Sentencia Civil 358/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 127/2024 de 19 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Motivos del recurso.

La representación procesal de Luis Manuel interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la vulneración de la situación real o de hecho de la custodia de las hijas durante algunos periodos.

En la sentencia de 4 de octubre de 2018 se acordó mantener la guarda y custodia de los hijos en favor de la madre, fijando una pensión de alimentos a cargo del padre de 150€ por cada uno. Sin embargo, ha habido periodos en que los hijos, es el caso de Genoveva y Custodia, han estado conviviendo con el padre, por lo que reclamaba que la pensión que abonaba el padre la hiciera efectiva la madre, para evitar un enriquecimiento injusto.

Las hijas citadas convivieron con el padre desde julio de 2019 hasta diciembre de 2019, y de forma ininterrumpida desde julio de 2020 hasta la actualidad, la hija Genoveva vive con el padre, manifestando que ha sido en las Navidades de 2023 cuando se ha ido a vivir a casa de los padres de su novio, siendo su intención continuar la convivencia con el progenitor.

Así consta en la solicitud de empadronamiento que los progenitores formularon para que Custodia e Genoveva vivieran con el padre. El documento lo firmaron en octubre, pero de hecho las hijas convivían con el padre desde julio de 2019, donde permanecieron hasta diciembre de 2019.

La hija Genoveva vive con el padre desde julio de 2020 hasta el día de hoy, y así consta en el Padrón Municipal de DIRECCION000.

Alegó también el error en la apreciación de la prueba y la infracción del artº 7 del CC.

La hija Genoveva ha convivido de forma estable con el padre desde el mes de julio de 2020, hasta la última Navidad de 2023, en que de forma provisional se fue con los padres del novio. Pero sigue conviviendo con el padre, y al terminar sus estudios de enfermería trabaja en el Hospital DIRECCION001.

En estos casos, si se mantiene la obligación de pago de la pensión de alimentos se generaría un enriquecimiento injusto, en contra del artº 7 del CC, con indudable abuso del derecho.

Terminaba solicitando que se revocase la sentencia de instancia, y al haber convivido la hija Genoveva con el padre desde el 16 de enero de 2020 hasta su alta laboral el 16 de enero de 2023, se acuerde que sea la madre, Genoveva quien deba pagar la pensión de alimentos en la cantidad de 150€ mensuales actualizables anualmente conforme al IPC, con efectos retroactivos en la cuenta bancaria que designe el padre, o subsidiariamente desde la interposición de la demanda.

El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación y dio traslado a la demandada, que formuló escrito de oposición, mostrando su conformidad con la sentencia de instancia.

Consideró que no constaba ningún documento oficial que acreditara el cambio de domicilio de las hijas, pues los que se aportaron con la demanda fueron impugnados de contrario. Lo único que se adjuntó fue un impreso de solicitud, sin acompañarse los correspondientes certificados oficiales de empadronamiento, lo que se prueba con los documentos aportados con la contestación a la demanda.

En cuanto a la testifical de la hija Genoveva, ha de tenerse en cuenta la animadversión que ha mostrado contra la madre en los procedimientos civiles y penales que ha intervenido, frustrando una posible condena penal por impago de pensiones.

El Procedimiento se ha dilatado en el tiempo por varias incidencias, pero si la hija convive de forma ininterrumpida con el padre desde julio de 2020, fue en ese momento cuando tenía que haber solicitado el cambio de custodia y la pensión de alimentos, y no un año después.

De otro lado, el actor ocultó que la hija mayor estaba trabajando desde enero de 2023.

No concurría el error en la apreciación de la prueba en la sentencia dictada.

Esta parte admitió la eliminación de la pensión de alimentos de la hija Genoveva a favor de la madre, con objeto de llegar a un acuerdo. Por tanto, no concurre mala fe, ni el enriquecimiento injusto, al no haber percibido cantidad alguna en el periodo discutido, ni ha sido objeto de reclamación en ulteriores ejecuciones.

No existen cobros indebidos, los pocos que se ejecutaron se anularon y no se llegaron a percibir.

Los efectos retroactivos de la pensión de alimentos no proceden, al no establecerse pensión alguna.

Solicitaba finalmente la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Decisión de la Sala.

