Sentencia Civil 359/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 491/2023 de 19 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de Maximiliano interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la vulneración del derecho fundamental a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa, reconocido en el artº 24 de la CE, en lo relativo a la inadmisión de la exploración del menor. Así mismo adujo la oposición de la sentencia en relación a la interpretación del artº 92.6, 94, 154, y 158 del CC, respecto al interés del menor que debe prevalecer en las decisiones que puedan afectarle, debiendo oírlo cuando tenga suficiente juicio, y en todo caso cuando alcance los doce años.

Este procedimiento se inicia para conseguir el cambio de la custodia compartida, aunque fue fomentada por la progenitora cuando el niño tenía 10 años, y para que pudiera compartir su estancia con ambos progenitores. No obstante, la convivencia con el padre se ha hecho inviable para el menor, porque relata que el progenitor consume alcohol y ha llegado a conducir bajo los efectos de las bebidas alcohólicas. El menor ha dicho que no quiere volver con el padre porque se siente abandonado por él, y por la mala relación existente entre ambos, creándose grandes discusiones entre ellos.

Por ello se solicitó la exploración del menor, que al tiempo de la celebración del juicio oral ya tenía 14 años. La prueba fue desestimada en la instancia, y el Ministerio Fiscal indicó que no era necesaria.

Entendía la recurrente que se había infringido el artº 92.1 del CC, y la Ley Orgánica de Protección Jurídica al menor; la Convención sobre Derechos del Niño y legislación concordante, al no haberse oído al menor.

Adujo así mismo la infracción del principio de protección del interés del menor, y la inaplicación incorrecta del artº 92,6 y 8 del CC, pues no se ha tenido en cuenta la mala relación del menor con el padre y la falta de diálogo entre los progenitores, para mantener la custodia compartida.

El progenitor ha imputado a la madre la actitud del menor, cuando ella desde el principio abogaba por la custodia compartida.

Alegaba también el error en la apreciación de la prueba, pues el menor es contundente en el hecho de que prefiere vivir con su madre, frente a la inestabilidad que tiene en casa del progenitor, debido a las continuas discusiones, y el consumo de alcohol del padre. Con la edad del menor, sin duda hay que atender a sus deseos, que no son caprichosos ni carentes de sentido.

Había que tener en consideración la sobrada capacidad de la madre para ejercer la guarda y custodia del menor, aparte su actividad laboral y los horarios de trabajo.

El progenitor reconoció en el acto de la vista que le gritaba al menor, y que si lo consideraba oportuno continuaría gritándole. De otro lado, el padre trabaja desde las 7 de la mañana a las siete de la tarde, y la mayor parte del tiempo el menor está solo, incluso los fines de semana. Tampoco se ha puesto el progenitor en contacto con el centro escolar en el que estudia el menor, según ha certificado la tutora en el curso 2022/2023. Este hecho también lo reconoció el progenitor en la vista oral.

El interés superior del menor ha de prevalecer, y es la consideración primordial para adoptar las medidas que le afecten, pero la sentencia solo ha tenido en cuenta el informe psico social, que propone que se mantenga la custodia compartida.

Se alegó también la infracción del artº 218 de la Lec, pues la sentencia no está suficientemente motivada y no tiene en cuenta la totalidad de las pruebas practicadas, y la negativa a explorar al menor. Por ello la sentencia adolece de la fundamentación jurídica suficiente, y ha tenido en cuenta únicamente el informe psicosocial, cuando el Juez no está vinculado por este informe, según la doctrina jurisprudencial.

Por todo ello solicitaba que se le atribuyese la guarda y custodia exclusiva a la madre, estableciendo un régimen de visitas ordinario los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes por la mañana, en que el padre reintegrará al menor a dicho Centro, al comienzo de las clases.

Las vacaciones de Semana Santa y Navidad serían por mitad, y las de verano se dividirán en seis periodos. En los puentes escolares los menores permanecerán con el progenitor con el que estén ese fin de semana.

Las entregas y recogidas del menor se realizarán siempre que sea posible en el centro escolar, y cuando no lo sea, en el domicilio de la madre, personalmente por el padre o por un familiar paterno de confianza. En los periodos vacacionales, los primeros corresponderán a la madre en los años impares, y al padre en los pares.

