Sentencia Civil 208/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 292/2022 de 18 de marzo del 2025

PRIMERO.-En la Sentencia recaída en la instancia fue desestimada la demanda al apreciar la Magistrada a quo dudas en cuanto a las cantidades que han motivado el vencimiento anticipado, las partidas que se incluían. Subrayaba además la Juzgadora la falta de constancia de existencia del contrato y la suscripción por el demandado. Interponen sendos recursos las partes litigantes. La demandante insta su revocación, con plena acogida de su pretensión. Sostiene que adolece la Sentencia recaída en autos de incongruencia, en cuanto a los hechos declarados probados y el fallo. Aduce que se absuelve al demandado a pesar de que se reputa probado el incumplimiento. Destaca la aportación del cuadro de amortización de la vida del préstamo, así como el certificado de saldo deudor de la entidad cedente coincidente con el desglose efectuado. Para el supuesto de que no prosperara la anterior petición, solicita se confirme el pronunciamiento recaído en materia de costas, por la concurrencia de serias dudas de hecho. Por la parte apelada se opuso al recurso planteado e insta confirmar los pronunciamientos combatidos. Reproduce los argumentos desarrollados en el escrito de contestación de la demanda, atinentes a las dudas sobre la identificación del préstamo, falta de legitimación activa, presencia de cláusulas abusivas y déficit de transparencia. Impugna la Sentencia en cuanto al pronunciamiento recaída sobre costas, al promover sean impuestas a la demandante ex art. 394 LEC al haber sido desestimada la demanda.

SEGUNDO.-En cuanto a la suficiencia de la motivación, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2.014 ( ROJ: STS 49/2014) declara: " Conviene recordar que el Tribunal Constitucional "ha venido declarando que la tutela judicial efectiva delart. 24.1 CEincluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE) , cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo" ( SSTC 108/2001, de 23 de abril, y 68/2011, de 16 de mayo).

Esta exigencia constitucional de motivación, como hemos recordado en otras ocasiones ( Sentencias 297/2012, de 30 de abril , 523/2012, de 26 de julio y 491/2013 de 23 de julio de 2013), en el marco de la doctrina expuesta, "no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que sea escueta y concisa, de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría elartículo 24 de la Constitución."

Respeto a la incongruencia, la STS 509/2020, de 28 de junio ( ROJ: STS 2672/2022), declara." Como hemos declarado, también, en múltiples ocasiones, la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 548/2020, de 22 de octubre ; 87/2021, de 17 de febrero ; 562/2021, de 26 de julio ; 611/2021, de 20 de septiembre ; 751/2021, de 2 de noviembre ; 202/2022, de 14 de marzo y 364/2022, de 4 de mayo , entre otras muchas).

En consecuencia, una sentencia es incongruente si concede más de lo pedido por las partes (ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido (infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte ( sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 267/2020, de 9 de junio ; 526/2020, de 14 de octubre ; 37/2021, de 1 de febrero; 751/2021, de 2 de noviembre ; 202/2022, de 14 de marzo , y 364/2022, de 4 de mayo , entre otras muchas).

Esta obligada correlación entre las pretensiones deducidas por las partes, basadas en el petitum y la causa petendi, y lo resuelto en las sentencias judiciales, adquiere una relevancia constitucional, toda vez que resultaría lesionado el principio de contradicción protegido por elart. 24 CE, "[...] si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses [...]" (por todas, sentencias 69/2020, de 3 de febrero y 207/2022, de 15 de marzo )."

En cuanto a la naturaleza y alcance del recurso de apelación, la STS 100/2020, de 12 de febrero ( ROJ: STS 445/2020), declara: "el recurso de apelación se configura como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye a la Audiencia Provincial el control de lo actuado ante el Juzgado, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), así lo ha declarado con reiteración este tribunal en las SSTS 734/2015, de 30 de diciembre; 746/2015, de 22 de diciembre; 269/2016, de 22 de abrily676/2016, de 16 de noviembre, entre otras muchas." No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes - "tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465, apartado 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -" pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado [STS de 21 de diciembre de 2009 ( ROJ: STS 7778/2009)].

