Sentencia Civil 463/2025 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 1031/2020 de 18 de septiembre del 2025

PRIMERO.- El recurso de apelación es singular por cuanto que lo que se recurre es la denegación de la suspensión del procedimiento pues cuestion prejudicial civil interesandose que "estimando el incidente de nulidad planteado, retrotrayéndose las actuaciones al dictado del correspondiente Auto donde se resuelva la solicitud de suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, revocándose la Sentencia que se recurre en el sentido que no exista pronunciamiento alguno respecto de la cláusula de tipo de referencia I.R.P.H., a expensas del pronunciamiento definitivo por parte del T.J.U.E., con expresa condena en costas a la demandada en caso de oposición al presente Recurso de Apelación"

Como señala la parte apelada efectivamente por la parte actora se solicitó en el acto de la Audiencia Previa la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, si bien esta cuestión fue desestimada de manera verbal por el juzgador de instancia en el propio acto de la Audiencia. Dicha decisión fue recurrida en reposición de manera verbal en el acto por la parte recurrente, otorgándose a la parte trámite para posicionarse sobre el recurso y oponiendose al mismo. Tras esto, el juzgador de instancia resolvió de manera verbal, inadmitiendo el recurso de reposición.

Por ello, habida cuenta de lo anterior, no existe vulneración del artículo 24 de la LEC, puesto que no existe indefensión causada a la parte actora, ya que ésta tuvo oportunidad de (i) realizar su solicitud de suspensión del procedimiento, (ii) que esta fuese resuelta en el acto y (ii) recurrir la decisión si lo estimase oportuno. Así, en la resolución de dicha cuestión hubo oportunidad de recurso y defensa para cada una de las partes intervinientes en el procedimiento, siendo respetada la regularidad procesal de manera estricta.

SEGUNDO.- La existencia de prejudicialidad civil fue rechazada en la instancia precedente por resolución dictada en el acto de la Audiencia previa e interpuesto recurso de reposición por los actores, también fue desestimado por resolución oral dictada en dicho acto tras oir a la demandada.

A diferencia del supuesto de prejudicialidad penal que, en caso de rechazarse la suspensión y desestimado el recurso de reposición, contempla la posibilidad de que la suspensión se reproduzca en segunda instancia ( artículo 41.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) cuando se trata de suspensión por prejudicialidad civil, de denegarse aquélla solo cabe recurso de reposición ( artículos 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) sin que sea procedente reproducir la petición en segunda instancia al amparo del artículo 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463) en tanto que, en su caso, la cuestión prejudicial ha debido ser resuelta en la sentencia de primera instancia sin perjuicio de su revisión por medio del correspondiente recurso de apelación.

En este sentido, el Tribunal Supremo en Sentencia de 13 de octubre de 2010 señala que: " Sentado que no se trata de supuestos de litispendencia, por no reunirse los requisitos necesarios para ello, ha de considerarse acertada la afirmación de la Audiencia recurrida en el sentido de que no cabe solicitar tal suspensión una vez que ha finalizado la primera instancia por haberse dictado sentencia en la misma. Sin duda dicha sentencia ya habrá resuelto sobre el antecedente lógico de carácter civil que influye en la decisión del objeto del proceso y a partir de ese momento únicamente cabe ya la revisión de lo resuelto mediante los recursos ordinario y extraordinario. A ello contribuye también la propia posición adoptada por el legislador, a la que la Audiencia atribuye especial significación, en el sentido de que contra la resolución que acuerde la suspensión cabe recurso de apelación, lo que únicamente resulta comprensible si el pleito se encuentra en primera instancia".

TERCERO.- Resumen de la jurisprudencia aplicable a los índices IRPH.

Antes de entrar a valorar sobre la abusividad denunciada del IRPH al que está referenciado el contrato, debemos partir del hecho de que el mencionado índice forma parte de los denominados elementos esenciales del contrato, en cuanto definitorio de las obligaciones asumidas por el prestatario como coste del contrato u obligaciones financieras asumidas en el mismo, por lo que se encuentra excluido del llamado control del contenido o abusividad, en aplicación de acuerdo con el contenido del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CE, tal como la Sala Primera del Tribunal Supremo (fundamento de derecho décimo STS 9 de mayo de 2013). No obstante lo cual, estas condiciones generales que definen el contenido principal de las prestaciones del contrato sí son susceptibles del llamado control de transparencia material o doble control de incorporación, en el sentido definido por la jurisprudencia del TS y del TJUE como conocimiento y comprensibilidad material del efectivo coste de las obligaciones contraídas por el consumidor, más allá de la comprensibilidad gramatical y formal de la cláusula. De forma que si la cláusula no supera el control de transparencia material puede analizarse su carácter abusivo aun cuando forme parte de los elementos esenciales o principales del contrato, esto es, si con vulneración de la buena fe ocasiona un grave desequilibrio en perjuicio del consumidor en el contrato. No es de extrañar, por ello, que una parte sustancial de los pronunciamientos jurisprudenciales que vamos a intentar condensar se refieran precisamente a la transparencia del indice cuestionado.

1.- Un resumen de los principales pronunciamientos, tanto del TJUE a través de las distintas cuestiones prejudiciales formuladas por los órganos judiciales españoles, como de la jurisprudencia del TS hasta la fecha, debe comenzar con la STJUE de 3 de marzo de 2020, asunto c-125/18, que resolvía la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona, donde ya se condensaban parte de los argumentos ulteriormente utilizados en las cuestiones prejudiciales posteriormente formuladas, sobre la forma de cálculo del IRPH y el cuestionado diferencial negativo al que hacía referencia la Circular 5/1994

El TJUE comenzó por descartar que el hecho de la regulación administrativa del IRPH constituyera que este índice pudiera ser considerado como resultado de una disposición legal o administrativa y por ello exento de control judicial. Y ello porque la OM de 5 de mayo de 1994 no obligaba a la utilización del índice, sino que se limitaba a fijar los requisitos que el mismo debía revestir para su utilización por las entidades de crédito

En relación con la obligación de información previa al consumidor que forma parte del deber de transparencia material, la sentencia dirá, en pronunciamiento que mantendrá desde dicho momento, que la exigencia de transparencia de esta cláusula "se ha de entender no solo como la obligación de que la cláusula considerada sea comprensible para el consumidor en un plano formal y gramatical, sino también de que posibilite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula de sus obligaciones financieras"

Y en relación a la comprensión del índice de referencia de su préstamo, la STJUE indicaba que el juez nacional debía realizar las comprobaciones, en relación al conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del control, para verificar que se hubieren comunicado al consumidor todos los elementos necesarios para comprender al alcance de su compromiso y evaluar el coste total de su préstamo. Y con referencia a las conclusiones del Abogado General concluía que "es pertinente a efectos de tal análisis la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las Cajas de Ahorro resultaba fácilmente asequibles a cualquier persona que tiviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado". Y ello le permitía conocer que en el cálculo del IRPH se incluían diferenciales y gastos aplicados por las entidades, así como el redondeo por exceso al cuarto punto porcentual.

La STJUE también contemplaba para evaluar la transparencia del índice la obligación, conforme a la normativa aplicable, de las entidades crediticias de informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH Caja durante los dos años naturales anteriores a la celebración del contrato y de su último valor disponible. Como también consideraba útil a efectos de la transparencia, que se facilitara al consumidor un término útil de comparación del cálculo del IRPH Cajas con otras fórmulas de cálculo del tipo de interés.