El progenitor deberá abonar una pensión de alimentos al menor, que a falta de la determinación de la capacidad económica de éste será del 25% de sus ingresos netos mensuales, sin perjuicio de que se determine una cantidad fija en ejecución de sentencia. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores. Esta pensión se hará efectiva desde la interposición de la demanda.

El Juzgado admitió a trámite el recurso y dio traslado al demandado y al Ministerio Fiscal.

El demandado formuló escrito de oposición, alegando que había que tener en cuenta la doctrina del TS sobre la custodia compartida, cuando el menor la rechazaba, teniendo en cuenta siempre el interés de éste. A parte de ello el interés del menor no ha de coincidir necesariamente con su voluntad, pues puede estar condicionado por un progenitor en perjuicio del otro.

La sentencia tiene en consideración la anterior doctrina, valorando el informe psicosocial, que pone de manifiesto la capacidad de ambos progenitores para educar y atender a su hijo, la disponibilidad de una red de apoyos, y la estabilidad laboral y económica. Además, el menor tiene unas rutinas normalizadas con ambos progenitores en los dos espacios de convivencia.

El menor ha sido escuchado por el equipo psicosocial en diversas ocasiones, aparte del informe forense elaborado por el IML, y el de la psicóloga de TAXO, siendo recomendable que las exposiciones de los menores sean las mínimas posibles. Además, consta el informe elaborado por la trabajadora social de DIRECCION000, en coordinación con la psicóloga del equipo, que ha mantenido la entrevista con el menor. Estos informes son coincidentes, en cuanto a la ausencia de sintomatología negativa en las relaciones del menor con el progenitor, inexistencia de secuelas psíquicas y la recomendación de que se mantenga la custodia compartida.

Interesaba finalmente la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Esta Sala acordó el recibimiento a prueba, respecto a la exploración del menor, por Auto de 5 de septiembre de 2024, señalándose fecha para su celebración. La exploración tuvo lugar el día señalado al efecto, y quedaron los autos pendientes de resolución del recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

El primer motivo del recurso, como queda dicho, se refiere a la vulneración de la tutela judicial efectiva, al no utilizarse los medios de prueba pertinentes. El examen y la exploración del menor, solicitada y denegada en la instancia, suponía, además, la vulneración de los artºs 92.6, 94, 154 y 158 del CC, debiendo prevalecer el interés del menor.

(..)". Ante todo conviene recordar con las sentencias 782/2007, de 10 de julio , y 842/2010, de 22 de diciembre , que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa, constitucionalizado en el art. 24 CE y ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo a la defensa implica garantizar a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses y consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Tribunal, pero ello no supone desapoderar a los órganos jurisdiccionales de su competencia para apreciar la pertinencia. Se trata de un derecho sujeto a los siguientes límites: 1) Pertinencia, ya que no existe un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el thema decidendi, pues lo contrario significaría que se pudiese alargar indebidamente el proceso o que se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad. 2) Diligencia, toda vez que tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto de su ejercicio, lo que conlleva que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento. 3) Relevancia, lo que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente. 4.2. La vulneración del derecho a la prueba. 37. Para que proceda el recurso extraordinario por infracción procesal no es suficiente cualquier vulneración del derecho a la prueba de la parte ya que, como hemos declarado en la sentencia 1381/2008, de 7 de enero : "[e]s exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante " lo que se traduce en la "necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa (...) esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (...) al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente".( STS 25 de abril de 2012 ROJ 2874/2012).

La sentencia de instancia ha vulnerado el artº 92.6 del CC, que exige que antes de acordar la guarda y custodia el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír al menor, cuando tuviera suficiente juicio, y en todo caso cuando tenga 12 años. Al tiempo de la celebración de la vista oral el menor tenía cumplidos 14 años, y no fue oído en la instancia. Otro tanto sucede con el artº 154 del CC relativo a la patria potestad respecto a decisiones que le afecten, si tuvieran suficiente madurez, y también en el supuesto del artº 158 del mismo cuerpo legal, que se refiere a las medidas urgentes que pueden ser adoptadas de oficio, por el propio hijo, o por el Ministerio Fiscal. Estas medidas podrán acordarse en un procedimiento Civil o Penal o de Jurisdicción Voluntaria, en los que deberá garantizarse la audiencia al menor.