El demandante en este procedimiento formalizó el recurso de apelación, alegando la vulneración de la situación real o de hecho de la custodia de las hijas que no han convivido todo el tiempo con la madre, pese a tener su custodia, sino desde julio de 2019 a diciembre de ese año, las dos; y desde julio de 2020 hasta la actualidad la hija mayor.

Alegó también el error en la apreciación de la prueba y el enriquecimiento injusto de la progenitora si no se descuentan las pensiones de alimentos correspondientes a dichos periodos, debiendo la madre pagar la pensión de alimentos de 150€ mensuales actualizables conforme al IPC en la cuenta designada por el progenitor.

La demandada se opuso al recurso e interesó la confirmación de la sentencia.

Se trata de la Modificación de Medidas adoptadas en la sentencia de 4 de octubre de 2018, respecto a la pensión de alimentos establecida a favor de las hijas mayores, Genoveva y Custodia. La referida sentencia introdujo un acuerdo suscrito por ambos litigantes, según el cual la pensión de alimentos de los hijos sería de 150€ mensuales, a cargo del progenitor, y los gastos extraordinarios por mitad.

Para que pueda operar la Modificación de Medidas definitivas de una sentencia anterior, según la doctrina jurisprudencial, es preciso:

(..)" Los artículos 90 y 91 C. C. y 775 LEC exigen, para que la modificación de las medidas definitivas judicialmente establecidas pueda tener lugar, que exista mutuo acuerdo entre las partes o que se determine judicialmente, en procedimiento contencioso, pero para ello es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos "alteraciones sustanciales" recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado". ( SS de las AAPP de Ciudad Real de 2 de julio de 2020 ROJ 1178/2020 y en el mismo sentido la de la A.P de Madrid de 27 de noviembre de 2020 ROJ 14226/2020).

Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : «A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: »"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".( S.T.S 13 de diciembre de 2017 ROJ 4372/2017).

En este caso la Modificación de Medidas que se pretende se refiere a la pensión de alimentos de las hijas Genoveva y Custodia, que durante un largo periodo de tiempo, según el relato de la demanda, habían convivido con el progenitor: las dos desde el mes de julio de 2019 al mes de diciembre de ese año, y la mayor Genoveva desde esa última fecha hasta la actualidad, indicando que en la Navidad de 2023 se fue a vivir con su pareja en la casa de los padres de él, y que en enero de 2023 la hija tuvo el alta laboral en el Hospital DIRECCION001 de Granada.

Partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)"La cuestión controvertida ha sido abordada por la sentencia 6/2024, de 8 de enero, que sintetiza la doctrina jurisprudencial al respecto en los términos siguientes: "En la sentencia 412/2022, de 23 de mayo, abordamos la cuestión debatida en el proceso en los términos siguientes: ""(i) Los alimentos cuando se fijan, por primera vez, se devengan desde la fecha de interposición de la demanda en aplicación del art. 148.1 CC, incluso cuando sean establecidos por la Audiencia, al haber sido desestimados por el juzgado. "En este sentido, nos hemos pronunciado, por ejemplo, en la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre, que reproduce la doctrina de la sentencia 86/2020, de 6 de febrero, cuando señala: "'Sobre la cuestión controvertida, relativa a la aplicación de la retroactividad limitada de los alimentos determinada en el art. 148 CC, debe de destacarse la reciente sentencia de esta sala STS 86/2020, de 6 de febrero, que ha venido a determinar: "[...] cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( art. 148 del C. Civil) ". "En igual sentido la sentencia invocada por el recurrente, de 17 de enero de 2019, cuando declara que "será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación ...". "Siguiendo esta doctrina jurisprudencial, debemos entender que se acierta en la sentencia recurrida cuando se fijan los alimentos desde la interposición de la demanda, dado que la sentencia de la Audiencia Provincial es la primera sentencia que fija los alimentos, ya que la sentencia del juzgado no los fijaba y dejaba sin efecto los establecidos en el auto de medidas'. "En este mismo sentido, relativo a que los alimentos se devengan desde la interposición de la demanda en primera instancia, las sentencias 483/2017, de 20 de julio, 183/2018, de 4 de abril y 32/2019, de 17 de enero. "(ii) Cuando los alimentos fijados en primera instancia se elevan o reducen en segunda instancia, el importe fijado por el tribunal provincial se devenga desde la fecha de la sentencia de la alzada, no desde la dictada en primera instancia. En efecto, ya sea por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, '[...] cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente' ( sentencias 162/2014, de 26 de marzo y 573/2020, de 4 de noviembre). "Por eso, la elevación de cantidad fijada en apelación solo opera desde la fecha de la sentencia de la Audiencia, así nos pronunciamos en la sentencia 575/2019, de 5 de noviembre, en la que señalamos: "'En la sentencia recurrida se aumenta la pensión de alimentos, y se determina su pago desde la interposición de la demanda, en contra de lo determinado jurisprudencialmente ( sentencia 459/2018 de 18 de julio, entre otras). "Es doctrina de esta sala (sentencias de 15 de junio de 2015 y 26 de marzo de 2014) que de acuerdo con los arts. 774.5 LEC y 106 del C. Civil, las resoluciones que modifiquen los alimentos solo son operativas desde que se dicten, por lo que la cantidad que se fija en apelación solo es exigible desde la fecha de la sentencia de segunda instancia. "En base a lo expuesto, al asumir la instancia esta sala, debe declarar que la cantidad de 400 euros de alimentos deberá abonarse desde la fecha de la sentencia de segunda instancia, para no incurrir en retroactividad'. "De igual manera, nos expresamos en la sentencia 32/2019, de 17 de enero, en la que resolvimos: "'La aplicación de la anterior doctrina determina que, en este caso, el motivo haya de ser estimado ya que la sentencia recurrida eleva la pensión de alimentos para la menor a la cantidad de 300 euros mensuales y acuerda que el efecto de dicho incremento ha de retrotraerse al momento de interposición de la demanda (31 de julio de 2014) cuando la solución seguida por la jurisprudencia de esta sala da lugar a que el incremento tenga efecto exclusivamente desde la fecha del auto de complemento de la sentencia dictada por la Audiencia, que fue el que ha dado lugar a dicha elevación (3 de abril de 