2.- Tras el dictado de esta sentencia, el Tribunal Supremo, en sus sentencias de Pleno 595/20, 596/20, 597/20 y 598/20, todas de 12 de noviembre de 2020, concluye

- el TJUE no ha mantenido, ni resulta razonable, que el juicio de transparencia implique comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del IRPH, porque ningún índice, tampoco el euríbor, resistiría tal prueba

- por ello, conforme a la jurisprudencia del TJUE, se supera el control de transparencia

a) por la publicación, a través del BOE, de los elementos principales del cálculo del IRPH, porque resultan fácilmente asequibles a cualquier persona.

b) con el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores de la evolución del IRPH Cajas durante los dos años anteriores a la celebración del contrato y de su último valor disponible.

Descartado que las entidades crediticias tuvieran la obligación de facilitar una información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesoramiento al cliente sobre el mejor préstamo disponible. Aunque, a nuestro juicio de manera probablemente equívoca, la citada jurisprudencia establecía que la herramienta más adecuada para la comparación del coste global de una y otra modalidad de financiación era la comparativa de las TAE, obviando que el IRPH en sí es una TAE al incluir costes y diferenciales medios de las entidades que lo conformaban con su información.

La jurisprudencia de la Sala Primera además, en estas resoluciones, analizaba la fundamentación del control de abusividad de estas cláusulas en tanto no superaran el control de transparencia, analizando los dos elementos que determinan dicha abusividad: la vulneración de buena fe y el desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato.

En relación al juicio sobre la buena fe, la jurisprudencia citada no establecía, a nuestro juicio, una presunción de buena fe derivada del uso por parte del Gobierno central y de los gobiernos autonómicos de tal índice para la financiación de viviendas VPO, aunque valora que sería ilógico acusar de práctica contraria a la buena fe la utilización de un índice que constituía la referencia de la financiación oficial, calificando ello como estándar de buena fe, atendida la ponderación por los poderes normativos del equilibrio de las partes al adoptar una disposición reglamentaria de derecho dispositivo sobre cualquier institución jurídica.

En cualquier caso, consideraba que debía valorarse como criterios determinantes de la buena fe la propia recomendación por el BdE de la inclusión del IRPH como índice de referencia oficial, pues en primer lugar, no dependía exclusivamente de la propia entidad que concedía el préstamo, ni era susceptible de influencia por ella; y en segundo lugar, era una indicación de la evolución del mercado hipotecario que gozaba de amplia difusión, permitiendo a las entidades de crédito disponer de una gama suficiente de referencias para atender a diversas necesidades.

Respecto del desequilibrio de las partes, el Tribunal recordaba la necesidad de valorarlo en el momento de la suscripción del contrato, por lo que la evolución, más o menos favorable del índice durante la vida del contrato, no podía ser determinante en la valoración del desequilibrio contractual. Sobre todo cuando el prestamista no consta que tenga capacidad de influir razonablemente en dicha evolución, que depende de acontecimientos futuros, no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional. Y recordaba por último, que en la comparación del índice con otros aplicables el diferencial pactado adquiría importancia en tanto determinaba la valoración del riesgo y demás circunstancias de aplicación.

3.- En fecha 17 de noviembre de 2021 el TJUE dicta dos autos, en sendas cuestiones prejudiciales, asuntos c-655/20 y c-79/21, en las que el Tribunal valora que la exigencia de transparencia material no impide que el profesional no incluya en el contrato la definición completa del índice ni obliga a entregar al consumidor un folleto informativo que recoja la evolución de este índice, dado que el índice es objeto de publicación oficial. Ello siempre que habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada a un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice y valorar, por tanto, sus consecuencias sobre sus obligaciones financieras.

En palabras de la STS de 25 de mayo de 2022 estos dos autos establecen dos parámetros de transparencia:

1.- el primero vendría constituido por la publicación del IRPH en el BOE, lo que permite al consumidor medio comprender que el referido interés se calcula sobre el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así diferenciales y gastos aplicados; de modo que esta publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la comprensión y cálculo del IRPH.

2.- el segundo parámetro es la información que la entidad prestamista deba facilitar al consumidor sobre la evolución pasada del índice, obligación que a juicio de la Sala había resultado matizada por los autos de 17 de noviembre de 2021.