Es por ello que la Sala ha estimado el motivo del recurso y acordó la exploración del menor, que se llevó a cabo el día señalado al efecto, con el resultado que se dirá posteriormente.

El segundo motivo del recurso se refiere a la infracción del principio de protección del interés del menor, y a la aplicación incorrecta de los artºs 92,6 y 8 del CC, pues no se ha tenido en cuenta la mala relación entre los progenitores, por lo que se desaconseja la custodia compartida.

(..)"Hemos señalado que, para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo). En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio. "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio". En el mismo sentido, las sentencias 242/2018, de 24 de abril y 175/2021, de 29 de marzo. 2.3 Estimación de recurso Nos hemos manifestado en el sentido de que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartía, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero; 311/2020, de 16 de junio y 175/2021, de 29 de marzo; entre otras muchas). Pues bien, en el caso presente, se practicó un informe psicológico por parte de un perito cualificado que, en lo que ahora nos interesa, señala: Que si bien se cumplen la mayoría de los criterios exigibles técnicamente para aceptar una custodia compartida, la mala relación existente entre los padres, la falta de diálogo constructivo entre ellos que les impide llegar a acuerdos sobre cuestiones nimias como las actividades extraescolares de los hijos, y la implicación de los menores en el conflicto no aconsejan esta fórmula de parentalidad. En las situaciones conflictivas, como la actual, hay una fuerte evidencia de que los altos niveles de conflicto post divorcio son perjudiciales para los hijos. Como criterios para poder aceptar una custodia compartida en estos casos, según las recomendaciones de Emery (2005) dadas con la finalidad de de evitar daños a los niños es necesario que el conflicto esté contenido. Como mínimo se requiere una cooperación pasiva, consistente en no demonizar al otro progenitor delante de los hijos/as, no usarlos como mensajeros, ni como espías. En el presente caso, sigue el informe del perito, nos encontramos con que el conflicto no está contenido. Así los niños lo han presenciado en diferentes ocasiones: en el colegio, o el último incidente telefónico en el que ambos estaban presentes y son plenamente conscientes de la mala relación existente entre los padres. Por otra parte, también, se ha demonizado a un progenitor delante de otro, en este caso, en la grabación está acreditado en el caso del padre que llama "maltratadora y ladrona" a la madre en presencia de los hijos y esta le dice que " Segundo que quieres que sepan tus hijos que llevas un año desatendiéndoles", también en presencia de éstos e inician una discusión entre ellos que contemplan los niños. Todo lo cual conduce, al especialista informante, a la conclusión de que la fórmula que se recomienda es la custodia exclusiva; y dado que los dos progenitores la solicitan, así como que los hijos se encuentran bien adaptados a la custodia exclusiva materna, además el hijo muestra preferencia por continuar con esta fórmula, se recomienda la custodia materna como opción preferible, que mejor se ajusta a los intereses de los menores. Las conflictivas relaciones entre los progenitores, constatadas en el dictamen obrante en autos perteneciente a la psicología, como ciencia de la conducta que permite hacer predicciones razonables del comportamiento futuro de las personas, se han visto corroboradas por el devenir de los hechos, toda vez que la prueba documental aportada evidencia las discrepancias entre los litigantes con manifestaciones en el ejercicio de la patria potestad, cruce de denuncias penales, tratamiento psicológico a que se encuentra sometida la recurrente por las conflictivas relaciones con el que fue su pareja y padre de sus hijos, que van más allá de las propias manifestaciones de una crisis de convivencia, que propició en su día la ruptura entre ellos, al trascender sobre los hijos. En definitiva, el conflicto no se encuentra retenido, sino sigue vivo y latente. El cuadro descrito no constituye la situación adecuada para acordar un régimen de colaboración entre los litigantes, como es el propio de la guarda y custodia compartida, que exige una implicación recíproca sobre las cuestiones relacionadas con los hijos, en los que no debe focalizarse el conflicto existente entre los litigantes en beneficio de éstos, lo que, desde luego, desgraciadamente, no han podido o sabido evitar los mayores, a cuya madurez, en beneficio de sus hijos, debemos apelar". ( STS 545/2022 de 7 de julio de 2022).

En este caso se han practicado varios informes periciales, que la juzgadora los ha tenido en cuenta para denegar la custodia exclusiva. Es el caso del emitido, por parte de la trabajadora social de DIRECCION000, Julia, que hace constar que el padre y la madre están plenamente capacitados para atender y educar a su hijo; también cuentan con una adecuada red de apoyo familiar y social. Ostentan ambos progenitores disponibilidad económica y laboral para la satisfacción de las necesidades del hijo. En el momento de la redacción del informe se ponía de manifiesto que no había acuerdo ni comunicación parental, desde que se interpuso la demanda que dio inicio al procedimiento.

En relación al menor, Guillermo, indicaba el informe en cuestión que tenía rutinas normalizadas y estructuradas en ambos espacios de convivencia, pero atribuía al contexto materno mayor estabilidad y seguridad, pues consideraba que el consumo de alcohol del padre constituía para él un elemento de inseguridad.

La propuesta de este informe era continuar con la custodia compartida por semanas alternas, y los periodos de vacaciones se distribuirían por mitad en Semana Santa y Navidad y en verano por quincenas alternas.

En el informe psicológico, su autora Estibaliz evaluó también a los dos progenitores y al menor, llegándose a la conclusión de que ambos progenitores tenían aptitudes suficientes para ejercer sus responsabilidades como padres, ofreciendo al hijo un modelo educacional adecuado.

Aun así, la progenitora ponía de relieve su función materno filial y desprestigiaba el entorno paterno al generalizar situaciones vivenciadas por el menor como negativas.

El progenitor revindica su función, considerando su figura equiparada a la de la progenitora.

El menor Guillermo minimiza los aspectos negativos relacionados con la progenitora y magnifica los vividos con el progenitor. Ambos progenitores ofrecen al menor un entorno familiar y social adecuado, valorando la proximidad de los domicilios.

Guillermo tiene un amplio nivel adaptativo normal en los entornos paterno y materno, aunque estima que le gustaría estar más tiempo con su madre. Pero el menor no disfruta de la afectividad de los padres debido al enfrentamiento existente entre ellos, que el menor percibe bajo el filtro de la conflictividad en lugar del consenso, lo que repercute negativamente en las vivencias de ambos progenitores.

En las conclusiones estimaba la psicóloga que los progenitores presentaban un alto grado de motivación e implicación en la educación del menor, pero dada la edad del menor, consideraba necesario que utilicen las habilidades de escucha activa, negociación y criterios de referencia, para que el menor sienta el afecto de ambos y afiance la seguridad personal y la capacidad de responder a los compromisos.

La propuesta fue la continuación de la guarda y custodia compartida por semanas alternas, y los periodos vacacionales de Semana Santa y Navidad por mitad y las de verano por quincenas alternas durante julio y agosto.

Como queda dicho, esta Sala llevó a cabo la exploración del menor, que declaró con respuestas claras, firmes y coherentes para su edad. Indicó Guillermo que, desde el principio, en 2019 hubo problemas en el ejercicio de la custodia compartida. Su padre trabaja por las mañanas y tardes, y está poco tiempo con él, porque los fines de semana se va con sus amigos. Dijo que su padre lo niega todo, pero es frecuente que vuelva bebido a casa y cuando tenía una pareja le insultaba a él. Los progenitores no se hablan y su situación con el padre va empeorando y han discutido, y le ha amenazado, aunque no le ha agredido. Cuando está con su padre apenas tiene relación con él, ni le cuenta nada. Se refirió el menor a una pelea que dio lugar a un Procedimiento judicial que después se archivó. Manifestó también que su madre no había interferido, y que él aceptaba un régimen de visitas con su padre de fines de semana alternos, diciendo que ya tiene cumplidos los 15 años y en NUM000 de 2025 tendrá los dieciséis. También manifestó que, en los periodos de vacaciones, cuando se va con el padre, éste cambia de actitud, y que no ha recibido tratamiento psicológico, aunque al principio le afectó la separación de los padres, pero después ha mejorado en sus estudios, y ahora está en 3º de la ESO.