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la STS de 19 de febrero de 2018 ( ROJ: STS 507/2018) declara:" La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción." Y la STS 3 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 4471/2015) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes."

Revisados los medios de prueba practicados, analizadas las conclusiones alcanzadas por la Magistrada a quo, expresadas en la Sentencia cuestionada, alcanza este Tribunal unas deducciones distintas a las que sirvieron para desestimar la demanda. Como apreció la Magistrada a quo, consta probada la suscripción por parte del demandado de un contrato de préstamo con la entidad SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR E.F.C., S.A. el 30 de octubre de 2.015, préstamo personal por un capital de 9.000 euros, que se identificó por la prestamista inicial como contrato nº NUM000. Se aportaba junto a la petición inicial de proceso monitorio copia del referido contrato, el cual se adjuntó después a la demanda de juicio ordinario. Hacía mención el demandado a que había suscrito otros contratos de financiación semejantes. Y expresaba dudas entorno a la correcta identificación del préstamo ahora reclamado. Reprochaba la falta de acreditación del concreto préstamo suscrito, así como su impago. El alegato que desarrollaba el demandado aparece huérfano de material probatorio. En un fútil intento por negar la evidencia revelada por el contrato aportado, en el que obra la firma del prestatario demandado, alude a otros préstamos de los que no se tiene constancia y que no ha podido identificar. El contrato litigioso, del que emana el crédito ahora reclamado ha sido correctamente identificado.

Además del contrato, se aporta certificado de deuda emitido por la entidad cedente, así como otro elaborado por la cesionaria (documentos nº 5 y 4 de la demanda de ordinario). En sendos documentos de liquidación se concretan las partidas que integra la suma reclamada, sin que resulte dable alegar ignorancia o falta de claridad. Debido al impago de varias cuotas programadas del préstamo, (de las 96 proyectadas con un importe de 136,57 euros) que alcanzaron la suma de 924,54 euros, se dio por vencido de forma anticipada el préstamo. Debe en consecuencia reputarse probado el préstamo litigioso, así como el impago por parte del demandado. La apelante se erige como titular del crédito, en virtud del acuerdo alcanzado con la prestamista inicial, como se recoge en la Sentencia apelada. De la suma total reclamada, se identifican con claridad las partidas que la integran, capital (que comprende la deuda vencida y la que pendía al tiempo del vencimiento), intereses moratorios, así como indemnización por reclamación extrajudicial.

Asiste razón al apelado cuando advierte de la presencia de cláusula abusivas, en cuanto al vencimiento anticipado, cláusula con base a la cual decidió la entidad bancaria privar al prestatario del beneficio de aplazamiento. El carácter abusivo de la cláusula sobre vencimiento anticipado ha de abordarse acudiendo al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, a la Directiva 1993/13/CE y a la jurisprudencia del TJUE que la interpreta, de manera que es abusiva la cláusula que, pese a las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( art. 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE, transpuesto a nuestro ordenamiento jurídico en el art. 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) .

La condición general 14 del contrato de préstamo prevé la resolución del contrato de préstamo, entre otras causas, por "El impago de una de las cuotas pactadas anteriormente como forma de pago del préstamo o de cualquier otro concepto que resulte a su cargo con arreglo al presente contrato". Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el carácter abusivo de cláusulas de vencimiento anticipado como la antes transcrita, en la que se pacta su activación por el impago de una cuota. En nuestro auto de 1 de octubre de 2019 (recurso 1.116/2017), reiterado en el posterior de 27 de octubre de 2020 (recurso 1.325/2019), decíamos lo siguiente: "no concurre ninguna razón jurídica para que el control de abusividad de una cláusula general no negociada, como la referida, haya de efectuarse en función de parámetros distintos a los establecidos por el Tribunal Supremo, al hilo de la jurisprudencia del TJUE sobre la Directiva 93/13/CEE DEL CONSEJO de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo ámbito de aplicación se extiende, indistintamente, a los contratos de préstamo personal y a los garantizados con hipoteca. Por lo tanto, la cláusula de vencimiento anticipado, su carácter abusivo y sus consecuencias han de abordarse siguiendo las pautas marcadas por la reciente sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 463/2019, de 11 de septiembre de 2019, dictada en el recurso de casación 1.752/2014 , en cuya deliberación se acordó, por auto de 8 de febrero de 2017, formular petición de decisión prejudicial al TJUE en interpretación del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. Y en esta sentencia del TS de 11 de septiembre de 2019 en síntesis, viene a decirse que se asume la doctrina que resulta del auto de 11 de junio de 2015 del TJUE relativa al control en abstracto de la cláusula de vencimiento anticipado incorporada al contrato como condición general predispuesta al consumidor por la entidad prestamista, de manera que reitera que:

"La Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión."

Por lo tanto, en primer lugar, procede realizar un control en abstracto de la cláusula en los términos en que se incorporó al contrato teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en la fecha del mismo y los criterios repetidamente establecidos por la jurisprudencia del TJUE sobre el vencimiento anticipado (STJUE de 14 de marzo de 2013), es decir que el juez nacional debe comprobar especialmente "si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo", siendo el caso que el Tribunal Supremo, en relación a una cláusula similar declaró en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 que "no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves".

Dicho criterio coincide con el expuesto en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 101/2020, de 12 de febrero, al concluir que la cláusula de vencimiento anticipado ante el incumplimiento de un solo plazo debe reputarse abusiva, pues a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los préstamos personales su supresión no compromete la subsistencia del contrato, concluyendo que "la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE".

La causa de pedir en la que se fundaba la reclamación se asentaba en el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado. No invocaba otro título o precepto que habilitara para el ejercicio de otra acción sin la activación del vencimiento anticipado. Es por ello que la condena debe quedar acotada a la cantidad impagada al tiempo en que se dio por vencido el préstamo, que ya cuantificó la prestamista inicial en 924,54 euros.

De otro lado, no se advierte déficit de información o falta de transparencia en la contratación. Estando ante un contrato de crédito al consumo con condiciones generales, concertado por el actor apelado, que reúne la condición de consumidor, con una entidad financiera, le resulta de aplicación además de la Ley 7/1998 (LCGC), la normativa protectora de los consumidores y usuarios ( Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el R.D.Leg. 1/2007 que aprueba el Texto Refundido de la LGDCU )). Es pacífico que la cláusula en la que se establece el interés remuneratorio de un contrato de préstamo, que no consta que hubiera sido negociada individualmente por el prestatario, tiene la naturaleza de condición general de la contratación y, que tal condición relativa al interés remuneratorio (que no es otra cosa que el precio del contrato) debe ser calificada como cláusula que define el objeto principal del contrato, ya que se refiere a la remuneración que debe satisfacer el cliente a la entidad bancaria por el crédito y, por tanto, no puede ser sometida al control de contenido (abusividad), pues no cabe un control sobre el precio, pero sí ha de someterse dicha cláusula al doble control de transparencia al que ya se refería la STS 241/2013 de 9 de mayo de 2.013, a propósito de las denominadas "cláusula suelo" insertas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria: la transparencia a efectos de incorporación al contrato exigida a tenor de lo dispuesto en losarts. 5.5 y7 de la Ley 7/1998 LCGC , -que resulta exigible tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores- y, el control de transparencia cualificado cuando están incorporadas tales condiciones a contratos con consumidores ( art. 4.2 Directiva 93/13/CEE, arts. 80.1 y 82.1 TRLDCU), control este último que tiene por objeto que el adherente consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos.

Esta Jurisprudencia sobre el control de transparencia ha sido reiterada posteriormente, entre muchas otras, en lasSSTS nº 464/2014 de 08/09/2014 (Rec. nº : 1217/2013 ), la nº 138/2015 de 24/03/2015 (Rec. 1765/2013) y la nº 139/2015 de 25/03/2015 (rec. 138/2015 ), en que se analizan cláusulas suelo, o en la STS de 15 de noviembre de 2017 , esta última a propósito de la cláusula de intereses multidivisa. En el mismo sentido y a propósito de contratos de tarjeta de crédito aplazado y créditos revolving, tal posibilidad de realizar el control de transparencia ha sido contemplada en la STS de 25 de noviembre de 2015 cuando afirma que " la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable" y también en la STS 149/2020, de 4 de marzo, al analizar esta modalidad de contrato de crédito revolving, prevé el doble control de transparencia sobre el interés remuneratorio en su fundamento quinto, apartado 1.

La doctrina jurisprudencial consolidada del TJUE, reiterada en la sentencia de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C- 259/19 , CY y Caixabank, S. A.), recuerda que " la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en elartículo 5 de la Directiva 93/13... no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical (...), la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (...)".

Explica el TJUE que esa exigencia del "carácter claro y comprensible" de las cláusulas litigiosas debe ser examinada: " a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz" y que han de tenerse en cuenta en el examen de transparencia "el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato" (apartado 70)."

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 560/20 de 20 de octubre distingue entre los controles de incorporación y de transparencia propiamente dicha y precisa respecto de cada uno de ellos. En lo que se refiere al "control de incorporación", la sentencia establece que "1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5, para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.- En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta sala 314/2.018, de 28 de mayo y 57/2.019, de 25 de enero, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC, y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2.013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato".

Las estipulaciones que conforman el contrato, préstamo simple, no presenta ningún problema de claridad gramatical ni de comprensión. Se especifica el capital financiado, el número de cuotas y el coste global de la operación. El prestatario tuvo oportunidad real de conocer sus estipulaciones al tiempo de la celebración del contrato en los términos establecidos en los artículos 7 y 5 LCGC. Cierto es que la letra de redacción de las condiciones generales no es de gran tamaño y que aparece en un documento a triple columna, lo que dificulta su lectura, pero en todo caso, el consumidor al solicitar el crédito que le va a ser concedido automáticamente, conoce el interés aplicable, elemento esencial del contrato que con una mínima diligencia puede leer y además, sabe la cantidad mensual a pagar, que elige expresamente así como, en principio, el coste total del crédito, por lo que no hay ausencia de claridad y comprensibilidad de una condición general, a los efectos de realizar el control de incorporación, superando el control de incorporación previsto en los art. 5 y 7 LCGC. El condicionado contractual no presenta ningún problema de claridad gramatical, constando claramente el coste del crédito. El cliente tuvo oportunidad real de conocer las estipulaciones al tiempo de la celebración del contrato. En cuanto al control de transparencia, la propia sentencia de la Sala I 560/20 de 26 de octubre, establece que: "1.- El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11, RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13, Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14, Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula". El control de transparencia, afecta a la comprensibilidad real de la cláusula en los términos previstos en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, sin que se aprecie del contrato de autos que exista problema de comprensión en cuanto a la cuota final a pagar que se establece para toda la vida del contrato. Obviamente si el cliente continúa haciendo disposiciones y disponiendo de la línea de crédito, seguirá obligado con la entidad financiera y tendrá que hacer frente al pago de la correspondiente cuota, que comprende todo el coste del crédito, pero dicha operativa no presenta problema desde el punto de vista de la transparencia material para un consumidor medio. Como indica la STS 166/2021 de 23 marzo, no tiene sentido exigir al prestamista en estos casos información adicional sobre previsibles comportamientos de los índices de referencia o el coste comparativo de otros productos para asegurar esa variabilidad, ni la expresa indicación del carácter esencial de una cláusula limitativa que no existe. No hay cláusula sorprendente, ni frustración de expectativa o alteración subrepticia de los elementos esenciales del contrato.

Por lo tanto, superado el control de transparencia formal y material de cláusulas esenciales que regulan el precio del contrato, como es el caso de los intereses remuneratorios, no es posible efectuar un control de contenido o abusividad. Así lo ha afirmado con reiteración el Tribunal Supremo, con apoyo en la doctrina del TJUE, pudiendo citar al respecto la STS 44/2019 de 23 de enero, que estableció que "No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta delart. 4.2 de la Directiva 93/13(y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión "justo equilibrio de las contraprestaciones" por "desequilibrio importante de los derechos y obligaciones" en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C- 26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei". Lo que lleva a la Sala a la desestimación de la acción subsidiaria planteada en la instancia.

Sin embargo, sí ha lugar a apreciar la nulidad de la cláusula 13, relativa a cobro de comisiones por reclamación de posiciones deudoras, con base a la que se reclama la cantidad de 595,70 euros. Dicha cláusula prevé que con el impago de alguna cuota a su vencimiento, se genere el devengo en favor dela entidad de una comisión por importe de 30 euros. El Tribunal Supremo ya ha formado una doctrina sobre la llamada cláusula de comisión por reclamación de impagos o de posiciones deudoras en el sentido de que solo será procedente siempre que retribuyan gestiones efectivas de reclamación, no pueda reiterarse, su cuantía debe ser única y no pueda aplicarse de modo automático. Podemos citar al respecto la sentencia de la Sala I 566/19 de 25 de octubre que establecía que, con arreglo a la normativa bancaria, "para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio".

La doctrina de la Sala y los criterios a aplicar se fijan definitivamente en la S.T.S. 431/2.020 de 15 de julio en la que se puede leer que "1. La legislación financiera contiene normas de transparencia destinadas a la protección del cliente de los servicios bancarios, más allá de la legislación general de defensa de los consumidores, que se han venido desplegando a través del desarrollo del art. 48.2 de la Ley 26/1.988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Este precepto, respondiendo a la citada finalidad, y sin perjuicio de la libertad de contratación, facultó al Ministerio de Economía para dictar las normas necesarias para dotar de transparencia las relaciones entre las entidades de crédito y sus clientes.

Al amparo de la citada norma, del art. 29.2 de la Ley 2/2.011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y de la disposición adicional primera de la Ley 41/2.007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1.981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, se dictó la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Bajo el amparo de las referidas normas legales, la normativa bancaria básica sobre comisiones está constituida por la citada Orden EHA/2899/2011, junto con la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago (actualmente Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera). A su vez, el art. 1.4 de la Ley 16/2009(actualmente el art. 2.3 del RDL 19/2018) deja a salvo lo previsto en la legislación sobre contratos de crédito al consumo (actualmente integrada por la Ley 16/2011, de 24 de junio).

Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. Además, en concreto respecto de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, que compensa a la entidad por las gestiones realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente, como declaramos en la sentencia 566/2.019, de 25 de octubre, según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2.018), para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y (iv) no puede aplicarse de manera automática". En el caso de autos, la comisión discutida no se puede decir que no se cumplan los requisitos establecidos para que la comisión pueda ser lícita. En el caso de autos, la comisión discutida no cumple las anteriores condiciones en tanto de la lectura de la misma se deduce que la comisión se devengará de forma automática en cualquier situación de mora, no se contempla que retribuyan gestiones efectivas de reclamación y además, se puede devengar hasta en tres ocasiones por las sucesivas reclamaciones, estableciendo además un porcentaje con un mínimo a cobrar, por lo que no se cumplen los requisitos establecidos para que la comisión pueda ser lícita, debiendo declararse la nulidad de la citada condición general, condenando a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades abonadas como consecuencia de su aplicación, suma incrementada con el interés legal devengado desde que se realizó su desembolso por el cliente.

Como corolario de lo expuesto, procede acoger de forma parcial el recurso planteado por la demandante, condenando al demandado al pago de 626,36 euros, más el interés legal devengado desde la interposición de la demanda de monitorio, importe resultante de descontar del capital devengado las sumas abonadas por el prestatario conforme a la liquidación que se adjuntaba. En lógica consecuencia, procede procede mantener el pronunciamiento recaído en materia de costas en la instancia, al haber tenido parcial acogida la demanda, sin que pueda tener éxito la impugnación planteada por el apelado. En cuanto a las costas de la apelación, se imponen al apelado las costas de su impugnación, quien perderá el depósito prestado, que deberá ser devuelto a la otra apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación