto 47,46 a 50,50 y ss y 59,06 y ss Cd nº1), limitándose a aportar un presupuesto de otro profesional de fecha 25 de mayo de 2020 en el que funda una parte de su reclamación económica de 5.975 euros ( doc nº 16 demanda).

En definitiva, asalvo lo ya considerado, no nos encontramos ante un tratamiento deficiente sino ante un tratamiento inacabado, que no pudo completarse, por abandono del paciente, descartándose una mala praxis profesional lo que excluye la responsabilidad del facultativo desde un punto de vista estrictamente médico.

Como consideración final de su recurso la parte apelante aduce que la Juzgadora ha incurrido en incongruencia omisiva al no resolver en su sentencia sobre el daño moral que esa situación ha determinado, lo cual por lo hasta ahora razonado solo vendría limitado a las diastemias ( espacios entre dos piezas dentales), porque el perjuicio del puente definitivo teniendo el provisional, ya se resarce con la devolución del coste satisfecho, y el efecto de las diastemias de igual modo con la devolución de lo facturado por Dentix 1.377 euros, entendiendo la Sala que el perjuicio moral que como tal pudiera derivarse de la mala praxis, en este último caso, sería, de admitirse, irrelevante por cuanto difícilmente, pueda hablarse de un daño moral de entidad por el perjuicio estético que ello podría suponer, ya que si atendemos al coste de su reparación en el presupuesto de la clínica Llaguno, de 3.000 euros, en el año 2020, la actora lo hubiera paliado y nada ha hecho en este punto en todo este tiempo, estando en igual situación en febrero de 2022, y de entender, a meros efectos dialécticos que aquél existía, su valoración lo sería, como mucho, en su diferencia entre lo abonado y pretendido para su subsanación hasta los 3.000 euros y ello no conllevaría a la modificación de la sentencia ya que la cantidad que así se determinase no generaría responsabilidad alguna de la demandada dada la franquicia de 15.000 euros existente en el contrato y, por tanto, el recurso igualmente no se estimaría.

QUINTO.-Lo expuesto junto con lo argumentado en la sentencia de instancia determina la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, incluida la no imposición de las costas de la instancia, con lo que se aquieta la parte demandada, por lo que en relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC) , sin que por la Sala se aprecien serias dudas ni de hecho, pues son las propias de todo proceso que la parte apelante habrá sopesado al formular el recurso de apelación ante la sentencia de instancia y el riesgo de una eventual condena en costas, ni de derecho por cuanto, como se deduce de la fundamentación jurídica de la presente resolución la jurisprudencia en la materia es clara y está consolidada

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.