En relación con el proceso formativo del menor, consta un informe emitido por el director del IES DIRECCION001 de Granada, en el que se indica que el menor Guillermo inició sus estudios en el año escolar 2021/2022, y las calificaciones que obtuvo en ese curso dieron lugar a que el equipo educativo decidiera la repetición para el 2022/2023. Cuando las reuniones han sido presenciales, con la tutora, la jefatura de estudios e incluso la orientación, durante el primer curso las relaciones se han tenido con la progenitora, que ha contestado a todas las llamadas telefónicas, mostrando interés sobre el desarrollo académico de su hijo, y colaborando con el centro para su formación.

La tutora del menor emitió también un informe en los mismos términos, indicando que los correos en relación con el menor, se han enviado a ambos progenitores, en el aplicativo web de la Junta de Andalucía, y que únicamente ha respondido la progenitora, y cuando se le ha llamado ha sido ella quien ha contestado.

La juzgadora de instancia ha tenido en cuenta y se ha basado fundamentalmente en los informes social y psicológico, practicados en la instancia, aceptando sus propuestas, sin más consideraciones.

Discrepamos de esta decisión por lo siguiente:

(..)" Por lo que se refiere a la insistencia de la recurrente en la necesidad de estar al contenido del informe psicosocial, hay que recordar que, tal y como manifestaron las sentencias de instancia, tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014; 135/2017, de 28 de febrero, y 318/2020, de 17 de junio). En definitiva, como advierte la sentencia 705/2021, de 19 de octubre, asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional". ( STS de 31 de mayo de 2022 ROJ 2307/2022).

De otro lado, no se puede descuidar el interés del menor:

(..)" En el contexto expuesto, no puede extrañar que rija, como verdadero principio de orden público ( SSTS 258/2011, de 25 de abril; 823/2012, de 31 de enero de 2013; 569/2016, de 28 de septiembre y 251/2018, de 25 de abril, así como SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 o 81/2021, de 19 de abril, FJ 2), la regla primordial del interés y beneficio de los menores en la adopción de las medidas personales y patrimoniales que les afecten. En este sentido, las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4; 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2, subrayan que "[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos". Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2, estiman, por su parte, que "es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención", con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York. La utilización de la expresión "consideración primordial" significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior y preferente para resolver los supuestos de colisión o conflictos de derechos en el que el menor pueda hallarse inmerso y que no sean susceptibles de recíproca satisfacción. No es de extrañar, por lo tanto, la constante proclamación de la vigencia de tal interés superior que se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio; 64/2019, de 9 de mayo; 99/2019, de 18 de julio; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril; 113/2021, de 31 de mayo), como la desarrollada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; así como, también, la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas). 3.3 El interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( STS 170/2016, de 17 de marzo). ( S.T.S de 26 de septiembre de 2022 ROJ 3402/2022).

En atención a las pruebas examinadas anteriormente, consideramos que si bien esta Sala es proclive a la concesión de la custodia compartida , en los términos que la doctrina del TS establece, en este caso no es procedente:

(..)" La sentencia 175/2021, de 29 de marzo, sintetiza la doctrina de la sala: "Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que: "A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 6 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre, entre otras. "B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras). "C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre, entre otras). "D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio; entre otras muchas). "E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo, que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero, "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida". "F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero, entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio). "En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio: "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. "Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio". ( STS de 26 de septiembre de 2023 ROJ 3830/2023).

Sin embargo, en atención a la edad del menor, y al relato pormenorizado del mismo ante esta Sala, como también lo hizo cuando fue explorado por la trabajadora social y la psicóloga, hay que tener en cuenta que el menor no está siendo cuidado adecuadamente por el progenitor, con el que comparte poco tiempo, por ser muy extensa la jornada laboral. De otro lado, sus relaciones han empeorado existiendo un gran enfrentamiento entre ellos, manifestado en las discusiones que mantienen, y en el consumo de bebidas alcohólicas del progenitor.

Aunque en principio el progenitor está facultado para ejercer sus funciones de educación y cuidado del niño, lo cierto es que en la realidad la situación que relata y ha mantenido el menor puede perjudicarle, si no se establece la guarda y custodia exclusiva de la madre.

El menor no llegó a negarse a contactar con el progenitor, sino que indicó que deseaba que se mantuviese el régimen de visitas ordinario por fines de semana alternos.

No se trata de acceder, sin más a los deseos del menor, sino de salvaguardar su interés, conforme a la doctrina expuesta.

A parte de ello, como dijimos anteriormente, las relaciones entre los progenitores son nulas, lo que imposibilita que adopten acuerdos conjuntos que deban favorecer al menor. De hecho, en el aspecto educativo, el padre no se ha preocupado de la evolución que ha seguido el menor en el IES DIRECCION001 donde cursa sus estudios, pese a las comunicaciones que se le han dirigido desde el Centro.

Por todo lo expuesto, consideramos que ha de estimarse el recurso, en el sentido de que ha de prosperar la Modificación de medidas, conforme a lo que se dirá: La guarda y custodia del menor corresponderá en exclusiva a la madre, y el régimen de visitas y comunicaciones con el progenitor será los fines de semana alternos desde la salida del Centro escolar hasta el lunes a la entrada del mismo, en periodo lectivo. Cuando no sea así las entregas y recogidas se llevarán a cabo en el domicilio materno, a partir de las 18 horas del viernes y hasta las 10 horas del lunes.

Un día entre semana el padre podrá comunicarse con el menor desde las 17 a las 20 horas, preferentemente los miércoles.

Los puentes y festivos se acumularán al fin de semana del progenitor al que corresponda la guarda y custodia.

En cuanto al periodo vacacional, será por mitad en las vacaciones de Semana Santa y Navidad, y en verano se distribuirá por quincenas alternas en los meses de julio y agosto. A falta de acuerdo, la progenitora elegirá los primeros periodos en los años pares, y el padre en los impares, comunicándolo al otro con un mes de antelación.

El progenitor custodio respetará la comunicación telefónica o telemática del menor con el otro progenitor, y para la salida del territorio nacional se precisará el consentimiento de ambos.

El menor tiene derecho a una pensión de alimentos, a cargo del progenitor no custodio.

(..)" Es obvio, que los padres tienen una indiscutible obligación legal de satisfacer alimentos a sus hijos menores ( arts. 93 y 142 del CC) como elemental manifestación del deber de cuidado impuesto por el ejercicio de la patria potestad, que así expresamente lo establece ( art. 154.1.º CC) . El art. 92 del CC señala, por su parte, que la separación, nulidad y divorcio no exime a los padres de las obligaciones con respecto a sus hijos, y el art. 93 II posibilita incluso que, en los procedimientos matrimoniales, se fijen alimentos a favor de los hijos mayores de edad o emancipados, que convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios". ( STS de 23 de mayo de 2022 ROJ 2076/2022).

En este caso, los informes periciales anteriormente mencionados, hacen referencia a que ambos progenitores tienen medios económicos suficientes para atender las necesidades del menor.

A través de los datos obtenidos en el PNJ para el ejercicio fiscal de 2022, Edemiro, obtuvo unas retribuciones como empleado por cuenta ajena de 33.650,00€ al año, con unas retenciones de 6.808,84€. En el mismo periodo percibió unas retribuciones de 4.784,00€, con unas retenciones de 929,29€. Además, en DIRECCION002 tiene tres propiedades de titularidad exclusiva: una plaza de garaje, un trastero y una vivienda residencial con una superficie construida de 1814 metros cuadrados.

La progenitora, Maximiliano en el mismo ejercicio fiscal percibió unas retribuciones por su trabajo por cuenta ajena de 15.144,80€ y tuvo unas retenciones de 873,53€, y como rentas exentas una retribución de 852,50€; como empleada por cuenta ajena, también en el mismo periodo tuvo unas retribuciones de 560,00€, sin que tenga en propiedad otros bienes.

A la vista de lo que antecede, consideramos que la pensión de alimentos que habrá de satisfacer mensualmente el demandado, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada por la progenitora será de 325,00€. Esta cantidad se actualizará anualmente, conforme al IPC anual. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por ambos progenitores.

El pago de la pensión se hará efectiva desde la interposición de la demanda, conforme al artº 148 del CC.

Se estima el recurso, revocando la sentencia en el sentido expuesto. Lo que supone la estimación de la Modificación de medidas definitivas acordadas en el Procedimiento nº 375/19C.

TERCERO.-No se hará mención a las costas de esta alzada, según lo dispuesto en el artº 398.2 de la Lec.

Se devolverá a la apelante la totalidad del depósito constituido, según la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos transcritos