2018)'. "Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', razones que llevaron a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente. "En el mismo sentido, además de las citadas, las sentencias 389/2015, de 23 de junio y 183/2018 de 4 de abril. "(iii) Las sucesivas modificaciones de la cuantía de los alimentos, en virtud de procedimientos de revisión por alteración sustancial de circunstancias, desencadenan su eficacia a partir del momento en que fueron dictadas. "Así, en las sentencias 86/2020, de 6 de febrero y 644/2020, de 30 de noviembre, proclamamos: "'Esta Sala mantiene una doctrina constante en relación con la retroactividad de la pensión alimenticia, entendiendo que cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije (si es diferente a la de primera instancia), opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación'. "(iv) Todo ello, sin perjuicio de descontar las cantidades abonadas en concepto de alimentos por el condenado a su abono para evitar pagos duplicados de la misma prestación. "Así, en la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre, dijimos: 'Sin embargo, sí debe estimarse parcialmente el motivo, en el sentido de que habrá de descontarse lo pagado en concepto de alimentos en virtud de medidas coetáneas a la interposición a la demanda, tal y como se solicita, para evitar el pago duplicado ( sentencia 600/2016, de 6 de octubre, y las que ella cita)'. ( STS de 9 de abril de 2024 ROJ 1954/2024.

De otro lado, como destaca la STS de 21 de febrero de 2024 ROJ 981/2024:

(..)"En el caso resuelto por la sentencia 147/2019, de 12 de marzo, una de las citadas por el recurrente, en el que la sentencia de apelación confirmó la sentencia de primera instancia que declaró extinguida una pensión alimenticia y condenó a la madre a devolver las cantidades abonadas por el padre desde el momento en que el hijo alimentista mayor de edad y con ingresos propios había dejado de convivir con aquella, dijimos, desestimando el motivo del recurso de casación en el que la condenada alegaba la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial que rechaza la devolución de los alimentos consumidos en necesidades perentorias, que la recurrente había dejado de estar legitimada para percibir la pensión alimenticia, al amparo del arts. 93.2 CC, por haber desaparecido los condicionantes fácticos en orden a su subsistencia, ya que su hijo mayor de edad gozaba de ingresos propios y había dejado de convivir con ella, añadiendo que, desde el cese de dicha convivencia, el único legitimado para reclamar alimentos a su progenitor era él, al ser mayor de edad. Y en el caso resuelto por la sentencia 223/2019, de 10 de abril, también citada por el recurrente, reiteramos dicha doctrina. A la que nos hemos referido de nuevo, ya más recientemente, en las sentencias, 1196/2023, de 20 de julio, y 1072/2023, de 3 de julio, en las que hemos vuelto a vincular la obligación de devolver las cantidades percibidas como pago de la pensión alimenticia, entre otros, con los supuestos en los que concurre una situación objetivamente constatable de pérdida sobrevenida de la legitimación del progenitor demandado para percibir una contribución de alimentos por ausencia de convivencia con los hijos mayores de edad económicamente independientes ( art. 93.2 CC) . Pues bien, el del caso es uno de esos supuestos, ya que, como declara la sentencia de primera instancia y asume la de apelación, "ha quedado acreditado, ni siquiera se ha discutido, que la hija de los litigantes, en julio de 2013, se hallaba efectivamente incorporada al mercado laboral, aún (sic) con las dificultades propias del momento, optando por una vida independiente y cesando la convivencia en el domicilio de la demandada". Se sigue de lo anterior, como también dice el recurrente con razón, que, entre agosto de 2013 y julio de 2016, la recurrente percibió la pensión sin justificación ni causa legal, conforme al artículo 93.2 CC, por haber desaparecido los condicionantes fácticos en orden a su subsistencia".

En el mismo sentido:

(..)"En el concreto caso de la sentencia 459/2018 de 18 de julio, de modificación de medidas por cambio de residencia, de menor de 17 años, pasando de custodia materna a paterna, resolvimos que: "[...] debe concluirse que no se está declarando la retroactividad de la pensión alimenticia, sino que se fija como fecha a partir de la cual debe abonar la madre la pensión, la de septiembre de 2015 (fecha posterior a la presentación de la demanda), que es el mes en el que la menor pasó a vivir con su padre, por expreso deseo de la menor y por acuerdo escrito y temporal de padre y madre, mientras se sustanciaba el procedimiento, lo cual es plenamente compatible con el art. 106 en relación con el art. 148, ambos del C. Civil, por lo que en este aspecto se desestima el motivo". "(v) No procede la devolución de los alimentos consumidos aunque la obligación de prestarlos fuera reducida o extinguida. "Dicha regla es manifestación de una reiterada doctrina de este tribunal que se remonta a la antigua sentencia de 18 de abril de 1913, que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897, citadas en las sentencias de 202/2015, de 24 de abril y 573/2016, de 29 de septiembre, conforme a la cual los alimentos no tienen efectos retroactivos, "de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida". ( STS 483/2017, de 20 de julio y 630/2018 de 13 de noviembre). Su fundamento se encuentra en el carácter consumible de los mismos ( sentencias 600/2016, de 6 de octubre 2016 y 147/2019, de 12 de marzo)". La doctrina se reproduce en sentencias ulteriores 914/2022, de 15 de diciembre y 1429/2023, 17 de octubre"( STS de 8 de enero de 2024 ROJ 32/2024).

Tendremos en cuenta la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado.

Se aportó una extensa documental con la demanda de la que se infiere que las hijas Genoveva y Custodia se fueron a vivir con su padre desde el mes de julio de 2019 al mes de diciembre de ese año. Esta documental fue impugnada por la demandada. Consta así mismo la solicitud de ambas hijas para empadronarse en el domicilio paterno, en DIRECCION000. Pero no se ha aportado la resolución del referido Ayuntamiento, autorizando el empadronamiento.

Genoveva también declaró por escrito que continuó viviendo con su padre desde el mes de julio de 2020 hasta el 15 de julio de 2021, siendo esta decisión de carácter voluntario, y consta que desde el 16 de enero de 2023 esta hija se dio de alta en su trabajo, ya indicado en el Hospital DIRECCION001 de Granada, viviendo de forma independiente con su pareja.

Es por ello que, como concluye la sentencia de instancia se extingue la pensión de alimentos de la hija mayor, Genoveva, sin que, conforme a la doctrina expuesta tenga efectos retroactivos esta declaración, pues los alimentos se tienen por consumidos según reiterada doctrina del TS.

En el caso de la hija Custodia, si damos validez a las declaraciones de la misma, solo desde julio de 2019 a diciembre del mismo año convivió con el padre, y no consta que se hubiera empadronado en el domicilio paterno. De forma que no se ha acreditado el cambio de circunstancias que debe mantenerse en el tiempo, de manera estable, que generen una alteración esencial, para que sea la madre la que abone la pensión de alimentos que solicita el recurrente.

De todos modos cuando se produjo el cambio de domicilio, si es que tuvo lugar, en las condiciones anteriormente indicadas, sería el momento de interesar la pensión de alimentos de la hija, que hasta entonces no la tenía concedida, por estar bajo la custodia de la madre, o conviviendo con ella según se estableció en la sentencia que intenta modificarse.

Así lo ha declarado la juzgadora de instancia, que ha considerado improcedente este procedimiento para reclamar la compensación de los alimentos debidos.

(..)"- A partir de tal dato fáctico resulta de sumo interés traer a colación la sentencia 156/2017, de 7 de marzo , para entender la legitimación de la recurrente para ser perceptora de la pensión alimenticia, aunque destinada a contribuir a las necesidades de tal naturaleza de sus hijos mayores de edad. Afirma lo siguiente: "La ley 11/1990, de 15 octubre, añadió el párrafo segundo del artículo 93 CC , incorporando que se permitiese fijar los alimentos de los hijos mayores de edad en la propia sentencia que resuelve el proceso de nulidad, separación o divorcio. "En concreto, establece que "si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código .". "La doctrina ofreció varias razones para justificar esta previsión normativa. Ya por economía procesal, para evitar otro proceso, este de alimentos a instancia de los hijos. Ya para evitar que éstos tuvieran que enfrentarse con los padres o con alguno de ellos. En cualquier caso daba respuesta a una necesidad social acuciante, que era proteger al hijo que, aún siendo mayor de edad, no era independiente económicamente y habría de convivir con alguno de sus progenitores. " Este párrafo del artículo 93 CC ha dado lugar a cuestiones muy controvertidas, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial. La que es relevante a efectos del recurso, y de otra parte la más cuestionada, es la relativa a la legitimación del progenitor que reclama alimentos en el proceso matrimonial a favor del hijo que convive con él. "Se ha cuestionado si se trata de una legitimación directa o indirecta, y si fuese esta última si es legitimación por sustitución o legitimación representativa. "Asimismo han existido corrientes doctrinales y jurisprudenciales que han buscado justificación a la legitimación. Destacan las que la basan en las cargas de matrimonio o las que creen que existe un derecho de reembolso del progenitor conviviente. "El origen del problema se encuentra en que el artículo 93.2 CC establece como requisitos para su aplicación los siguientes: (i) que los hijos mayores carezcan de ingresos propios, lo que se interpreta por doctrina y jurisprudencia en sentido amplio, esto es, no como una falta total de ellos sino que sean insuficientes; (ii) que los hijos mayores convivan en el domicilio familiar, lo que también ha merecido una interpretación extensa. "El primer requisito no hacen más que reconocer el derecho de alimentos de los hijos mayores en virtud del artículo 143 CC , siendo ellos, pues, los necesitados. "El segundo requisito, que es la novedad, justifica el nuevo cauce procesal para reclamar los alimentos de los hijos mayores, en concreto que se fijen en el proceso matrimonial. "Tiene el precepto la laguna de no concretar, dentro del proceso matrimonial, la legitimación para reclamarlos. "Se echa en falta la existencia de una norma, como sucede en otros ordenamientos, que expresamente conceda legitimación al progenitor conviviente con el hijo mayor de edad para solicitar la contribución del otro en el sostenimiento del hijo. "Así aparece en el artículo 295 del Code Francés, tras la reforma del 11 de junio de 1975, al disponer: "el padre que asuma a título principal la carga de los hijos mayores de edad que no pudieran por ellos mismos satisfacer sus necesidades, podrá solicitar a su cónyuge que le haga una aportación a su manutención y su educación ". "En el mismo sentido lo dispone el artículo 155 del Código Civil Italiano, y dentro de España el artículo 233- 4 del Código Civil de Cataluña , al disponer que la autoridad judicial, "a instancia del cónyuge con quien los hijos convivan", pueden acordar alimentos para los hijos mayores de edad emancipados teniendo cuenta lo establecido en el artículo 237-1. "Prevén, pues, una legitimación directa del progenitor conviviente. "A consecuencia de la citada laguna ha tenido que ser la jurisprudencia la que haya tenido que decidir la cuestión, y así lo hace la sentencia 411/2000, de 24 abril , ampliamente comentada por la doctrina científica y citada en todos los recursos sobre la materia. En el presente litigio la cita tanto la parte recurrente como la recurrida. "En esta sentencia se declara la exclusiva legitimación del progenitor conviviente en lo que se refiere a los alimentos del hijo mayor de edad, pero naturalmente siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el precepto tal como se interpretan jurisprudencialmente. "Por tanto la sentencia 411/2000, de 24 de abril , seguida por la 432/2014, de 12 julio , ha supuesto un cambio del estado de la cuestión al dejar claro que la legitimación la tiene el progenitor que convive con el hijo mayor, que es lo ahora relevante, sin entrar en opiniones doctrinales todas dignas de consideración." Más adelante añade que el hecho de que se decida en el proceso matrimonial sobre los alimentos de los hijos mayores se fundamenta no en el derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, que es indudable, sino "a la situación de convivencia en que se hayan respecto a uno de sus progenitores". Por tanto, desde que los hijos de la recurrente alcanzaron la mayoría de edad, la legitimación de ella para percibir la pensión alimenticia se fundó en la previsión del art. 93.2 CC . 3.- También conviene traer a colación la sentencia 483/2017, de 20 de julio , que, al decidir sobre los efectos temporales de la sentencia que extingue la obligación alimenticia, contiene la siguiente declaración: "Es doctrina reiterada de esta sala que "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente" ( sentencias 3 de octubre 2008 ; 26 de marzo 2014 ; 25 de octubre 2016 ). "Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente. "En segundo lugar, es también reiterada doctrina, desde la vieja sentencia de 18 de abril de 1913 , que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897 , citadas en la de 24 de abril de 2015 y 29 de septiembre de 2016 , que los alimentos no tienen efectos retroactivos, "de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida". 4.- Apréciese que se afirma pensiones percibidas y se añade "por supuesto consumidas". Y es que el efecto no retroactivo de la modificación de alimentos ( SSTS 26 -marzo- 2014 ; 23 de junio de 2015 y 6 de octubre 2016 ) tiene sus raíces en el carácter consumible de los mismos. De ahí, que las sentencias que, tratándose de hijos mayores de edad y litigios entre los progenitores, han fijado el efecto de la modificación de la pensión alimenticia desde la fecha de la sentencia se hayan dictado en supuestos en que los alimentos habían sido consumidos por los hijos beneficiarios ( sentencias 661/2015, de 2 de diciembre , y 483/2017, de 20 de julio ) por seguir conviviendo con su progenitor. 5.- Sin embargo, en el caso sometido a la decisión de la sala, y desde el escrupuloso respeto a los datos fácticos de la sentencia recurrida, lo que consta es que el hijo Fulgencio goza de ingresos propios y dejó de convivir con su madre; por lo que la cuestión no gira alrededor de las necesidades. ( STS de 12 de marzo de 2019 ROJ 869/2019).

Por tanto, si la hija mayor, Genoveva ya no convive con el padre, sino que tiene independencia económica, y en relación a Custodia no consta que conviva con el progenitor, éste carece de legitimación para reclamar los alimentos percibidos, que, en cualquier caso no tienen el carácter retroactivo anteriormente indicado.

Así lo ha declarado la sentencia de instancia, por lo que no concurre el error en la apreciación de la prueba.

Tampoco se aprecia el enriquecimiento injusto o el abuso de derecho:

(..)"La doctrina jurisprudencial de esta Sala se mueve en esta dirección proclamando, a veces de modo explícito y terminante y otras de forma implícita, que la interdicción del enriquecimiento injusto tiene en nuestro ordenamiento jurídico el valor de un auténtico principio general del Derecho (entre otras las SSTS de 12 de enero de 1943, 23 de noviembre de 1946, 22 de diciembre de 1962, 1 de diciembre de 1980, 12 de julio de 2000, 28 de febrero de 2003, 6 de febrero de 2006 y 19 de julio de 2012). Además, se trata de una institución jurídica reflejada en numerosos preceptos legales, aunque de forma inconexa ( Sentencia de 1 de diciembre de 1980, con cita de la anterior de 12 de enero de 1943). Desarrollando esta distinción afirmamos en nuestras sentencias 261/2015, de 13 de enero y 729/2020, de 5 de marzo: "Como principio general del derecho, cuya formulación sería "nadie debe enriquecerse injustamente o sin causa a costa de otro", se aplica de forma subsidiaria, en defecto de ley y de costumbre, y también informa el Derecho patrimonial, para evitar que puedan producirse enriquecimientos injustos, y contribuye a su interpretación en tal sentido. Como institución jurídica autónoma (enriquecimiento sin causa), y sin perjuicio de las eventuales previsiones legales, su aplicación descansa sobre la concurrencia de un elemento económico (la ganancia de uno, correlativa al empobrecimiento de otro, mediando un nexo de causalidad entre ambas), y una condición jurídica (la ausencia de causa justificativa)". 5.- De la anterior caracterización se desprenden los requisitos de deben concurrir para la prosperabilidad de la acción, según reiterada jurisprudencia. La sentencia de 31 de marzo de 1992 resumía esa jurisprudencia: "los requisitos necesarios para la apreciación del enriquecimiento injusto son: a) Aumento del patrimonio del enriquecido; b) Correlativo empobrecimiento del actor, representado por un damnum emergens o por un lucrum cesans; c) falta de causa que justifique el enriquecimiento, y d) inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del principio". En términos similares se pronuncian las sentencias 221/2016 de 7 de abril, 887/2011, de 25 de noviembre y 529/2010, de 23 de julio. 6.- El "enriquecimiento" del demandado debe consistir en cualquier provecho o utilidad patrimonial o económica, y puede tener lugar aumentando su patrimonio ( lucrum emergens) - por vía de incremento del activo o por vía de la disminución del pasivo - o evitando su disminución ( damnum cesans) - v.gr. gasto hecho por un tercero en provecho del demandado -. Este enriquecimiento puede surgir por el solo hecho del desplazamiento patrimonial indebido, incluso con ignorancia o buena fe del beneficiario ( sentencia de 12 de junio de 1955), ya que la doctrina del enriquecimiento injusto no requiere para su aplicación que exista mala fe, negligencia o un acto ilícito por parte del enriquecido, sino que es suficiente el hecho de haber obtenido una ganancia indebida, lo cual es compatible con la buena fe ( sentencia de 31 de marzo de 1992). 7.- Aquel "enriquecimiento" debe tener lugar "a costa de otro", que correlativamente sufre un "empobrecimiento", esto es, un sacrificio o disminución patrimonial, sea por la vía de una salida de activo o valor patrimonial ( damnum emergens) o por la no obtención de un lucro que jurídicamente le hubiera correspondido ( lucrum cesans). En otros términos: el empobrecimiento puede tener lugar provocando un detrimento patrimonial o frustrando una ganancia ( sentencia 557/2010, de 27 de septiembre). 8.- Es necesario que entre el enriquecimiento y el correlativo empobrecimiento exista una relación o nexo causal, bien directo (desplazamiento patrimonial inmediato), bien indirecto (la salida o disminución del patrimonio del perjudicado no es simultánea e inmediata a la entrada o aumento del patrimonio del beneficiario, sino a través de un tercero o transmisión intermedia). 9.- Además, es esencial la falta o ausencia de causa del enriquecimiento patrimonial, esto es, que el enriquecimiento carezca de justificación o razón jurídica suficiente. Se produce una atribución patrimonial o un desplazamiento de un activo o valor económico de un patrimonio a otro sin justa causa, esto es, sin que exista entre las partes un negocio jurídico válido y eficaz o una disposición legal que autorice o legitime aquella atribución o desplazamiento patrimonial. Por tanto, como afirma la sentencia 221/2016, de 7 de abril ( con cita de la núm. 387/2015) "no hay tal falta de causa cuando la atribución patrimonial corresponde a una relación jurídica patrimonial o a un precepto legal, pues cuando existe un contrato válido o cuando el legislador, por razones de interés social, tolera consecuencias, provechos o ventajas patrimoniales en casos concretos, no puede sostenerse que los beneficiados indirectamente por ella se enriquezcan injustamente".( STS de 24 de junio de 2020 ROJ 2070/2020).

Los argumentos que venimos exponiendo nos llevan a concluir que no concurren los requisitos anteriormente expuestos para apreciar el enriquecimiento injusto, a la vista de la doctrina reiterada sobre la no retroactividad de los alimentos por ser consumidos.

Se desestima el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

TERCERO.-Las costas de esta alzada se impondrán al apelante, conforme al artº 398.1 de la Lec.

No se hará mención al depósito preceptivo, porque el recurrente tiene reconocido el Beneficio de Justicia Gratuita.

Vistos los preceptos transcritos