Incluso aun cuando la ausencia de información directa sobre la evolución del índice en los años anteriores determinara la falta de transparencia, según la Sala Primera del Tribunal Supremo, ello necesariamente no conllevaría la nulidad del índice, volviendo la sentencia a reiterar su jurisprudencia sobre los requisitos para la abusividad de dicha cláusula antes resumidos.

Posteriormente, el auto del TJUE de 28 de febrero de 2023, asunto c-254/22, ratificaría la interpretación del Tribunal Supremo sobre la sustitución de la obligación de suministro de la información sobre la evolución del índice en los dos años anteriores al contrato por la publicidad y accesibilidad de la información oficial sobre el IRPH: "no es contraria a la Directiva una jurisprudencia que exime de esta obligación, siempre que el juez pueda comprobar, que habida cuenta de la información públicamente disponible y accesible de la información facilitada, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estaba en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y valorar así las consecuencias económica que asumía".

4.- La STJUE de 13 de julio de 2023, asunto c-265/22.

La citada sentencia abrió la vía a la inclusión en la transparencia del IRPH de la exposición del preámbulo de la Circular 5/1994 y el recurrente diferencial negativo para asimilar el índice cuestionado al tipo medio del mercado, habida cuenta de la forma de cálculo del IRPH que lo equipara a una TAE. El pasaje concreto analizado dice "los tipos de referencia escogidos son, en último análisis, tasas anuales equivalentes (TAE). Los tipos medios de préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la TAE de las operaciones hipotecarias por encima del tipo pactado en el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado será necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variará según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas".

Por el órgano remitente se cuestionaba si, al haberse incumplido de forma generalizada por las entidades financieras la necesidad de que los diferenciales aplicables al IRPH fueran negativos, ello constituía una práctica desleal y conllevaba la abusividad de la cláusula.

El TJUE, tras descartar ratione temporis, la aplicación de la Directiva 2005/29, de 11 de mayo de 2005, traspuesta a nuestro derecho interno por la Ley 29/09, de 30 de diciembre, analiza la cuestión formulada desde su compatibilidad con la Directiva 93/13. Y como explica el TJUE la cuestión no solo se refiere a que la cláusula no contemple la aplicación de un diferencial negativo al IRPH, sino también a la falta de información a los consumidores prestatarios, durante la fase precontractual, de la existencia y contenido de las citadas indicaciones desde el prisma del deber de transparencia material. La sentencia dice que "el hecho de que la institución autora de la Circular 5/1994 hubiere estimado oportuno, en el preámbulo, llamar la atención de las entidades de crédito sobre el tipo de los IRPH en relación con el tipo de interés de mercado y sobre la necesidad de aplicar un diferencial negativo para igualarlos con dicho tipo de interés constituye un indicio pertinente de la utilidad que la mencionada información tenía para el consumidor". Y al aparece dicha necesidad en el preámbulo de la norma y no en su texto, correspondía al órgano judicial valorar "si la obtención de esa información suponía llevar a cabo una actividad que, por pertenecer al ámbito de la investigación jurídica, no podía exigírsele razonablemente a un consumidor medio". Y sobre el juicio de abusividad recordaba que uno de los elementos a tener en cuenta para valorar la abusividad de una cláusula era su transparencia. Y dado que "a tenor del preámbulo de la Circular 5/1994, los IRPH incorporan el efecto de las comisiones, puede ser pertinente examinar la naturalez de las comisiones eventualmente estipuladas en otras cláusulas del contrato objeto del litigio principal, con el fin de comprobar si existe riesgo de doble retribución de determinadas prestaciones del prestamista". Concluyendo la sentencia: "Para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que designa, como índice de referencia para la revisión periódica del tipo de interés aplicable a este préstamo, un índice establecido por una circular que fue publicada oficialmente y al que se aplica un incremento, es pertinente el contenido de la información incluida en otra circular de la que se desprende la necesidad de aplicar a ese índice, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar dicho tipo de interés con el tipo de interés del mercado. También es pertinente determinar si esa información es suficientemente accesible para un consumidor medio".

5.- La STJUE de 12 de diciembre de 2024, asunto c-300/23.

A nuestro juicio, la equívoca interpretación de la integración del preámbulo de la Circular 5/1994 en la transparencia y abusividad del IRPH ha quedado finalmente corregida por la última sentencia del TJUE, de fecha 12 de diciembre de 2024.

Las múltiples cuestiones planteadas por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de San Sebastián se agrupan por el TJUE en tres grupos: las referidas a la obligación de transparencia, cuestiones cuarta y sexta a décima y parte de la quinta; las referidas a la abusividad de la cláusula, cuestiones tercera y 11 a 18, y parte de la quinta; y las referidas a las consecuencias de la abusividad de la cláusula, cuestiones 19 a 22.

Con respecto a la obligación de transparencia material que venimos analizando, en su párrafo 81 la sentencia reitera que "en el caso de un contrato de préstamo a tipo de interés variable, en el que el valor exacto de este tipo de interés no puede determinarse respecto de toda la duración del contrato, es pertinente que el índice de referencia al que se remita ese contrato se haya establecido mediante un acto administrativo que haya sido objeto de una publicación oficial ya que, en principio, los prestatarios tienen de este modo acceso a información que puede permitir a un consumidor medio comprender el método de cálculo de este índice", por tanto, "la información acerca de determinados aspectos del contrato necesaria para que los potenciales prestatarios comprendan el alcance de la aceptación de una propuesta de contrato de préstamo puede provenir de elementos no facilitados directamente por el prestamista profesional, siempre que estos elementos están públicamente disponibles y pueda accederse a ellos, en su caso, a través de ciertas indicaciones dadas en tal sentido por el profesional (...) sin llevar a cabo una actividad que, por pertenecer al ámbito de la investigación jurídica, no pueda exigírsele razonablemente a un consumidor medio".

Y descendiendo al caso el TJUE aprecia que en el préstamo no existe referencia al BOE ni a la circular del BdE, lo que puede comprometer que los consumidores puedan adquirir conocimiento de esta información sin llevar a cabo una investigación jurídica que excede de lo que razonablemente puede exigirse a un consumidor medio.

Sobre que el índice IRPH es una TAE recuerda el TJUE la relevancia a efectos de transparencia de la mención del preámbulo de la Circular 5/94, que puede constituir un indicio pertinente para determinar la comprensión por un consumidor medio. Sin embargo, para el TJUE la utilización del IRPH como índice de referencia de préstamos a interés variable no parece que pueda mermar la posibilidad de comparar la propuesta de contrato con otras que no utilicen un índice que sea TAE, porque para esta comparación le basta con añadir al índice el diferencial propuesto. Sin que el que el IRPH sea una TAE pueda transformar el tipo de interés en una TAE que pueda desglosarse en interés propiamente dicho, comisiones y diferenciales y gastos, porque el índice, sea cual sea, solo tiene por finalidad establecer un método de cálculo contractual, sin modificar su naturaleza. Por ello concluye, en relación con la obligación de transparencia material que el requisito de transparencia derivado de estas disposiciones se cumple en la celebración de un contrato de préstamo hipotecario por lo que se refiere a la cláusula de ese contrato que prevé la adaptación periódica del tipo de interés tomando como referencia el valor de un índice oficial establecido mediante un acto administrativo, que incluye la definición de dicho índice, por el mero hecho de que ese acto y los valores anteriores del correspondiente índice hayan sido publicados en el diario oficial del Estado miembro de que se trate, sin que, en consecuencia, el prestamista esté obligado a informar al consumidor acerca de la definición de ese índice y de su evolución anterior, incluso si, debido a su método de cálculo, tal índice no se corresponde con un tipo de interés remuneratorio, sino con una Tasa Anual Equivalente (TAE), siempre que, debido a su publicación, esos elementos resulten suficientemente accesibles para un consumidor medio gracias a las indicaciones dadas en tal sentido por este profesional. En ausencia de esas indicaciones, incumbe al profesional ofrecer directamente una definición completa de ese índice y cualquier otra información pertinente, en particular por lo que se refiere a una eventual advertencia hecha por la autoridad que haya establecido dicho índice acerca de sus particularidades y de las consecuencias de este que puedan considerarse importantes para el consumidor con el fin de evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario que se le propone. En cualquier caso, incumbe al profesional ofrecer al consumidor toda la información que, en virtud de la normativa nacional aplicable en el momento de la celebración del contrato, esté obligado a proporcionar.

En relación a la abusividad de la cláusula la STJUE concluye que para apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que prevé la adaptación periódica del tipo de interés tomando como referencia el valor de un índice oficial, es pertinente el hecho de que esta cláusula se remita directa y simplemente a este índice, aunque de las indicaciones contenidas en el acto administrativo que estableció dicho índice resulte que, debido a las particularidades derivadas de su método de cálculo, sería necesario aplicar un diferencial negativo para ajustar la Tasa Anual Equivalente (TAE) de la operación en cuestión a la TAE del mercado, siempre y cuando el profesional no haya informado al consumidor acerca de tales indicaciones y de que estas no fueran suficientemente accesibles para un consumidor medio.

De donde se concluye que la transparencia en relación a la formación del índice, y a la necesaria aplicación de un diferencial negativo para compararlo con los intereses de mercado, excluiría la abusividad de la cláusula, así como el hecho de que esas TAE incluyan elementos derivados de cláusulas cuyo carácter abusivo se declare posteriormente no implica que la cláusula de adaptación del tipo de interés del contrato en cuestión deba considerarse abusiva y, en consecuencia, no pueda hacerse valer frente al consumidor.

Conclusión:

A nuestro juicio, la STJUE de 13 de julio de 2023 ha quedado matizada por la STJUE de 12 de diciembre de 2024, en relación a la cuestionada indicación del preámbulo de la Circular 5/1994 en el sentido de que el hecho de que el IRPH sea una TAE no determina por sí solo la falta de transparencia y abusividad del índice, ni impide la comparación con otros índices a los efectos de que el consumidor pueda valorar el real coste económico asumido por la obligación, pues éste lo determina el índice y el diferencial aplicado. Y el hecho de que el índice IRPH sea una TAE no permite desglosarlo en intereses, comisiones y gastos, ni se ve afectado porque algunas de las comisiones o gastos que integraron la información remitida por las entidades para su composición sean posteriormente al momento de la contratación, anuladas o declaradas abusivas, porque el índice al que se referencia un interés variable es un índice de cálculo de la evolución futura de tal interés, que por sí no es abusivo, si el consumidor puede conocer y comprender el método de cálculo y su significación económica en el contrato. La transparencia material sí determina, en cambio, la necesidad de que en el información suministrada al consumidor o facilitada de modo que pueda acceder fácilmente a su contenido publicado, se incorpore la advertencia contenida en el preámbulo de la Circular 5/1994 referida a la necesidad de aplicación de un diferencial negativo para la comparación del IRPH con los precios medios de mercado, dado que el IRPH es en sí una TAE.

QUINTO.- Validez de la cláusula IRPH en el contrato analizado.

El que haya existido opción por la parte apelante respecto de diversos tipos de financiación, no supone que el índice IRPH que se cuestiona haya sido individualmente negociado entre las partes, pues no es lo mismo elegir entre diversas ofertas que negociar el índice de referencia del interés variable. Ello hubiera exigido una actividad probatoria superior por parte de la entidad prestamista, que no ha sido practicada en los autos.

Tratándose por tanto de una condición general de la contratación, pese a referirse a elementos principal del contrato, procede que analicemos su carácter transparente, como paso previo al control de abusividad que se reclama.

Así en cuanto al del Tipo de Referencia al que se adiciona los respectivos diferenciales, señala la cláusula tercera bis, en la escritura, el tipo de interés de referencia será el "Tipo Medio de Préstamos Hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedido por las entidades de crédito en España.", publicado mensualmente por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado como referencia oficial.

En apartados posteriores, en el apartado c) continua señalando que, para el supuesto de que la referencia definida no pudiera aplicarse por cualquier causa, las partes convienen en que se utilizará el siguiente índice o tipo de referencia sustitutivos:

El "tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda publica de plazo entre 2 y 6 años".

Si la clave de la exigencia y facilitación de información como dice el TJUE reside en "el mero hecho de que ese acto y los valores anteriores del correspondiente índice hayan sido publicados en el diario oficial del Estado miembro de que se trate, sin que, en consecuencia, el prestamista esté obligado a informar al consumidor acerca de la definición de ese índice y de su evolución anterior (...) siempre que, debido a su publicación, esos elementos resulten suficientemente accesibles para un consumidor medio gracias a las indicaciones dadas en tal sentido por este profesional", en la escritura pública litigiosa efectivamente aparece explicado que el tipo de referencia, esto es, tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre del conjunto de Cajas de Ahorro, es justamente el publicado por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado.

Se permite con ello su acceso al prestatario medio sin requerir de especiales conocimientos o asignarle funciones complejas. Consideramos por tanto que esa esa mención de su publicación en el Boletín Oficial del Estado contenida en la escritura de préstamo que explícitamente informa al prestatario dónde poder consultar las variaciones del índice, integra el requisito establecido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en orden a exigir del prestamista que realice las oportunas indicaciones para permitir al consumidor acceder a la información sobre el índice que debe regular los intereses del crédito hipotecario que contrata.

Consultado el Boletín Oficial del Estado(BOE 18-04-2013) correspondiente al mes en que se contrató el préstamo litigioso( escritura de 30 de abril 2013) y el inmediatamente precedente(BOE 22-03-2013) aparecen efectivamente publicadas las correspondientes Resoluciones del Banco de España( Resolución de 21-03-2013 y Resolución 17-04-2013) por las que mensualmente se hacen públicos los índices de referencia oficiales para los préstamos hipotecarios a tipo variable destinados a la adquisición de vivienda y entre ellos el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre del conjunto de Entidades de Crédito. En tales resoluciones se hace constar que " La definición y forma de cálculo de estos índices se recoge en la Circular del Banco de España 5/2012, de 27 de junio (BOE de 6 de julio)

De este modo, la remisión contenida en la escritura al Boletín y su consulta permiten no sólo conocer exactamente valor del índice o IRPH aplicable en cada fecha (su publicación o actualización se realiza mensualmente), sino el valor de otros índices alternativos, y de igual modo, la remisión expresa a las Circulares del Banco de España (en concreto a la 5/2012, de 27 de junio (BOE de 6 de julio) permite al contratante conocer la definición del índice y su forma de cálculo, así como la indicación contenida en el preámbulo acerca de la conveniencia de aplicar un diferencial negativo al IRPH .

Por todo ello estimamos que no existe la denunciada falta de transparencia, por lo que resulta ocioso realizar el subsiguiente análisis referido a su carácter abusivo.

SEXTO- Costas del recurso de apelación. Dudas de derecho.

Habida cuenta las numerosas cuestiones prejudiciales incluso planteadas por el mismo Tribunal Supremo acerca de la validez de la cláusula de IRPH entiende la Sala existen dudas más que justificadas de derecho que impiden la imposición de las costas por el recurso interpuesto en su día dado el estado de la cuestión en aquella época y la disparidad de criterios jurisprudenciales y numerosas cuestiones prejudiciales planteadas por lo que es de aplicación la excepción de dudas de derecho que dispensa de la imposición de las mismas contemplada en el artículo 394 y 398 de la Lec.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente