Sentencia Civil 762/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1659/2021 de 19 de noviembre del 2024

PRIMERO.-La demanda que se formula tiene por objeto la devolución, por las entidades demandadas, en virtud de la Ley 57/68, del valor total de las cantidades entregadas a cuenta del precio por el actor por la adquisición de una vivienda sobre plano el día 17 de Febrero de 2003 sita en la promoción de AIFOS comercialmente conocida como " DIRECCION000", sita en la provincia de Málaga, inmueble adquirido por el actor a Mr Geronimo, y abonadas en cuentas abiertas en las respectivas entidades bancarias quien previamente lo había adquirido a AIFOS, el día 22 de Enero de 2003. Se afirma que fue adquirido con la finalidad de destinarlo a residencia de ella y de su familia, según sus ocupaciones se lo permitieran y que posteriormente , debido a los incumplimientos de AIFOS, permutó la compraventa de dicha vivienda, por otra sita en la DIRECCION001". Alega que ha cumplido las obligaciones contraídas en el citado contrato de compraventa, que se concreta en el pago del precio estipulado en el mismo, como se acredita con los reconocimientos de pago efectuado en los contratos de compraventa y de permuta de vivienda, contratos redactados por la promotora de manera unilateral, en la que actor intervino en calidad de consumidor .La promotora no entregó aval tendente a asegurar el reintegro de las cantidades entregadas lo que constituyó un grave incumplimiento contractual de la promotora. Se alega que la licencia de ocupación se obtuvo una vez declarado el concurso de acreedores, y además, ni siquiera con dicha licencia hubieran podido los compradores adquirir las viviendas de la citada promoción, pues la carga hipotecaria no era la pactada entre la promotora y los compradores. Que mediante Diligencia de 29 de Octubre de 2018 del Juzgado de lo Mercantil Numero Uno de Málaga, se dispone la subasta así como las condiciones de la misma, de los inmuebles sitos en la DIRECCION001". La mercantil promotora fue declarada en concurso de acreedores mediante Auto de fecha 23 de Julio de 2009, que dio origen al Procedimiento Concursal nº 947/2009, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil Número Uno de Málaga. Posteriormente y mediante Auto Número 1440 del mismo Juzgado de fecha 31 de Octubre de 2014, procedió a la apertura de la fase de liquidación de la citada mercantil promotora. Que la Administración Concursal de dicho procedimiento realizó una comunicación a través de la ya indicada página web habilitada al efecto, en la que declaró resueltos todos los contratos de compraventa que aún estaban vigentes con clientes, entre ellos, el correspondiente a esta parte actora. Desde ese momento cesó la contingencia que hasta ahora pesaba sobre los créditos de los mismos, derivado en este caso de la entrega cuenta de las cantidades que ahora se reclaman, y pasaron a ser reconocidos los mismos con la clasificación de ordinario por las cantidades entregadas. y que en la misma comunicación, la administración concursal de AIFOS estableció una condición suspensiva de Tres meses desde de la aprobación del citado Plan de Liquidación, con el único objeto de que aquellos clientes que aún estuvieran dispuestos a adquirir una vivienda de AIFOS, manifestasen su disposición a tal fin, de forma que no se vieran afectados por la resolución universal derivada de la aprobación del Plan de Liquidación. Que el actor al ver frustrada su legítima expectativa de adquirir la vivienda objeto del contrato de compraventa aportado en la presente y ante las incertidumbres para la efectiva y completa ejecución de la misma reconocidas por la promotora "AIFOS ARQUITECTURA y PROMOCIONES, S.A.", en ningún momento han manifestado a dicha mercantil mantener su voluntad de quedarse con la vivienda objeto de dicho contrato. La responsabilidad de CAJAMAR derivan de la puesta a disposición de AIFOS de una cuenta donde ésta depositaba el dinero procedente, al menos, de la compra de la vivienda sobre plano efectuada por el actor; la codemandada CAIXABANK ( CAJASOL en la fecha de Autos), recibió dinero procedente de la compra sobre plano del actor, también mediante operaciones comerciales mediante las cuales, AIFOS ofrecía en garantía las letras de cambio pendientes de cobro de algunos compradores de viviendas, entre ellos el actor . Que con respecto a BANCO DE SANTANDER COMO SUCESOR DEL BANCO DE ANDALUCIA Y DEL BANCO POPULAR se también recibió dinero obtenidos por la garantía de efectos ( al menos uno) del actor, derivando de ello su obligación de contribuir .Que en relación a BANCO DE SANTANDER COMO SUCESOR DE BANESTO se alega que BANESTO firmó con AIFOS un contrato de descuento denominado "Póliza de descuento y anticipo de créditos mercantiles el día 13 de Enero de 2004, reclamándole a la entidad la cantidad de 2873,91 euros pagados , y los cuales recibió mediante la operación de descuento, merced a la "Poliza mercantil de descuento de efectos y certificaciones" el día 28 de Marzo de 2003, Se reclama asimismo interés legal devengado desde la fecha de cada uno de los pagos efectuados. Solicitaba en base a lo expuesto se dictara sentencia mediante la cual se declare la responsabilidad de la meritadas Entidades de Crédito condenándola al pago a mis mandantes de las cantidades que cada una de ellas recibió procedente de mi mandante en la cuenta corriente puesta por cada codemandada a disposición de la mercantil AIFOS que asciende a VEINTISIETE MIL SETECIENTOS TREINTA EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (27.730,79 €); DIECISEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO ( 16.598,76 €); DOS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO ( 2.447,97 €) Y DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES EUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO ( 2.873,91 €); respectivamente, y en todos los casos en concepto de principal, incrementados en los correspondientes intereses que legalmente corresponda y todo ello con expresa condena en Costas.

La representación de la demanda Banco Santander como sucesora de las entidades antes referidas se opone a la acción ejercitada de contrario, interesando la desestimación de la demanda con condena en costas al actor alegando que no ha quedado acreditado que la citada entidad conociera o debiera conocer el origen de las cantidades ingresadas, alegando que no participó en la negociación y formalización de los dos contratos suscrito por el actor, con dos entidades diferentes (donde por supuesto no aparece ninguna cuenta especial de Banco Santander), no percibió ningún ingreso de los actores vinculados a la vivienda adquirida, no financió la DIRECCION001" ni se concertó línea de avales específica para la promoción inmobiliaria y, en todo caso, las garantías genéricas a favor del promotor "AIFOS COMERCIALIZACION DE PROMOCIONES" están cancelades y que no pudo conocer en su caso que las cantidades que se ingresaban en diferentes cuentas lo era para una promoción inmobiliaria siéndole de aplicación la Ley 57/ 1968 Se alega la falta de acreditación de cualquier ingreso realizado por el actor en concepto de anticipo de una cuenta de Santander o entidades absorbidas por esta y se afirma que con independencia de la fecha de licencia de primera ocupación el actor ni había interesado la resolución contractual ni había requerido a Banco Andalucia o a Banco Pastor para la entrega de avales individuales o para que hiciera efectivas las garantías de devolución ni lo hizo posteriormente .en cuanto a los interés mantiene que el diez ad quem será el de la declaración de concurso.

Por la representación procesal de CAIXABANK se presentó contestación a la demanda, oponiéndose a la misma alegando que con la documentación aportada por la parte actora no es posible verificar la responsabilidad que se pretende hacer recaer sobre la citada demandada: Nada acredita el actor respecto de la finalidad de la vivienda que se adquiere, ni en relación a que los compradores actuaban no como consumidores, existiendo indicios de una finalidad especulativa. Se alega la falta de prueba, de los supuestos pagos efectuados por la parte actora a la Promotora en cuentas de la demandada, que los pagos a la promotora si hicieron por vía de entrega de efectos comerciales, que podían ser endosados, descontados o ingresados en cuenta, sin que se acredite que este último caso es el que acaezca en este caso, y ni tan siquiera que fuera la propia AIFOS quien cobrara en las distintas entidades dichos efectos , y además esta forma de pagos permitía a la promotora disponer de estos fondos sin necesidad de pasar por una cuenta bancaria abierta en la entidad demandada, ni tener información alguna sobre el origen de esos fondos y su concepto; que no se fija una fecha de entrega de la vivienda a partir de la cual considerar el incumplimiento contractual, así como se desconoce la fecha de la firma del Acta de replanteo, por lo que también se desconoce cuál es el dies a quo sobre el que empezar a computar los 20 meses que se establecen como plazo aproximado de finalización de obras y que en el supuesto que nos ocupa no ha tenido lugar la resolución del contrato por incumplimiento, , acreditándose que no existe un incumplimiento firme y que, en cualquier caso, habría existido un desistimiento del contrato por parte de AIFOS que fue aceptado por los compradores y que a la vista de la licencia de primera ocupación aportada se desprende que no existe un incumplimiento relevante a efectos de aplicar la Ley 57/68, dado que ello supone la terminación de la vivienda y por tanto la inaplicación de la Ley 57/68. Que la demandada no financió la promoción, considerando que la entidad que financió la promoción objeto de este procedimiento será en su caso la responsable, de forma tal que era únicamente esa entidad financiera quién tenía conocimiento de que existía una promoción en construcción y, por tanto, podía conocer que los importes que se anticiparan podían estar en el escenario de la Ley 57/1968; alega que no hay prueba sobre el hecho de que se haya dado información a la demandada que permitiera conocer el objeto del anticipo y su encuadre en el ámbito de la Ley 57/1968, lo que únicamente puede conocer, a falta de prueba, la entidad que financia la promoción. Que en relación a los intereses se considera como dies a quo del cálculo la fecha en que se realizó la reclamación judicial o en caso de que se acredite, la fecha de la reclamación extrajudicial. Se alega prescripción de la acción ejercitada por transcurso del plazo de un año establecido en el artículo 1.968 en relación con el artículo 1.902 del Código Civil. de acuerdo con el artículo 23 de la Ley del Contrato de Seguro. Subsidiariamente, si se desestimara la anterior alegación de prescripción, ha de fijarse cuál sea el plazo de ejercicio de la citada acción, rechazando esta parte que sea el genérico de cinco años por todo ello interesa se dicte sentencia por la que se desestime la demanda formulada de contrario en todos sus pedimentos, con expresa condena en costas a la parte demandante, y subsidiariamente a lo anterior, para el caso de que se condene a esta parte a la devolución de alguna cantidad, con intereses, acuerde fijar el dies a quo de los intereses en el momento de reclamación extrajudicial y, en su defecto, judicial a la demandada, fijando ese interés en el interés legal del dinero, sin expresa imposición de costas por tratarse de una estimación parcial.

Por la representación de Cajamar se presentó contestación a la demanda, oponiéndose a la misma ,alegando que inexistencia de financiación de CAJAMAR. Inexistencia de garantía y cuenta especial en CAJAMAR: afirma que no tuvo nunca intervención en los contactos y negociaciones existentes entre AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIA, S.A. y la demandante, quien no es cliente de la demandada ni tampoco intervino en la redacción del contrato de compraventa de 22 de enero de 2003 ni de 17 de febrero de 2003; que no ha financiado la promoción donde se encuentra la vivienda objeto del contrato, ni ha otorgado póliza de garantía y mucho menos avales individuales a compradores de la promoción que consta en el contrato, ni tiene ni ha tenido cuenta especial alguna de la citada promoción inmobiliaria. y que el actor no aporta justificante de ingreso o trasferencia alguna de las cantidades reclamadas (2.447,97 Euros) en cuenta de CAJAMAR abierta por la promotora AIFOS. Que en el contrato no se indica como se ha abonado dicha cantidad, ni en qué fecha ni en que cuenta. Que en relación al documento de ingresos efectuado por la ADMINISTRACION CONCURSAL DE AIFOS ( en adelante AC de AIFOS) , nada puede desprenderse frente a la demandada de tales documentos, más allá del hecho de que las cantidades entregadas a cuenta fueron ingresadas regularmente en otras entidades financieras. Ninguna participación ha tenido CAJAMAR ni con la promoción inmobiliaria, ni con la prestación de garantías ni con el comprador. En consecuencia, la reclamación a la demandada, basada en una pretendida negligencia al no haber emitido aval individual en garantía de las cantidades supuestamente entregadas, carece completamente de fundamento ya que la demandada es ajeno al contrato de compraventa y a los avales y además concurren unos hechos que exonerarían a la demandada de cualquier responsabilidad cuales son la la extinción de mutuo acuerdo del primigenio contrato de 17/02/2003 no suscrito con el actor y al otorgamiento de un nuevo contrato, éste de permuta de fecha 05/05/2006 ahora si del actor y de otra finca de la promotora AIFOS en otra promoción y de mayor importe que el anterior; Que al extinguirse el contrato en virtud del cual se hicieron las entregas a cuenta, se extingue la obligación de la demandada de tener que garantizar aperturando cuenta especial o de cualquier otro modo y en caso de no hacerlo, la responsabilidad aquí exigida. Se alega imposibilidad de conocer o haber podido conocer que los ingresos efectuados, lo fueron por el actor para la adquisición de una vivienda .Ademas se alega falta de legitimación pasiva de la demandada puesto que CAJAMAR CAJA RURAL, SCC (CAJAMAR) no ha emitido aval individual ni ha constituido afianzamiento colectivo o cuenta especial en los términos de la Ley 57/1968, de 27 de julio Que sí es cierto que se recibe en una cuenta de CAJAMAR unos ingresos por un total de 2.447,97 Euros, pero dicha cantidad no constituye una cantidad entregada a cuenta por el inmueble adquirido, al no compadecerse su ingreso con la forma de pago establecida en el contrato que se ha aportado.Por todo ello interesa dicte Sentencia por la que se estime la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada alegada o subsidiariamente, se desestimen íntegramente la totalidad de pedimentos de la demanda interpuesta frente a la demandada, con expresa imposición de costas a la parte actora,

Por ultimo la representación procesal de BBVA se opone alegando caducidad de la acción, (la caducidad del aval es de dos años) considerando por ello la acción ejercitada caducada .Que la segunda trasmisión alegada en la demanda no se acredita de contrario pues solo se aporta a la demanda un contrato de promesa de venta de la vivienda formalizado el 17 de febrero de 2003 ; que en el contrato de permuta (que, al fin y al cabo, sería el negocio jurídico en el que el demandante base su derecho a la entrega de la vivienda y generaría su obligación de realizar los pagos a AIFOS por la adquisición de la misma) no se contempla ni se regula (i) la obligación ni el plazo de entrega; que la parte actora no solo no acredita el pago e ingreso reclamado de los efectos en una cuenta corriente titularidad de AIFOS en BBVA, si no que se basa en un documento que dice habría sido aportado por la Administración Concursal de AIFOS que establece el descuento de la letra, lo cual ya exonera de responsabilidad a la demandada ya que el descuento de un efecto cambiario es un negocio jurídico muy distinto del ingreso en cuenta. Que BBVA no concedió un préstamo a AIFOS para la edificación de ninguna de las viviendas, ni garantizó las cantidades anticipadas al promotor en el marco de las promociones de AIFOS a las que pertenece, ni garantizó las cantidades anticipadas al promotor en el marco de las promociones de Aifos a las que pertenece, ni aperturó cuenta especial alguna para el ingreso de las mismas, así como tampoco ha tenido conocimiento hasta la fecha de las operaciones de venta, promesa de venta y permuta en relación con las viviendas referidas de contrario; que la parte demandante no ha aportado copia de las tres letras de cambio en cuestión, cuyo examen podría servir para constatar si en la misma constaba alguna anotación relativa a la causa o concepto por el que se libraba y por la que el adquirente inicial se obligaba al pago. Tampoco aporta resguardo justificativo del pago de la letra y que en .el hipotético caso de que se acreditara que BBVA realizó al promotor el descuento de las letras de cambio, nada habría podido hacer sospechar a mi mandante, aun utilizando toda la diligencia debida, que la letra de cambio presentada en BBVA para su descuento procedía de la venta de una vivienda para fin residencial. Por consiguiente, no puede exigirse a BBVA que, en caso de haber realizado su descuento, conociera que tales letras de cambio representaban un pago a cuenta del precio de compraventa de una vivienda, máxime cuando se habrían presentado no aisladamente sino incorporadas a una remesa de efectos presentado por el promotor y de un importe mucho más elevado. Y, en consecuencia, en modo alguno, puede imponerse a BBVA la obligación de exigir la presentación de la garantía prevista en la Ley 57/1968 para admitir el supuesto ingreso de cantidades a cuenta. Que no se acredita debida y suficientemente en la demanda el incumplimiento del promotor de la obligación de entrega de la vivienda del DIRECCION001 sí se finalizó por AIFOS, obteniéndose en octubre de 2009 la licencia de primera ocupación de las viviendas (documento 7 de la demanda) y, en consecuencia, poniéndose tales viviendas a disposición de los compradores para la formalización de la correspondiente escritura pública de compraventa y la consiguiente entrega de la vivienda, tal y como reconoce expresamente la administración concursal (documento 6 de la demanda).Que el actor pudo haber formalizado la escritura de compraventa y se AIFOS no se la entregó fue solo porque el demandante desistió de la entrega. Afirma no se aporta de contrario ni consta la existencia de un contrato de compraventa sobre la vivienda de DIRECCION000 ni se aporta documentación contractual que acredite la subrogación del demandante en la posición contractual del primer adquirente en el contrato de compraventa suscrito por éste con AIFOS, ni de AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A, con CIF A-29403052 en la posición contractual de ARQUITECTURA Y PROMOCIONES AIFOS, con CIF B-29889698, en el contrato de compraventa suscrito por esta segunda sociedad con el Sr. Geronimo. Se alega así mismo falta de acreditación de entrega de cantidad en cuenta de BBVA, y que no existe evidencia alguna que permita acreditar que BBVA estuviera informada de que las letras de cambio en cuestión pudieran traer causa de las obligaciones de pago derivadas de una compraventa de vivienda para finalidad residencial entre el demandante y AIFOS. ; se opone así mismo al devengo de intereses reclamados de contrario, y que en caso de una hipotética e improbable declaración de responsabilidad únicamente podría conllevar el pago de los intereses legales a contar desde el momento en que se le recibió por la demandada el escrito remitido por la parte actora reclamando las cantidades supuestamente ingresadas en BBVA para la adquisición de la vivienda en cuestión, a saber, el día 12 de noviembre de 2018, que fue la primera reclamación dirigida a BBVA al respecto (documento nº 9 aportado a la demanda).Así mismo se alega evidente retraso desleal. Por todo ello se interesa se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, con condena en costas a los actores.

Tras la tramitación pertinente se ha dictado sentencia en la instancia desestimando íntegramente la demanda deducida con condena en costas a la parte actora. En primer lugar tras la reseñar doctrina jurisprudencial que entiende de aplicación y la naturaleza de la responsabilidad con causa a la cual se reclamada en la demanda, derivada del supuesto incumplimiento de obligación legal ex art 1 ley 57/68 atribuido a las demandadas para fundamentar la reclamación contenida en la demanda, se considera que el plazo aplicable en consecuencia ha de ser el general previsto en el art 1964.2 del CC, no considerando aplicable los plazos de prescripción sostenido por la entidad CAIXABANK, y el plazo de caducidad alegado por la entidad BBVA, en sus respectivas contestaciones a la demanda, no pudiendo por tanto y en atención al contenido de la documental incorporada a autos, en especial la de naturaleza contractual, considerar la concurrencia de las excepciones aducidas por las señaladas demandadas. En cuanto al resto de las pretensiones argumenta más allá del cuadro de pagos anexo al informe de la administración concursal aportado con la demanda, donde se reflejan relación de pagos verificados en fechas anteriores al contrato de permuta suscrito el 5..5.2006 por cliente de la entidad mercantil AIFOS Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A., Olegario, en relación a los inmuebles señalados en los documentos de fecha 22.1.2003 , 17.2.2003, y 5.5.2006, no se ha aportado documental alguna relativa a justificante de abono de tales cantidades por el actor con causa a los señalados documentos contractuales, y en especial con causa al de fecha 17.2.2003, y que permita así mismo determinar la vinculación entre la entidad mercantil AIFOS Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A y las entidades que figuran en la posición de vendedora en el documento contractual de fecha 22.1.2003, a efectos de considerar la efectiva adquisición del inmueble por el demandante ,respecto al cual se dicen satisfechas las cantidades a cuenta del precio de la compraventa objeto de cesión contractual, que se reclaman en la demanda, ,considerando por todo lo expuesto , en el presente caso , insuficiente a efectos probatorios el contenido de los informes de la administración concursal de AIFOS Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A. aportado a autos, siendo que del contenido de los mismos se desprende que la citada administración concursal no puede certificar cuáles fueron las cantidades abonadas por el Sr Olegario a la concursada, pudiendo únicamente trasladar la información que consta en los soportes informáticos de la contabilidad de la misma, y confirmar el crédito que consta reconocido a su favor en el concurso de acreedores, expuesto en el informe y que la información solicitada se refiere a movimientos contables realizados en periodos muy anteriores a la declaración de concurso y, por ende, a que esta administración concursal entrara en funciones, no pudiendo en su caso, certificar la veracidad de dichos datos. Ello unido a la falta de constancia del consentimiento de la inicial parte vendedora a la cesión contractual antes citada , precisa, como se expuso en fundamentación precedente, para que tal cesión pueda desplegar su eficacia, no permite estimar acreditado por la parte a quien incumbe tal carga probatoria, la parte actora, la legitimación activa de la misma para ejercitar la demanda sostenida con fundamento en la Ley 57/68 , al no haber resultado probado de la prueba practicada, ser la parte adquirente de la vivienda respecto la que se dice abonada en calidad de comprador de la misma, las entregas a cuenta de su precio , cuya devolución se interesa de las codemandadas. En consecuencia y ante tal falta de probanza de presupuesto preciso para la prosperabilidad de la acción ejercitada, se estima procedente la desestimación de la demanda, con absolución de las demandadas de todos los pedimentos ejercitados en su contra en la demanda.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia dictada formula recurso de apelación la parte actora alegando como motivos :

I.-Vulneración del articulo 217 LEC sobre el valor probatorio de la información suministrada por la Administración concursal de Aifos y de la doctrina de los actos propios ( art 7 Código Civil ) , teniendo en cuenta que ninguna de las demandadas ha impugnado las cuentas anuales de la concursada en ningún ejercicio , siendo la impugnación por lo que impugnar ahora dicha contabilidad es un acto que vulnera la doctrina de los actos propios contenida en el artículo 7 del C. civil , y así se alega expresamente. cuestión ya ha sido resuelta por numerosas sentencias de distintas audiencias provinciales, que trae a colación

III.- VULNERACION DEL ARTÍCULO 217 LEC: ERRONEA VALORACION DE LA PRUEBA EN SOBRE LAS MERCANTILES "PROMOCIONES GONZÁLEZ GIL, SA" Y "AIFOS, SA", ASÍ COMO LA FALTA DE CONSENTIMIENTO DE LA PRIMERA A LA CESION DEL CONTRATO.VULNERACION DEL ARTÍCULO 7 DE LA LEY 57/58.Pues si bien la juzgadora , basa asimismo su resolución en la falta de consentimiento de la promotora "González Gil" a la cesion del contrato de compraventa, consentimiento de dicha promotora que efectivamente no costa , a que AIFOS es el resultado de diversas fusiones y absorciones de otras mercantiles, entre ellas, por ejemplo, COMFIRA y "Promociones Gil, SA"..- Dicha circunstancia es conocida por todas las partes codemandadas hoy apeladas, pues dicha información, que es pública y notoria, consta en el procedimiento concursal de AIFOS en el que todas ellas se hayan personadas, trayendo colación determinadas sentencias que asi lo exponen teniendo carácter de información publica y notoria, que por tanto, se encuentra exento de prueba: constando acreditada ademas que las codemandadas ya sabían, porque habían sido partes en procedimientos que así lo habían establecido, que la anterior denominación de AIFOS era la de "Promociones Gonzalez Gil, SA" También acreditan que es un hecho conocido dicha circunstancia durante más de diez años.

III.- ERROR EN LA JURISPRUDENCIA APLICABLE al entender que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta otros pronunciamientos jurisprudenciales de nuestro más alto tribunal, citando entre otros, la reciente Sentencia 636 de 23 de Noviembre de 2017 ( recurso de casación 1444/2015), que transcribe en parte siendo indudable que los codemandados no puede aducir "desconocimiento" acerca de los ingresos de AIFOS en las cuentas corrientes puestas a disposición de dicha Promotora por el Banco. Ello es predicable tanto de los ingresos en metálico, como de los ingresos producidos como consecuencia de un contrato de descuento bancario, puesto los bancos codemandados, al igual que cualquier banco que contratara con AIFOS, sabía o debía saber que las cantidades de dinero ingresadas en sus cuenta por dichas operaciones de descuento de letras, provenían del desarrollo del objeto social de AIFOS: La promoción de viviendas.

Solicita se dicte sentencia por la que, estimando el recurso presentado, revoque la sentencia recurrida y estime íntegramente la demanda presentada por contra BANCO DE SANTANDER, todo ello con expresa imposición en costas en la primera y segunda instancia a dicha mercantil.

TERCERO.-Se oponen al recurso deducido de contrario las entidades demandadas:

I.-_La representación de la entidad Banco Santander en base a las siguientes alegaciones: Primera.- DISCONFORMIDAD CON EL CORRELATIVO. CORRECTA VALORACIÓN DE LA PRUEBA CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 217 LEC SOBRE LAS MERCANTILES Y LA FALTA DE CESIÓN DEL CONTRATO .Por cuanto el hecho de que tres años y medio después del acuerdo de cesión del primer contrato, el actor suscribiera otro contrato con otra entidad distinta, en este caso "Aifos Arquitecturas y promociones Inmobiliarias", determina la nulidad de la cesión, al no constar el consentimiento efectuado por la cedida de la vivienda, Arquitectura y Promociones AIFOS, consentimiento que resulta imprescindible puesto que, por más que se intente de contrario pretender alegando que es público y notorio, lo cierto es que las dos mercantiles son distintas, con una denominación, un C.I.F. y un domicilio social totalmente diferentes, lo que, de conformidad con el contenido del segundo contrato, es indubitado que nos encontramos ante supuesto de cesión de contrato de compraventa, de fecha 22 de enero de 2003, por el inicial comprador a favor del actor, y en este documento no consta el consentimiento de la entidad cedida, en este caso, del vendedor que consta en ese contrato de enero de 2003, ni de la entidad por cuenta de la que como se desprende del citado contrato, actuaba la parte vendedora, es decir, Promociones González GIL S.A. siendo la valoración practicada por la Juzgadora a quo es conforme a derecho, sin que la Sentencia recurrida contenga ningún error en la aplicación del derecho sobre el artículo 7 de la Ley 57/1968. Segunda .- DISCONFORMIDAD CON EL CORRELATIVO. CORRECTA VALORACIÓN DE LA PRUEBA RESPECTO A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 217 LEC SOBRE EL VALOR PROBATORIO DE LA INFORMACIÓN SUMINISTRADA POR LA ADMISNITRACION CONCURSAL. Pues, se ha procedido a la valoración de la prueba existiendo no sólo un informe de la Administración concursal de AIFOS Arquitectura y PromocionesInmobiliarias, S.A. sino dos y, como acertadamente recoge la Sentencia impugnada en su FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO, ha resultado debidamente acreditado que no se aportó documental alguna al procedimiento que justificase o probase el abono de tales cantidades reclamadas por el actor con causa a las indicadas en los documentos contractuales que permitieran determinar la vinculación entre estos pagos y la adquisición del inmueble por el demandante resultando insuficiente a los efectos probatorios el contenido de los informes de la administración concursal de AIFOS Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A. aportado a autos porque del contenido de los mismos se desprende que la citada administración concursal no certifica cuales fueron las cantidades abonadas por el actor a la promotora concursada pudiendo únicamente trasladar la información que consta en soportes informáticos sin ningún tipo de confirmación de veracidad de los datos, sin que en ninguno de los contratos se consignara cuenta donde debiera el comprador depositar las cantidades, ni contamos con los justificantes de pago de las cantidades donde se reflejase la cuenta de destino de las cantidades, sin que resultara posible tener algún tipo de control sobre los anticipos abonados por el actor, ya que mi mandante ni siquiera financiaba la promoción y no tuvo, por tanto, acceso a los contratos de compraventa suscritos por compradores de vivienda de la citada promoción, no constando justificante de pago que pusiera de manifiesto el concepto incluido en el mismo que pudiera advertir a la entidad depositaria que se trataba de un pago a cuenta de vivienda.Por todo ello interesa se desestime el recurso de apelación deducido de contrario y tras los trámites de rigor se dicte en su día Sentencia por al que se confirme la de instancia por sus propios fundamentos, con condena en costas a la apelante.

II .-La representación de la entidad Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito se opone por cuanto de la prueba practicada y valorada en conciencia por el Juzgado de instancia ha quedado acreditado el hecho controvertido de que la referida entidad no financió la promoción donde el actor adquirió la vivienda, no abrió cuenta especial a la promotora, ni otorgó póliza de afianzamiento ni línea de avales ni entregó avales personales a ningún comprador de esa promoción y asimismo ha quedado acreditado que el actor no hizo los ingresos o transferencias cuya devolución se reclama; admitida como prueba por el Juzgado la más documental consistente en requerir al actor para que aportara los justificantes de ingreso o transferencia de la cantidad reclamada a mi mandante, esta no verificó el requerimiento razón por la cual no se ha acreditado por la parte actora el requisito básico para poder ejercitar la acción del artículo 1 2o de la ley 57/68, que haber efectuado anticipos por la compra de una vivienda en cuenta abierta a la promotora en entidad depositaria .A mayor abundamiento el actor no haya acreditado que fuera el que realizó los ingresos reclamados, y de que en todo caso existió una imposibilidad de control de dichos ingresos no pudiendo conocer que los mismos eran anticipos a cuenta de una compraventa, no existiendo responsabilidad legal alguna por haber incurrido en el supuesto recogido en el art. 1 2º de la ley 57/68, es lo cierto que además el propio hecho de que el demandante adquiriera de un previo comprador la finca, es prueba suficiente para acreditar que la compraventa no estaba amparada por la ley 57/68, sin que la subrogación en el contrato no otorga al nuevo comprador los derechos irrenunciables de la ley 57/68, precisamente porque lo adquiere de un inversionista, por lo que la compraventa originaria dejó de estar amparada por dicha ley conclusión a la que acertadamente llega la resolucion recurrida. Y finalmente es que también existiría una exoneración de la responsabilidad legal de mi mandante, por el hecho de haberse extinguido de mutuo acuerdo el contrato de compraventa, al adquirirse por permuta una nueva vivienda de mayor precio .En consecuencia, procede confirmar la Sentencia con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, con expresa imposición de costas a la parte actora apelante.

-III.- Se apone al recurso de apelación la representación de la CAIXABANK con base en las siguientes,PRIMERA.- DISCONFORMES CON EL CORRELATIVO. FALTA DE CONSENTIMIENTO DEL CEDIDO EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA. Art. 217 LEC PUES encontramos en un supuesto de cesión del contrato de compraventa suscrito el 22/01/2003, cesión del inicial comprador (Sr. Geronimo) al actor, si bien en el citado documento no consta el consentimiento del cedido,siendo necesario dicho consentimiento para que surta efectos. En el posterior contrato de permuta de 5/05/2006 se recoge que las partes acuerdan asumir con carácter no novatorio cuantos derechos y obligaciones dimanen del contrato de fecha 17/02/2003. En el contrato de permuta de 5/05/2006, interviene como vendedora entidad distinta a la parte vendedora del contrato de compraventa de 22/01/2003, del que trae causa la cesión contractual de fecha 17/02/2003. sin que de los documentos aportados se desprenda la vinculación tiene la entidad que figura en el contrato de 5/05/2006 con la que figura en el contrato de compraventa inicial de 22/01/2003 SEGUNDA.- DISCONFORMES CON EL CORRELATIVO. DE LA DOCUMENTACIÓN APORTADA POR LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL .por cuanto el llamado Certificado de la administración concursal, que nada certifica, porque recoge, como indica la sentencia, que no ha podido comprobar los datos, más allá de lo que refleja la contabilidad de la concursada, que no deja de ser un listado de cantidades, sin justificación alguna, pudiendo tener el propio pagador de dichas cantidades modo de justificar esos pagos, y sin embargo nada aporta El AC simplemente traslada en su informe la contabilidad que facilita la propia AIFOS . TERCERA.- NO SE HA ACREDITADO QUE LOS IMPORTES SE INGRESARAN EN CUENTA ALGUNA DE LA PROMOTORA ABIERTA EN LA ENTIDAD FINANCIERA EN CUALQUIER CASO, ESTARÍAMOS ANTE UN SEGUNDO DEPÓSITO Y NO UN DEPÓSITO DIRECTO DEL COMPRADOR.Siendo , es evidente que, en primer lugar, no se prueba que el importe fuera ingresado en ninguna cuenta corriente abierta en la entidad a la que represento y, en cualquier caso, la tesis de la actora supondría que mi mandante no habría recibido ingreso alguno del comprador ni habría tenido la información que permitiría activar su labor de control, por lo que no tenía obligación alguna de exigir aval al Promotor y, por tanto, no puede predicarse su responsabilidad. CUARTA.- De la obligación de responder las entidades financieras derivada de la Ley 57/1968 de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas y la Jurisprudencia que la interpreta.-Entiendo de la jurisprudencia que expone la imposición de un especial deber de diligencia respecto de las entidades financieras que disponen de los elementos de juicio pertinentes que les permitan concluir que se trata de una entrega a cuenta sujeta a las prescripciones de la Ley 57/1968, quedando obligadas a verificar su cumplimiento y, en caso contrario, responder de las indicadas cantidades, extremos éstos que no se dan en ningún caso .Interesa el dictado de sentencia desestimando el recurso presentado confirmando íntegramente la sentencia dictada .

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IV -Asimismo se opone al recurso la representación de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. ("BBVA") al considerar que la sentencia recurrida es absolutamente conforme a Derecho, al haber realizado una correcta valoración de la prueba aportada a lo largo del procedimiento y haber aplicado también de manera correcta la normativa legal aplicable y la doctrina jurisprudencial que la interpreta a la que posteriormente nos referiremos y, en consecuencia, estar debidamente fundamentada y suficientemente motivada. No existe error alguno en la valoración de la prueba ni en la interpretación y aplicación de la normativa aplicable y/o de la jurisprudencia de aplicación al caso. Se alega .- DISCONFORMIDAD CON EL MOTIVO II DEL RECURSO: LA PRETENDIDA VULNERACIÓN DEL ART. 217 LEC SOBRE EL VALOR PROBATORIO DE LA INFORMACIÓN SUMINISTRADA POR LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE AIFOS Y DE LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS. Entiende que el documento no es suficiente para ser la base de una sentencia solo un valor probatorio indiciario pero no concluyente; sin que se hayan aportado de contrario pruebas adicionales que corroboren lo informado por la administración concursal en ese cuadro sin que acredite los pagos sustentar la exigencia de responsabilidad que dirige a BBVA como entidad depositaria .Ademas , con arreglo a la jurisprudencia a la que ahora nos referimos, ni en el hipotético caso de considerarse acreditado el descuento de las letras de cambio por BBVA, esta entidad no tuvo capacidad de controlar el origen y concepto de tales ingresos., es insostenible y carece de fundamento el argumento de la doctrina de los actos propios que esgrime el recurrente en el párrafo segundo de su correlativo consistente en que ninguna de las co-demandadas haya impugnado las cuentas anuales de la concursada cuando se niega valor y eficacia probatoria a un documento elaborado en 2019 por una administración concursal que en el periodo de los hechos no guardaba relación con AIFOS, según extractos contables que además habrían sido realizados por (o bajo la supervisión de) unadministrador social que a todas luces se ha demostrado como negligente en la administración y gestión de AIFOS, TERCERA.- DISCONFORMIDAD CON EL MOTIVO I DEL RECURSO: LA PRETENDIDA VULNERACIÓN DEL ART. 217 LEC POR ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA SOBRE LAS MERCANTILES "PROMOCIONES GONZÁLEZ GIL, S.A." Y AIFOS, ASÍ COMO SOBRE LA FALTA DE CONSENTIMIENTO DE LA PRIMERA A LA CESIÓN DEL CONTRATO Como consecuencia de lo anterior, es plenamente conforme la valoración que realiza la sentencia al considerar que el actor carece de legitimación activa para sostener la demanda con fundamento en la Ley 57/68, al no haber resultado probado de la prueba practicada en el procedimiento ser la parte adquirente de la vivienda respecto la que se dice abonada en calidad de comprador de la misma, las entregas a cuenta de su precio, cuya devolución se interesa de las codemandadas. CUARTA.- DISCONFORMIDAD CON EL TERCER MOTIVO DEL RECURSO (ENUMERADO COMO VII): EL PRETENDIDA ERROR EN LA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA APLICABLE SOBRE EL DEBER DE CONTROL DE LAS ENTIDADES DEPOSITARIAS SOBRE LOS INGRESOS EN LA CUENTA DE PROMOTORASE n este sentido, careciendo BBVA de cualquier vinculación con la promoción en cuestión y desconociendo la existencia del contrato de compraventa y, además, habiéndose realizado los supuestos pagos mediante efectos cambiarios, el deber de diligencia no puede llevar a exigir a BBVA el análisis y averiguación del concepto y origen de todas las letras de cambio y otros efectos cambiarios que un cliente le presente para su descuento o gestión de cobro, incluso de los que entre sus actividades incluyan la promoción inmobiliaria residencial pues el hecho de que mi mandante conociera que AIFOS se dedicaba a la promoción inmobiliaria (insistimos, no solo residencial) en ningún caso puede significar que deba tener conocimiento del destino de todos y cada uno de los movimientos que la misma realice en el desempeño de su actividad. Por todo ello interesa se se desestime íntegramente el citado recurso de apelación y se confirme la de sentencia recurrida en todos sus términos, con condena expresa en costas a la parte apelante, con cuanto más proceda en Derecho.

CUARTO.Entraremos en el examen de los distintos motivos del recurso comenzando por razones de lógica por el segundo de lo invocados que versa sobre la vulneración del art. 217 LEC :Errónea valoracion de la prueba sobre las mercantiles "PROMOCIONES GONZÁLEZ GIL, SA" Y "AIFOS, SA", asi como la falta de consentimiento de la primera a la cesion del contrato ,y vulneración del art. 7 ley 57/58..

La juzgadora de instancia desestima la demanda deducida, basándose en primer lugar en la falta de consentimiento de la promotora "González Gil" a la cesión del contrato de compraventa. Efectivamente, basta examinar la documentación aportada para constatar y así lo reconoce la propia apelante que efectivamente, no consta consentimiento de dicha promotora, ahora bien entiende la apelante y en ello centra este motivo que ello no es necesario pues la entidad Aifos es el resultado de diversas fusiones y absorciones de otras mercantiles entre ellas, por ejemplo, COMFIRA y "Promociones Gil, SA".Se afirma asimismo por la recurrente que este extremo no necesita expresa pruebas por cuanto dicha circunstancia era conocida por absolutamente todas las partes codemandadas hoy apeladas, pues dicha información, que es pública y notoria, consta en el procedimiento concursal de AIFOS en el que todas ellas se hayan personadas, y así se ha venido reconociendo en sentencias distadas por esta Audiencia Provincial, algunas citadas por la propia apelante en su recurso, de las que se hace constar el carácter de información publica y notoria de estas fusiones, y por tanto exento de pruebas alegando por tanto probadas y así lo entiende esta Sala, que las codemandadas tenían pleno conocimiento de esta cesión, máxime cuando habían sido partes en los procedimientos, que habían establecido que la anterior denominación de Aifos era la de "Promociones Gonzalez Gil, SA" , siendo este un hecho conocido durante más de diez años. Esta Sala nuestra total conformidad con la alegación de los actores de ser un hecho notorio que Promociones González Gil sufrió una fusión por absorción pasándose a denominar AIFOS, y que, en base a ello, no sería necesario el consentimiento de la empresa cedida para que la compraventa desplegara toda su eficacia. y por tanto la procedencia de estimar este motivo de apelación.

Se trata por tanto de examinar la relevancia de las ventas a la que se refiere los distintos contratos. Estamos ante la figura de la cesión del contrato, de creación jurisprudencial y doctrinal, con base en el art. 1255 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1255, que proclama el principio de la libertad contractual, y puede definirse como aquél acuerdo de todas las voluntades contractuales, que produce la transmisión del conjunto de los efectos de un determinado contrato a un tercero, pero siempre entendiendo dicha cesión con carácter unitario, o sea, con todo lo explicitado en el primitivo contrato, o sea, sin que suponga la sustitución de un contrato por otro posterior, pues en este caso surgiría la figura de la novación ( STS 19 septiembre 1998). La voluntad negocial en la cesión de contrato queda claramente proyectada en cuanto produce atribución de los efectos de un contrato a persona distinta de la que lo concluyó, pasando la relación bilateral a trilateral y produciendo como efecto característico que el cedente quede desligado del contrato y el cesionario subrogado en su lugar ( STS 4 febrero 1993). Como afirma la STS 9 julio 2003, la estructura de dicho negocio jurídico consiste en la transmisión de una posición contractual ( sentencia de 21 de diciembre de 2000), la subrogación por el cesionario en la posición contractual íntegra del cedente con todos sus derechos y obligaciones ( SS. 14 Jun. 1985 y 5 Dic. 2000), la transmisión del conjunto de una determinada relación contractual, operando con carácter unitario, es decir, con todo lo comprendido en el contrato que se cede ( STS 9 de diciembre de 1999). No supone la sustitución de un contrato por otro posterior ( Sentencias 19 Sep. 1998 y 9 Dic. 1999) sino la subrogación de una persona --cesionario-- en el haz de derechos, obligaciones y demás efectos jurídicos de un contrato que persiste, de tal manera que aquella sustituye a quien actúa como cedente ( STS 27 noviembre 1998). Como consecuencia del contrato de cesión, los efectos jurídicos se proyectan en una triple dirección: cedido --cuyo consentimiento es indispensable a diferencia de lo que ocurre con la cesión de derechos ( SSTS. 9 diciembre 1997, 27 noviembre 1998 y 21 diciembre 2000 , entre otras)--, cedente y cesionario.

La eficacia de la cesión contractual respecto del tercero que se va a incorporar a la misma queda supeditada a su necesario consentimiento, que puede ser expreso o bien tácito. Una vez que llega a tener conocimiento de la cesión queda vinculado directamente con el cesionario, si bien sin que su posición obligacional se agrave o se aminore en sus efectos y sin que sea preciso que dicho consentimiento haya de ser concurrente en el contrato de cesión, pues queda al margen del mismo al no ser requisito necesario para su eficacia ( SS 6 Mar. 1973 , 14 Jun. 1976 , 16 Oct. 1982 y 17 Jul. 1985, citadas en STS 4 febrero 1993). Es clara la jurisprudencia según la cual la cesión de un contrato requiere para su plena eficacia el consentimiento del cedido; faltando dicho consentimiento por parte del cedido, carece de legitimación activa la demandante para ejercitar la demanda contra los recurrentes ( STS 16 marzo 2005). Así, puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas si éstas no han sido todavía cumplidas y la otra parte (contratante cedido) prestó consentimiento anterior, coetáneo o posterior al negocio de cesión ( SSTS de 28 abril 1966 , 6 marzo 1973 y 25 abril 1975 ).

En la jurisprudencia citada se habla de la cesión de las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas si éstas no han sido todavía cumplidas, esto es, se refiere a la cesión de la total posición contractual.

En el supuesto que nos resulta indubitado que en fecha 22 de enero de 2003 se formalizó un primer contrato de compraventa entre el comprador originario, D. Geronimo, y Arquitectura y Promociones AIFOS con C.I.F. no B29889698 Documento núm. dos del escrito de demanda. Posteriormente en fecha 17 de febrero de ese mismo año, se otorgó un segundo contrato, en este caso, de cesión de derechos entre el comprador originario, el Sr. Geronimo, y el actor (Documento núm. tres de la demanda), donde la entidad cedida no tuvo intervención alguna;- Por último, en fecha 5 de mayo de 2006 (Documento núm. cuatro de la demanda), se suscribió nuevo contrato entre el actor y AIFOS Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A., con C.I.F. no A29403052. De acuerdo con el contenido del segundo de los mencionados documentos, nos encontramos ante supuesto de cesión de contrato de compraventa de fecha 22 de enero de 2003 del inicial comprador al actor, si bien del citado documento no consta el consentimiento del cedido, en este caso, del vendedor obrante en el señalado contrato, ni de la entidad por cuenta de la que el mismo y como se desprende del documento contractual aportado en relación al señalado contrato, actuaba la parte vendedora, es decir Promociones González GIL S.A., a la señalada cesión contractual.

Es cierto y resulta evidente como la aceptación de la cesión era necesaria para que la misma produjera efectos. Ha quedado q acreditado que tampoco aparece autorización para la cesión en el documento relativo a contrato de permuta de fecha 5 de mayo de 2006 suscrito entre el actor y D. Adrian actuando en nombre y representación de Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A., por el que se permuta la vivienda objeto del contrato de fecha 17 de febrero de 2003, por vivienda DIRECCION002 , en el término municipal de Rincón de la Victoria, contrato de permuta en el que se señalaba que las partes acuerdan asumir con carácter no novatorio cuantos derechos y obligaciones dimanen del contrato de fecha 17 de febrero; es cierto que teniendo en cuenta que en el documento relativo a la permuta, interviene como vendedora entidad distinta a la parte vendedora del contrato de fecha 22 de enero de 2003 del que trae causa la cesión contractual operada con fecha 17 de febrero de ese año, ahora bien , insistimos es conocido por las partes , siendo hecho notorio que no necesita prueba alguna la vinculación que tenía la entidad que figura en el contrato de fecha 5 de mayo de 2006 con la entidad Promociones González GIL S.A, por cuenta de quien actuaba, ARQUITECTURA Y PROMOCIONES AIFOS S.L., en la venta del inmueble que se dice objeto de permuta, entidad esta última, interviniente en el contrato de permuta, constando por tanto que la entidad " promociones Gonzalez Gil cambio de denominación por Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias siendo la misma entidad , y por tanto no es creible que cambio de denominación de la sociedad no fuera conocida por las entidades demandadas hoy apeladas atendiendo al volumen de negocios e importancia que en el mundo inmobiliario en esta provincia tenia la Promotora Aifos,

En conclusión, el hecho de que tres años y medio después del acuerdo de cesión del primer contrato, el actor suscribiera otro contrato con otra entidad distinta, en este caso "Aifos Arquitecturas y promociones Inmobiliarias", no determina la nulidad de la cesión, en tanto que consta el consentimiento y conocimiento efectuado por la cedida de la vivienda, dado que se tratan por otra parte de la misma entidad , que sufrió un cambio de nombre .Es por ello que no puede confirmarse la nulidad y por tanto eficacia de la cesión de contrato de compraventa, de fecha 22 de enero de 2003, por el inicial comprador a favor del actor, pues ambas sociedades han pasado a formar una sola por cuenta de la que como se desprende del citado contrato, actuaba la parte vendedora, es decir, Promociones González GIL S.A. .Es mas consta que las entidades bancarios que hoy se oponen a este motivo , tenían conocimiento de la fusión y cambio de denominación entre ambas , al ser parte en procedimientos anteriores entre ellas, ser publico y notorio, y además cabe deducir lógicamente y conforme a las máximas de experiencias que dicha información, aparte de ser publica por constar en el Registro Mercantil era conocida por las entidades dedicadas al mundo de la construcción y promoción inmobiliaria, y sobre todo por el volumen de negocio que desarrollaban por las entidades financieras.

Sobre la relación de la entidad Aifos con la otra mencionada sociedad s Promociones Gonzalez Gil SA , siendo esta la anterior denominación de la Sociedad Mercantil Aifos se ha pronunciado determinadas sentencias de esta misma Audiencia Provincial, citaremos a modo de ejemplo la sentencia numero 146/20 de marzo de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga donde expresamente se hace constar:

" Las alegaciones de la parte apelante han de ser rechazadas, por lo que respecta a la impugnación de la valoración probatoria respecto a los pagos a cuenta del precio, puesto que: a) consta la entrega de la cantidad de 250.000 pesetas por parte de la compradora a la promotora vendedora, por el concepto de reserva y arras penitenciales, plasmada la entrega en un documento con membrete de la entidad Aifos, Promociones Inmobiliarias figurando en el documento como promotora la mercantil PROMOCIONES GONZÁLEZ GIL, S.A., y apareciendo al pie del documento/recibo una firma, estampada por la compradora doña Victoria, y otra firma, bajo la mención Aifos, Promociones Inmobiliarias, y sobre el sello de la mercantil RAMOS RUIZ, S.L.; todo lo que pone de manifiesto la relación de la entidad AIFOS con las otras mencionadas sociedades, siendo así que PROMOCIONES GONZÁLEZ GIL, S.A. era la anterior denominación de la sociedad mercantil AIFOS; b) en el contrato se contemplaba como forma de pago una entrega inicial de 9.015,18 euros, respecto a la que se da carta de pago en el propio contrato y que ha de considerarse prueba suficiente, como se señala en la sentencia apelada y en línea con lo que considera el propio Tribunal Supremo en su reciente sentencia 157/2019 de 14 de marzo de 2019, cifra a la que se ha de sumar el importe de las letras (27.209,62 euros), cuya aceptación también se contempla en el calendario de pagos, y que se acredita haber sido abonadas con cargo a la cuenta de los demandantes en la entidad UNICAJA , y posteriormente ingresadas en cuentas bancarias abiertas por AIFOS en las entidades CAJAMAR, EL MONTE, CAIXA CATALUNYA, BANCO POPULAR ESPAÑOL, BANESTO, BBVA, CAJA SAN FERNANDO y CAIXANOVA, cual así se infiere de los datos extraídos del material documental obrante en el proceso de Concurso Voluntario nº 497/2009 sustanciado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, a solicitud de la mercantil AIFOS."

Sentencia SAP, Civil sección 4 del 24 de enero de 2019 ( ROJ: SAP MA 44/2019 - ECLI:ES:APMA:2019:44 ) Sentencia: 51/2019 Recurso: 1234/2017

"Pues bien, tras nuevo estudio de la prueba practicada a virtud de la facultad revisora que el recurso de apelación otorga a este tribunal y tras el examen de la documental aportada y obrante en autos, la Sala no comparte el criterio valorativo que dicha prueba efectúa la Juzgadora de instancia, habida cuenta no se puede fundamentar la desestimación de la demanda cuando se dispone de prueba documental cuyo tenor literal es, a juicio de la Sala, concluyente en orden a la resolución de la cuestión litigiosa. En concreto la prueba Más Documental 1 y Más documental 2 (esta aportada en la audiencia previa), que fueron admitidas y no impugnadas de contrario, por lo que gozan de plena eficacia probatoria, acreditan, de una parte, la disolución por fusión de Comfira S.A., que fue absorbida por Promociones Gonzalez Gil S.A.,y de otra parte, que esta última cambió su denominación por Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, como se acreditó con la más documental 2, lo que demuestra que Comfira y Aifos eran la misma sociedad mercantil a la fecha en que se efectuó el pago reclamado a BBVA el 1 de octubre de 2002, ya que la citada disolución por fusión de Comfira se produjo el 3 de diciembre de 2001, según la certificación aportada como más documental 1. Y sin que pueda aceptarse que un año después de producirse dicha disolución y fusión no fuera conocida la misma por la entidad recurrente atendido en volumen de negocio e importancia que en el mundo inmobiliario en esta provincia tenía la promotora AIFOS. Cabe deducir lógicamente y conforme a las máximas de experiencia que dicha información, aparte de ser pública por constar en el Registro Mercantil, era conocida por las entidades dedicadas al mundo de la construcción y promoción inmobiliaria y, sobre todo por el volumen de negocio que desarrolaban, por las entidades financieras.""

Sentencia nº 655/ 16 de 29 de diciembre de la sección quinta de la audiencao Provincial de Málaga "" Se estima íntegramente la demanda formulada por AIFOS, ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A. (anteriormente denominada PROMOCIONES GONZALEZ GIL, S.A.) frente a la entidad RESIDENCIAL SAN BARTOLOME DE NEGURIGANE, S.L., y frente a Don Jose Pedro , con los siguientes pronunciamientos:

Esta declaración de cambio de denominación de las entidades referidas es asimismo reconocida en múltiples sentencias bastando a modo de ejemplo Senº 650/ 10 de 9 de Diciembre S ección sexta de la Audiencia Provincial de Málaga y SAP, Civil sección 5 del 08 de noviembre de 2004 ( ROJ: SAP MA 4630/2004 - ECLI:ES:APMA:2004:4630 ) Sentencia: 1212/2004 Recurso: 231/2004 y SAP, Civil sección 6 del 19 de noviembre de 2003 ( ROJ: SAP MA 4798/2003 - ECLI:ES:APMA:2003:4798 )

Mas recientemente la sentencia de SAP, Civil sección 6 del 19 de abril de 2024 ( ROJ: SAP MA 826/2024 - ECLI:ES:APMA:2024:826 )

Sentencia: 620/2024 Recurso: 1517/2022 recoge :" Por otra parte, la entidad Arquitectura y Promociones AIFOS, de duración indefinida, se constituyó con la denominación PROMOCIONES GONZÁLEZ GIL S.A. en escritura pública de 25 de septiembre de 1989 y, como se recoge en la sentencia de instancia, cambió de dominación en la junta general celebrada el 5 de octubre de 2002 , por lo que resulta insostenible que por un mero cambio de denominación de la misma mercantil se pretenda su exención de responsabilidad cuando actuaba bajo la primera denominación."

Por tanto todas estas resoluciones , acreditan que es publico y notorio , y las codemandadas lo conocían que la anterior denominación de Aifos era la de " Promociones Gonzalez Gil ,SA. , maxime cuando en algunas de estas resoluciones han sido partes las entidades bancarias hoy apeladas , hecho conocido desde hace tiempo, y por tanto al ser la misma mercanto, con distinto nombre no era necesario en modo alguno que Promociones Gónzalez Gil aceptara la cesión, puesto que Aifos , continuadora de la primitiva entidad vendedora, mediante firma de la permuta llevaba a cabo con posterioridad firma la permuta, aceptando con ello de forma tacita la primitiva cesión,

Solo cabe poner de manifiesto, tal y como se ha reiterado, que no resulta necesario la prueba de los hechos públicos y notorio, tal y como reiteradamente viene recociendo la jurisprudencia, asi a modo de ejemplo reproduciremos la indicada por la apelante en su recurso Sentencia de 3 de febrero de 2016, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia." La citada sentencia recuerda "la doctrina contenida en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en la que afirmamos: El sistema, ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la «verdad procesal» y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione [el hecho notorio no precisa prueba], a la que se refieren las SSTS 95/2009, de 2 de marzo, RC 1561/2003 ; 114/2009, de 9 de marzo, RC 119/2004 , y 706/2010, de 18 de noviembre, RC 886/2007 , dispone en el artículo 281.4 LEC que «no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general». La norma no define qué debe entenderse por «notoriedad absoluta y general» y tal requisito ha sido interpretado con cierto rigor -la STS 57/1998, de 4 de febrero; RC 269/1994 , afirma que para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso «[...] han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta». Pero es lo cierto que tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento «general y absoluto» por todos los miembros de la comunidad."

"Por ello" añade el alto Tribunal "se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan - ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero, RC 1528/2003 , quedan exentos de prueba»."

Todo lo expuesto nos lleva a estimar este motivo

QUINTO.-El siguiente motivo del recurso versa la vulneracion del art 217 de la LEC sobre el valor probatorio de la información suministrada por la administración concursal de Aifos y la doctrina de los actos propios.

En el supuesto que analizamos el título de imputación de responsabilidad esgrimido por el actor frente a las entidades demandadas, es el contemplado en el art. 1.2ª de la Ley 57/68, esto es, la admisión de los ingresos realizados por el comprador en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía.

La jurisprudencia, interpretando la Ley 57/1968, ha reconocido tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto la viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía".

La demanda reclama a cada una de las entidades demandadas relacionada la cantidad percibida a cuenta del precio, por lo que el criterio de imputación de responsabilidad es el contemplado por el art. 1.2 de la Ley 57/1968, siendo de aplicación la doctrina expuesta, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2017, en los términos siguientes: "El art. 1-2ª de la Ley 57/1968, que establece una responsabilidad legal específica de las entidades de crédito ("bajo su responsabilidad"), ha sido interpretado por esta sala en el siguiente sentido: "En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad" ( sentencias 733/2015, de 21 de diciembre, 142/2016, de 9 de marzo, 174/2016, de 17 de marzo, y 420/2016, de 24 de junio)".

El Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de mayo de 2019, puntualiza que "En este punto la Ley 57/1968 no puede ser más clara, pues la condición 2.ª de su art. 1 establece la responsabilidad del banco por aceptar ingresos "sin exigir la garantía a que se refiere la condición anterior", añadiendo la posterior sentencia de 9 de julio de 2019 que "la ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad, de modo que mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella".

Como ya dijo la Sección 4ª de nuestra Audiencia en sentencia de 15 de marzo de 2018 (recurso 862/2016), "Esta jurisprudencia se basa en que la norma que principalmente debe ser interpretada es la contenida en la condición 2ª del art. 1 de dicha ley, según la cual los promotores deben percibir las cantidades anticipadas "a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en la que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior" (es decir, un seguro o un aval bancario), tratándose, en definitiva, de determinar el alcance de la expresión "bajo su responsabilidad" cuando, como en este caso, las cantidades anticipadas no se hayan percibido en una cuenta especial sino en la única que el promotor tenía en la entidad de crédito codemandada en la que se instrumentaban distintas y heterogéneas operaciones por dicha entidad, por lo que en la línea de sentencias anteriores que imponen una interpretación rigurosa de la Ley 57/1968, conformada sobre todo a raíz de las situaciones creadas por la crisis económica y financiera (promotores en concurso y compradores que habían anticipado cantidades pero no iban a recibir las viviendas) en lo que se refiere a la protección a los compradores de viviendas para uso residencial, lleva a decir al Tribunal Supremo que la obligación que la Ley impone a las entidades de crédito "desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de exigir". En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque, de otra forma, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia".

Nuestra Audiencia ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en referencia a las cantidades abonadas a cuenta del precio de la vivienda mediante letras de cambio, y otros efectos así la Sección 4ª, entre otras sentencia la nº 656/19 de 25/11/2019 dictada en el Rollo de Apelación nº 786/18 o sentencia nº 573/19 de fecha 27/9/19 dictada en el Rollo de Apelación nº 978/18, y en ésta última, también referida a una promoción de Aifos, decía: "La Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, en su disposición adicional primera, amplía el objeto de la garantía que ya no lo constituye sólo las entregas de dinero, sino que el párrafo primero de dicho precepto se refiere a la percepción de cantidades mediante un seguro que indemnice "el incumplimiento del contrato" en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968 sobre percepción de cantidades anticipadas y añade las siguientes modificaciones: el apartado B señala que la garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o "mediante cualquier efecto cambiario", y lo que pretende la Ley es cubrir la omisión de la Ley 57/1968 que hace referencia exclusivamente a las entregas de dinero ("antes de iniciar la construcción o durante la misma").

Por esta misma razón la condición primera que establece el artículo 1 de la Ley 57/1968, que se refiere a la garantía en la devolución de las cantidades entregadas, debe extenderse ahora también a cualquier otro importe que figure en efectos cambiarios, puesto que de lo contrario no se daría el objetivo perseguido en el párrafo primero de la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, según el cual el seguro debe indemnizar "el incumplimiento del contrato", de forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968 para las "cantidades anticipadas".

Dicho lo cual y teniendo en cuenta que entre las menciones obligatorias de la letra no figura la causa del libramiento, lo que obliga necesariamente a acudir a la prueba de presunciones o indicios, puesto que, de otra forma, carecería de sentido la reforma legal que extiende la garantía de la entregas de dinero a cuenta a los efectos cambiarios, en modo alguno se puede aceptar que con ocasión del descuento de una remesa de efectos entre los que se encuentran los litigiosos, por un importe relevante, realizados por una empresa dedicada a la promoción inmobiliaria pueda pensar la entidad financiera que acepta el descuento que tenga un origen distinto a los ingresos provenientes de la venta de los inmuebles en construcción, por lo que ha de ratificarse la sentencia apelada en lo que se refiere a la exigibilidad a la apelante de esta cantidad".

La parte actora afirma haber ingresado en las entidades demandadas las cantidades que respectivamente reclama como y prueba de las cantidades ingresadas aporta informe de la Administración Concursal de Aifos, que la partes demandadas y apeladas considera a todas luces insuficientes, poniendo de manifiesto en sus respectivos escritos de oposición al recurso el valor probatorio nulo o escaso de la citada información pues se trata de datos obtenidos de la propia contabilidad interna de Aifos sin que, tal y como se hace constar en el respectivo informe "no puedan certificar cuales fueran las cantidades abonadas por estos acreedores a la concursada

El informe aportado a las actuaciones reseña " Respecto de las cantidades abonadas por la parte actora a AIFOS, esta administración concursal se limita a aportar un cuadro Excel que ha sido elaborado con la información que consta en los soportes informáticos de la contabilidad de la concursada en el que se relacionan las cantidades abonadas por D. Olegario para la compra de la vivienda situada en DIRECCION003 ", en el término municipal de El Rincón de la Victoria (Málaga), objeto de posterior permuta por la vivienda en DIRECCION002", en el término municipal de El Rincón de la Victoria (Málaga), y las entidades bancarias en las que las letras fueran descontadas, ingresadas o entregadas con garantía, con indicación de los números de cuenta bancaria cuando ha sido posible identificarlos. Se acompaña dicho cuadro como Documento Número Uno.Reiteramos lo expuesto en las consideraciones previas, en el sentido en que esta administración concursal no puede certificar cuáles fueron las cantidades abonadas por este acreedor a la concursada, pudiendo únicamente trasladar la información que consta en los soportes informáticos de la contabilidad de la misma, y confirmar el crédito que consta reconocido a su favor en el concurso de acreedores, como se indica a continuación. La información solicitada se refiere a movimientos contables realizados en periodos muy anteriores a la declaración de concurso y, por ende, a que esta administración concursal entrara en funciones, no pudiendo en su caso, certificar la veracidad de dichos datos.Según se desprende de la lista de acreedores de los Textos Definitivos del Informe de la administración concursal, D. Olegario tiene reconocido el siguiente crédito, en concepto de cantidades entregadas a cuenta por la compra de una vivienda con la clasificación y cuantía que se indica según extracto de la lista de acreedores que se transcribe:

Aunque el crédito reconocido a favor de D. Olegario aparece con el carácter de contingente, como consecuencia de la resolución universal de contratos que se produjo con fecha 13 de julio de 2015, conforme a lo establecido en el Plan de Liquidación que fue aprobado por Auto de fecha 13 de abril de 2015, dicho crédito se ha confirmado, eliminándose su carácter contingente y reconociéndose plenamente por el importe definitivo de CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS DE EURO (51.361,50 €), tal y como se puede comprobar en la página web de la administración concursal de AIFOS (https://www.administradorconcursalaifos.com/), cuya captura de pantalla se acompaña"

Esta Sala no puede mostrar conformidad con el nulo valor probatorio o escaso valor que las partes demandadas confieren a dicho informe concursal, pues aun aceptando tales limitaciones como se indica en las sentencias aportadas, no es preciso que la información facilitada sea por sí misma fehaciente, ni esta dimana en exclusividad de la contabilidad interna de AIFOS. Ademas se dispone de la documentación que acredita la entrega de parte del dinero anticipado cuenta, de tal manera que hay rastro documental de las entregas de los efectos y consta la existencia de unos ingresos en cuenta y ademas la existencia de un conjunto de letras de cambio y con vencimientos sucesivos .Sobre tales bases la administración concursal admite haber percibido su importe mediante descuento o entrega en garantía ( Art 22 de la Ley Cambiaria y del cheque) . No consideramos que haya lugar a la sospecha sobre la bondad de las afirmaciones que allí se contienen, esto es, que la suma percibida por AIFOS fue en total de 51.361,50 euros. El singular valor de la información facilitada por la información concursal excede en mucho a la que directamente derive de la mera contabilidad de la entidad concursada, en la medida en que se trata de información auditada y contrastada a través de los medios que ofrece la legislación concursal, sin olvidar que aquellos administradores actúan, según el art. 35 de la Ley Concursal " con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal", amén de estar " sometida a la supervisión del juez del concurso" y sujeta a las responsabilidades de todo tipo que les atribuye el art. 36 de la Ley."

A juicio de esta Sala tal y como expondremos ha quedado plenamente acreditado el importe de la cantidad efectivamente satisfecha por el actor en la adquisición de la vivienda y reclamada en el presente procedimiento quedando por tanto acreditado dicho pago, mediante los documentos aportados por esta parte junto con el escrito de demanda, y ademas por el propio informe de la administración concursal , al que damos virtualidad probatoria sin que se haya recibido de la Administración Concursal de AIFOS el cuadro de destino de las cantidades pagadas por mi mandante, prueba que fue solicitada y admitida en el Acto de la Audiencia Previa, con el consiguiente perjuicio e indefensión, como ha quedado indicado en el ,

SEXTO.-Por lo que respecta a las distintas entidades demandadas se hace preciso hacer constar una vez acreditado las cantidades abonadas mediante ingresos o descuentos de letra la responsabilidad de cada una de ellas :

_A).- La responsabilidad de CAJAMAR derivan de la puesta a disposición de AIFOS de una cuenta donde ésta depositaba el dinero procedente, al menos, de la compra de la vivienda sobre plano efectuada por el actor .Su responsabilidad viene dada por el hecho de no constar que exigiese en modo alguno a dicha promotora, la constitución de las garantías exigidas por la Ley 57/68, con independencia de que la cuenta donde se ingresaron dichas cantidades fuera una cuenta especial o no. Es cierto que no ha financiado la promoción donde se encuentra la vivienda objeto del contrato, ni ha otorgado póliza de garantía y mucho menos avales individuales a compradores de la promoción que consta en el contrato, ni tiene ni ha tenido cuenta especial alguna de la citada promoción inmobiliaria. Ahora bien de la documental aportada consta documento de ingresos efectuado por la ADMINISTRACION CONCURSAL DE AIFOS aportado con la demanda donde comprobamos que CLIENTE: Olegario VIVIENDA: DIRECCION003"; objeto de posterior permuta a DIRECCION002 1.500,00 € RESERVA INGRESO DE 1.500 EUROS EL 20.09.2002 EN LA CUENTA DE CAJAMAR NUM000 .947,97 € VENCIMIENTO; 20 - 07 - 2003 ; COBRADO EL 19.08.2003 EN CAJAMAR NUM000 .Pues bien revisada la cuenta terminada en NUM000, que no es una cuenta especial se encuentra acreditado la existencia del primer ingreso en la fecha indicada 20-9-2002, TRANSFERENCIA ENT: NUM001 REF: NUM002 0,00 1.500,00 714.161,98 EUR NUM003 20/09/2002 NUM004 Asi como el segundo importe es el derivado según la relación de pagos de la AC de Aifos de un efecto que se dice por importe de 947,97 Euros, cobrado el dia 19/07/2003 y que según el contrato se corresponde su importe a la trasferencia remitida para abono de un efecto por parte del actor en cuenta de AIFOS abierta en CAJAMAR, por importe de de 1.016,19 € s correspondiente una letra de cambio convenida como forma de pago en el contrato, reintegrando el importe de la letra impagado 947, 97 euros , mediante la transferencia a la cuenta de AIFOS en Cajamar, mas los gastos de devolución, explicándose

El hecho de haberse efectuado por un tercero los pagos Garu Inmobiliarias , ello no conlleva le imposibilita para ejercer la capacidad de control como mantiene la apelada siempre que en el pago realizado se identifica la vivienda por cuenta de la cual se realiza el ingreso , o la persona en virtud de la cual se hace , esto es el comprador y por tanto su capacidad de control es inexcusable , encajando el supuesto analizado , tal y como con acierto indica el juzgador de instancia en el supuesto de responsabilidad del articulo 1, 2º de la Ley 57/ 68 .

B).- En relación con intervención de las Hoy Demandadas: RSPONSABILIDAD DE CAIXABANK consta acreditado que la codemandada CAIXABANK ( CAJASOL en la fecha de Autos), recibió dinero procedente de la compra sobre plano de mi mandante, también mediante operaciones comerciales mediante las cuales, AIFOS ofrecía en garantía las letras de cambio pendientes de cobro de algunos compradores de viviendas, entre ellos mi mandante. Ello significa, forzosamente, la existencia de un contrato en virtud del cual la promotora AIFOS individualizaba los efectos que daba en garantía, con la identificación de los datos que permitieran cobrarlos, por lo que no cabe aducir desconocimiento.

Consta asimismo a pesar del plazo concedido para ello, y de haber acreditado esta parte la existencia de al menos un contrato de descuento, la codemandada CAIXABANK no ha traido a estos Autos la documentación requerida, y ello puede deberse a que no existan, que no se han querido aportar o que no se han encontrado. En ningún caso podría acogerse el argumento de que debido al tiempo transcurrido no se conservan los documentos y que el artículo 30 del código de comercio solo obliga a conservar los documentos 6 años, y ello por el hecho de que al tratarse de pólizas de descuento intervenidas por corredor de comercio, tienen el carácter de título publico, debidamente conservados en los protocolos de los fedatarios públicos de donde podría haberse extraido la correspondiente copia.

CAIXABANK infringe el artículo 217.3 LEC al que antes se ha aludido, así como el artículo 217.7 LEC sobrefacilidad probatoria, que debe traer como consecuencia igualmente la estimación íntegra de la demanda en lo referente a CAIXABANK.

- C) Sobre la intervención de BANCO DE SANTANDER lo hace como sucesora de El Banco de Santander es el sucesor universal ultimo de las entidades Banco Español de Crédito ( Banesto) y Banco Popular ( sucesor a su vez de Banco de Andalucía y Banco Pastor), por lo que debemos, a su vez, distinguir la situación de cada una de las entidades citadas.

COMO SUCESOR DEL BANCO DE Andalucia y Banco Popular consta acreditado haber recibido dinero procedente del actor, mediante ingresos derivados de efectos cambiarios, entregados como garantía.Así consta en el documento de ingreso en cuenta comparecencia que acompañaba al escrito de demanda identificado como DOCUMENTO NUMERO CINCO.

Por último, la citada entidad, hoy absorbida por el Banco de Santander, también tenía pleno conocimiento de que las cantidades recibidas en las cuentas corrientes abiertas por la promotora AIFOS en dicha entidad, provenían o podían provenir de compradores de viviendas sobre plano, y ello, porque para cumplir las obligaciones que le imponía la citada Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, suscribieron con AIFOS, diversas pólizas de garantía de las cantidades entregadas por los compradores de viviendas sobre plano, entre ella la Póliza de fecha 18 de Mayo de 2006 suscrita entre el Banco de Andalucía y AIFOS, S.A. para garantizar las cantidades entregadas por compradores de viviendas sobre plano al amparo de la Ley 57/68

Debemos insistir cabe conclur , que el conocimiento que las citadas entidades, hoy Banco de Santander tenían cuando emitió dicho aval acerca del origen de las cantidades recibidas en cuentas de AIFOS, "se desvanecía" totalmente cuando se trataba de cantidades depositadas en las cuentas de AIFOS para las que no se había emitido ningún AVAL.

.Se aporta junto con el presente escrito de demanda, identificado como DOCUMENTO NUMERO TRECE copia del escrito de fecha 21 de Junio d2018 del Banco Popular, y que ha sido aportado por el citado Banco en el Procedimiento 1270/2017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número Diez de Córdoba, donde se sustancia un procedimiento esencialmente idéntico al presente, en cuya virtud dicha codemandada reconoce que no había contrato de descuento de efectos firmado por el Banco Popular con la promotora AIFOS , y que en su lugar se hacían unas "hojas de cesión de efectos", y a tal efecto, dice, literalmente transcrito: 1.- Que no consta la suscripción de ninguna "Póliza de Descuento de Efectos" formalizada entre BANCO DE ANDALUCIA, S.A. ( hoy Banco Popular Español, S.A.) y/o Banco Popular Español, S.A. con la entidad AIFOS 2.- Que la operativa habitual de Banco de Andalucía, S.A. . ( hoy Banco Popular Español, S.A.) y de Banco Popular Español, S.A para la formalización de operaciones de "descuento" de efectos con sus clientes no se ha venido realizando mediante la suscripción de "Pólizas de Descuento de Efectos", sino que, para cada operación concreta de descuento que se consensuaba, se recogía una "HOJA DE CESIÓN DE EFECTOS", en la que se contiene el detalle de los efectos a descontar. 3.- Que, en consecuencia , no existen cuentas bancarias asociadas a "Pólizas de Descuento".- Que debido al tiempo transcurrido y a la falta de identificación de la fecha en que habrían sido objeto de cesión los efectos, así como de la oficina o sucursal en la que se habrían realizado los descuentos, resulta imposible la localización de tales "hojas de cesión de efectos".Ahora bien el citado documento confirma que A.- Que el Banco de Santander ( Banco de Andalucía en la fecha de Autos), a pesar de manifestar que era imposible controlar el dinero procedente de anticipos de compradores recibidos a través de descuento de letras de cambio, NUNCA firmó un contrato de descuento. B.- Que lo único que firmaban era una "hoja de cesión de efectos", para cada operación concreta de descuento que se consensuaba, lo que implica que tenía un conocimiento previo, completo y exacto de la procedencia del dinero de cada efecto, pues no se puede concebir que el banco recibiera dinero alguno sin conocer antes de quien lo recibía, así como los detalles de la transacción, recogidos en dicha hoja de cesión de efectos.Según la información suministrada por la Administración Concursal de AIFOS, la codemandada Banco de Santander ( en la fecha de Autos, y a los efectos del presente párrafo, Banco de Andalucía) también recibió dinero obtenidos por la garantía de efectos ( al menos uno) .

Sobre la intervención de: BANCO DE SANTANDER COMO SUCESOR DE BANESTO y su responsabilidad , tenemos que decir que BANESTO firmó con AIFOS un contrato de descuento denominado "Póliza de descuento y anticipo de créditos mercantiles el día 13 de Enero de 2004, posteriormente modificados, del que se acompaña a la presente una copia identificado como DOCUMENTO NUMERO TRECE La citada póliza se halla referenciada expresamente a la cuenta corriente NUM005 abierta en la codemandada y cuya titularidad era de AIFOS, según consta en la citada póliza de descuento , póliza que resulta esclarecedora y que damos aquí por reproducida .De igual manera se acompaña a la presente, identificada como DOCUMENTO NêMERO CATORCE, copia del escrito de la comunicación de créditos efectuada por Banco de Santander ( Banesto en las fechas a las que se refieren estos Autos ) a la Administración Concursal de AIFOS en el plazo legamente establecido para ello, y concretamente el día 30 de Septiembre de 2009, según consta en el mismo documento. En dicho documento, bajo el número 16, se encuentra identificado el único contrato de descuento firmado por el Banco con AIFOS, debidamente numerado y junto con las diligencias adicionales del citado contrato de descuento.

Pues bien, las cuatro letras de cambio pagadas por el actor que tuvieron como destino el Banco Español de Crédito, se cobraron en la modalidad de descuento. Dicha circunstancia excluye la falta de conocimiento de acuerdo con lo contenido en el contrato de descuento transcrito, y por tanto, de responsabilidad de dicha entidad, puesto que con carácter previo a su cobro, supo los datos esenciales del librado ( sabía que era una persona física, su cuenta corriente y había examinado su solvencia de conformidad con el articulado del contrato de descuento transcrito.) para cobrarle, todo ello, sin que conste haber exigido la constitución de un seguro o aval a la promotora.

Asimsimo BANESTO tenía pleno conocimiento de que las cantidades recibidas en las cuentas corrientes abiertas por la promotora AIFOS en dicha entidad, provenían o podían provenir de compradores de viviendas sobre plano, y ello, porque para cumplir las obligaciones que le imponía la citada Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, el Banco Español de crédito, hoy Banco de Santander, suscribió con AIFOS, diversas pólizas de garantía de las cantidades entregadas por los compradores de viviendas sobre plano, según consta en el CD proporcionado por la Administración Concursal de AIFOS, entre los que podemos encontrar los siguientes:1.- Póliza de afianzamiento mercantil de Avales, de 24 de Junio de 2004, por importe de 30.564,14 euros, suscrita entre BANESTO y AIFOS, S.A.2.- Póliza de afianzamiento mercantil de Avales suscrita entre BANESTO y AIFOS, S.A, el 5 de Agosto de 2004, por importe de 3.661.442 euros, para garantizar los importes anticipados por compradores de viviendas que promueva AIFOS,.3.- Póliza de afianzamiento mercantil de Avales, suscrita entre BANESTO y AIFOS, S.A, el día 28 de Abril de 2005, por importe de 2.000.000 euros, para garantizar los importes anticipados por compradores de viviendas que promueva AIFOS.4.- Póliza de afianzamiento mercantil de Avales, suscrita entre BANESTO y AIFOS, S.A, el día 12 de Mayo de 2005, por importe de 1.800.000 euros, para garantizar los importes anticipados por compradores de viviendas que promueva AIFOS.

D).---Sobre la intervención BBVA se le reclama la cantidad de 2873,91 euros pagados, y los cuales recibió mediante la operación de descuento, merced a la "Poliza mercantil de descuento de efectos y certificaciones" el día 28 de Marzo de 2003, cuya copia obra en Autos, y que contiene las estipulaciones que se detallan y que se contienen en el citado documento que se identifica como documento nº quince que damos por reproducidas y de las cuales queda claro y acreditado que BBVA tenía conocimiento, o podía tener conocimiento de los efectos que descontaba procedentes de AIFOS, razón por la cual es de aplicación la doctrina legal contenida en la Sentencia 23 de Noviembre de 2017

Por tanto examinados y valorados todos los documentos obrantes en los autos, y vistos los argumentos esgrimidos con respecto a cada una de estas entidades el motivo de apelación que es objeto de examen ha de prosperar pues conoció o pudo conocer, con una mínima diligencia por su parte, que los ingresos efectuados por los actores en las cuentas abiertas en dicha entidad por la entidad promotora vendedora, cuya suma asciende a extremo acreditado por la documental aportada, obedecían a pagos a cuenta del precio de una vivienda, pues además de ser un hecho notorio e incontrovertido que la titular de la cuenta se dedicaba a la promoción y venta de viviendas, ello se desprende del gran numero de pagos efectuados mediante efectos bancarios librados por el comprador en cumplimiento del contrato y que fueron descontados En BBVA , Banco Santander y Caixabank sin que las entidades demandada haya probado que pudieran corresponder a otros conceptos, y puesto que dicha entidad admitió el pago de los compradores demandantes en una cuenta de la promotora sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía, conforme a la doctrina jurisprudencial citada, y por tanto las entidades han de responder

Es cierto que la referida entidad , como el resto de las demandadas (i) no fueron parte en el contrato de compraventa, (ii) no financiaron la promoción inmobiliaria, (iii) no avalaron las cantidades entregadas a cuenta por los compradores y (iv) no tenían constituidas en sus entidades cuentas especiales a nombre de la promotora para que esos pagos a cuenta del precio se efectuaran en ellas, lo que, como sabemos, en absoluto, les exonera de responsabilidad, ex artículo 1.2 de la comentada Ley 57/1968, declarando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 21 de diciembre de 2015, 17 de marzo y 8 de de abril de 2016 y 23 de noviembre de 2017 que (a) "en las compraventas de viviendas regidas por laLey 57/1968 las entidad de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas de los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad" y (b) "basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que supo o tuvo que saber según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada", pretendiendo la entidades bancarias quedar al margen de toda responsabilidad de pago en razón a que los compradores practicaran esos parciales pagos mediante letras de cambio que bien fueron presentadas al cobro, ingresadas, depositadas en garantía o descontadas, o por medio de abogado lo que les dejaba fuera de todo posible control, que colisiona frontalmente con la Disposición Adicional 1ª b) de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, a cuya virtud la garantía que se establece en la Ley 57/1968 se extenderá a todas las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domicilie en la cuenta especial prevista en la referida Ley, sin que, entendemos, se pueda cuestionar la realidad de ese pago referidos no ya solo por lo que conste en el procedimiento concursal seguido de la promotora Aifos, según información suministrada por la administración concursal -documento número 7 de la demanda-, sin que pueda ponerse en duda la certeza de su contabilidad, al carecer de razón alguna para ello, ellos figuran en sus respectivas cantidades depositadas en las cuentas de Aifos, de manera que constando acreditación de pagos, cuestión distinta al hecho de que la Administracion Concursal , no pueda certificar como tal , estos ingresos , en modo alguno le priva de virtualidad probatoria a los informes que esta emite en virtud de la documentación contable que obra en su poder.

"La responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas", siendo lo cierto que en esa tesitura destaca seguir el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo, de considerar que ante esas circunstancias (realidad del ingreso) no podía descargarse en el comprador "una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas"; sin embargo, cuando los pagos han sido realizados mediante efectos cambiarios bien por abonos a sus respectivos vencimientos, descuentos, etc., en cuentas bancarias, no especiales, abiertas en entidades bancarias que no ostenten la condición de avalistas, como sucede en nuestro concreto supuesto, entonces se impone una concreta lectura a cada caso en concreto, tal y como nos viene diciendo en forma reiterada la doctrina jurisprudencial sentada al respecto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, pues si en esos documentos no se especifica a qué concreta operación responde el título, difícilmente la entidad bancaria depositaria podrá conocer que se trata de un negocio subyacente de compraventa de inmueble de la que deba asumir responsabilidad como mera depositaria de tales cantidades, lo que podría apreciarse, ab initio, en las recurrentes, pero, es el caso, que cuando esos ingresos, depósitos, descuentos, etc. van incurso en remesas de diferentes operaciones por sumas de relevante importancia, entonces cambia el panorama, pues al entidad bancaria debe proceder a comprobar a qué responden esas operaciones y, en su consecuencia, si derivan de operaciones de la naturaleza indicada, proceder a exigir a la promotora a la apertura de la cuenta especial de que nos habla la Ley 57/1968, de tal manera y forma que el no hacerlo trae como inmediata consecuencia responsabilizar a las demandadas frente a los compradores, y así, en esta cobertura es de tener en consideración que se justifica probatoriamente en las actuaciones que BBVA , como en el supuesto anterior ,Banco Santander , en su caso, en las entidades de las que trae causa, se llevaron a cabo importantes remesas dinerarias, por lo que su diligencia le imponía controlar a qué respondían esas operaciones diversas nítidas y constantes, que no aisladas, en la cuenta de una mercantil cuyo objeto social principal es el inmobiliario, es decir, se incumple un deber de vigilancia y colaboración activa del que no puede escapar, sucediendo lo propio con Banco Andalucia , hoy Banco Santander y BBVA y por , en la que se practicaron remesas de diversas operaciones que a la postre conllevaban al cumplimiento de la obligación legal de exigencia a la promotora a aperturar cuenta especial a fin de ingresar los pagos parciales del precio de la compraventa de la vivienda adquirida por los demandantes, encontrándose en las mismas condiciones el resto de las entidades apelantes

Con estos antecedentes volvemos a insistir que tales ingresos obedecían a pagos a cuenta del precio de la adquisición de viviendas pendientes de construcción, sobre todo porque no solo ni siquiera se ha explicado que fuera otro el destino de las cantidades en ellas consignadas, sino porque dada la actividad desarrollada por la promotora su modus operandi en el mercado inmobiliario, lógicamente y conforme a las máximas de experiencia, es evidente que al recibir tales ingresos de un particular y el descuento de efectos cambiarios, estos utilizados como medio usual de pago de parte del precio aplazado en la compra de una vivienda a dicha promotora (todos los contratos suscritos por esta son prácticamente idénticos), conocía el origen y finalidad de los mismos. Resulta asimismo que las entidades codemandadas apelantes :, BBVA y Banco Andalucia no podían ser ajenas al negocio de Aifos desde el momento que su cliente tenía concertada una línea de descuento con el vendedor , para percibir anticipadamente las cantidades de los vendedores que habían adquirido viviendas sobre planos , y por tanto debió asegurarse que las personas que estaban detrás de esas letras de cambio recibían la garantía prevista en la Ley 57/ 68.

Es cierto que estamos excepto los ingresos ya referidos ante descuentos de unas letras de cambio librados por una sociedad mercantil dedicada a la promoción de viviendas, con sucesivos vencimientos, por un mismo importe y con cargo a un mismo librado, datos estos, contenidos en los efectos que en el ámbito de las compraventas de vivienda en construcción , permiten inferir razonablemente que se trata de efectos cambiarios librados para el pago fraccionado de cantidades correspondientes al precio anticipado por los compradores en dichas viviendas en construcción , por tanto esta Sala examinada las distintas cambiales resulta evidente que eran suficientes para que estas advirtieran la posibilidad de que se estaban recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas , lo que sin duda imponía y exigía deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para erigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial debidamente garantizada; incumbiendo a las entidades bancarias, en cualquier caso, la constatacion de cual era el concepto al que obedecían el libramiento de las letras de cambio, sin que suponga inconveniente el hecho de que las entidades bancarias receptoras no fuesen partícipes de la financiación de la promoción inmobiliaria ni la ausencia de concesión por su parte de una línea de avales o garantía de los anticipos del precio, todo lo cual es de aplicación los ingresos que en efectivo se realicen en cuanta corriente de la entidad vendedora Aifos .Asi de los extractos aportados se acreditan numerosos ingresos de compradores , mediante ingresos de efectos , remesas de estos , letras de cambio , tranferencias desde el extranjero ... etc .Basta por tanto un mero examen de los movimientos de las cuentas para advertir de donde proceden los ingresos. Asi las alegaciones realizadas por, Santander y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria en modo alguno pueden eximirle de la referida obligación , pues el hecho de haberse realizado las entregas de dinero , no de forma directa sino mediante descuento de efectos , carente de virtualidad jurídica pues no podemos olvidar que la letra de cambio no es sino un medio de pago, concretamente un título valor , en el que esta perfectamente identificada , con nombre la persona obligada a pagar y la orden dada por el librador y no es lógico ni cleible que siendoel librador una importante empresa promotora , alegue la referida entidades bancarias que desconoce que se trata de un pago a cuenta del precio de una compraventa inmobiliaria o un ingreso de compradores a cuenta del promotor.

Por tanto, que las cantidades anticipadas fueran satisfechas mediante letras de cambio no impide tampoco la aplicación de la Ley 57/1968 ya que como declara la STS de 18 de junio de 2015 ( ROJ: STS 2568/2015) el objeto de garantía respecto de viviendas en construcciónsujetas a la Ley 57/1968 fue ampliado a raíz de la modificación introducida por la disposición adicional primera de la LOE, comprendiéndose a partir de entonces no solo las entregas de dinero sino también los pagos anticipados mediante cualquier efecto cambiario. En consecuencia, la garantía de recuperación de las cantidades anticipadas debe extenderse ahora también a cualquier otro importe que figure en efectos cambiarios, puesto que de lo contrario no se daría el objetivo perseguido en el párrafo primero de la referida disposición adicional primera de la LOE. Asimismo, la entidad ahora apelante no podía ignorar que los efectos entregados y descontados obedecían al ingreso de cantidades anticipadas. En la póliza de descuento suscrita por la promotora con Banesto (hoy Banco de Santander) de 13 de enero de 2004 y cláusula adicional de27 de septiembre de 2004 se estipula que el cliente podrá solicitar la negociación de los créditos mediante entrega física del documento o mediante soporte magnético acompañada de relación con detalle de los créditos y en particular en su cláusula cuarta se estipula que el Banco analizará los créditos presentados por el cliente pudiendo denegarlo en los casos que detalla y entre ellos en caso de documentos de obligados al pago de dudosa solvencia, lo que obviamente exigía el previo conocimiento de los deudores del crédito cedido y en consecuencia de los aceptantes de las letras y la causa de su libramiento también. Asimismo y aunque consta que Banco de Andalucía (después Banco Popular) no suscribió póliza de descuento suscrita con Aifos porque para cada operación concreta de descuento se consensuaba en una "Hoja de cesión de efectos", en ella se contenía el detalle de los efectos a descontar, si bien no han sido aportadas, según requería el oficio remitido al efecto por el Juzgado, debido al tiempo transcurrido, según se afirma por Banco Popular, es indudable que el descuento de los efectos sería realizado previo examen de los créditos descontados, lo que requería, en cuanto interesa, también conocer a los aceptantes de los efectos y la causa del libramiento.

Por lo que respecta a las letras de cambio libradas por la promotora y aceptadas por los compradores para instrumentalizar los anticipos a cuenta del precio, de la documental obrante en los autos se desprende, como se ha dicho, que aquellas fueron cargadas en la cuenta del comprador en las entidades bancarias referidas por cuenta de las citadas entidades, así como se extrae también la razonable certeza de que el importe de tales efectos cambiarios habría sido previamente ingresado por la promotora, legítima tenedora de los mismos en su condición de libradora, en cuentas abiertas por la misma en las citadas entidades bancarias, a través de la figura del descuento bancario (negocio jurídico por el cual un banco, previa deducción de un interés, anticipa al cliente el importe de un crédito que éste tiene frente a un tercero, todavía no vencido, mediante la cesión del crédito mismo, salvo buen fin). Es así que, obrando las letras de cambio en poder de las entidades bancarias demandadas (o de aquellas de las que estas traen causa), las cuales, llegada la fecha de sus respectivos vencimientos, las presentaron al cobro en la cuenta bancaria abierta por el comprador es razonable presumir la realidad de un previo descuento de las letras por la promotora en las repetidas entidades bancarias demandadas, como medio de adquisición por estas de la tenencia legítima de las cambiales. Trasladándose a las entidades bancarias, en virtud de las normas legales sobre la carga de la prueba ( art. 217 LEC) , tamizadas a través de los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria, la carga de la pruebade que la legítima tenencia de las letras obedecía a un negocio jurídico distinto al que se muestra como más probable (el descuento bancario) y de que ese negocio jurídico distinto no comportó el abono anticipado del importe de las cambiales, con la minoración que correspondiese, en cuentas bancarias de la promotora. Siendo evidente la prueba de este hecho respecto del pago de las cantidades de euros y 1.500 mas euros, ingresadas en cuenta corriente de la promotora en la entidad Caljamar .

. Considerando la Sala que los datos extraídos de las cambiales eran suficientes para que por las entidades bancarias se advirtiese la posibilidad de que se estaban recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas, lo que les imponía el deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada; incumbiendo a las entidades bancarias, en cualquier caso, la constatación de cuál era el concepto al que obedecía el libramiento de las letras de cambio; ello conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta.Sin que represente obstáculo alguno para lo anterior la circunstancia de que las entidades bancarias no fuesen partícipes en la financiación de la promoción inmobiliaria, ni la ausencia de concesión por su parte de una línea de avales o garantía de los anticipos del precio.Ademas en cuanto a los ingresos por un tercero existe numerosa jurisprudencia sobre el pago por un tercero intermediario en las cuentas de la promotora , que mantiene que resulta irrelevante el que los ingresos los realice un tercero y no el actor , puesto que en lo mismo aparece como concepto pagos de letras libradas y las razones de hacerse mediante cheques - pagares , al corresponder a una serie de letras que no fueron atendidas , y en todo caso debió conocer el origen y la finalidad , sin que el hecho de haberse abonado por un tercero en las circunstancias expuestas excluya o afecte a la responsabilidad de la entidad, pudiendo las entidades financieras desplegando una mínima diligencia haber tenido conocimiento de la finalidad

En nuestro supuesto de hecho, es indudable que los codemandados no puede aducir "desconocimiento" ( "que no supieron o conocieron, ni tuvieron posibilidad de saber o conocer") acerca de los ingresos de AIFOS en las cuentas corrientes puestas a disposición de dicha Promotora por el Banco. Ello es predicable tanto de los ingresos en metálico, como de los ingresos producidos como consecuencia de un contrato de descuento bancario, puesto los bancos codemandados, al igual que cualquier banco que contratara con AIFOS, sabía o debía saber que las cantidades de dinero ingresadas en sus cuenta por dichas operaciones de descuento de letras,

provenían del desarrollo del objeto social de AIFOS: La promoción de viviendas.

SÉPTIMO.-Por tanto como resumen de cuanto se ha expuesto

* Consta acreditado con el contrato de compraventa aportado que la actora abonó a la promotora con ocasión de la reserva y firma del contrato, el valor total de euros de la que el propio contrato sirve como efectiva carta de pago, y así se verifica en la propia letra del contrato); asimismo invoca que con ocasión de diversos efectos mercantiles se abona por valor total del resto reclamado, lo que en todo caso está reconocido en expediente concursal, donde se especifica el valor de cada efecto mercantil con respectiva fecha de vencimiento, y la entidad que ha procedido al cobro, ya directo, ya indirecto por vía de descuento.

* Consta ademas acreditado que los pagos justificados lo fueron a favor de AIFOS, más siendo que no consta que tales abonos se realizaran en cuenta aperturada en entidad destinada a la construcción de la promoción de que se trata. Es reiterada la Jurisprudencia al efecto, en virtud del espíritu garantista de la Ley 57/68, según vimos, que impide que sea el comprador quien deba soportar la infracción del promotor al efecto o la falta de diligencia de la entidad que reciba las cantidades que se entregan a cuenta.

* No cabe duda, por tanto, que de ser de otra manera debió justificarlo las demandadas por razón de los principios de la carga de la prueba, y particularmente de la facilidad probatoria ( artículo 217 de la LEC) . No podemos perder de vista su condición de administradora concursal en el expediente de AIFOS y su posibilidad de obtener certificado oportuno en el Juzgado Mercantil a los efectos correspondientes.

Asimismo ha quedado acreditado, mediante la documentación que se acompaña a la demanda así como con la aportada por la Administración Concursal de "AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A" a petición de este juzgado, que el actor adquirió una vivienda sobre plano el día 17 de Febrero de 2003 sita en la promoción de AIFOS comercialmente conocida como " DIRECCION000".Dicho inmueble se lo adquirió a Mr Geronimo, quien previamente lo había adquirido a AIFOS, el día 22 de Enero de 2003, y posteriormente fue permutado por otro debido a los incumplimientos de la promotora.En ningun ngún caso ha sido desvirtuado de contrario, que la parte actora suscribió el contrato de compraventa con la intención de destinar la vivienda objeto de la misma a residencia familiar, ya fuera permanente o de temporada, todo ello según sus ocupaciones se lo permitieran, y en ningún caso para especular, cuestión ésta que hubiera correspondido probar a las codemandadas y en ningún caso lo han hecho.

En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, el ctor debe de ostentar la cualidad de consumidor, pues reúne los requisitos recogidos a tal efecto en el artículo tercero del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios (Real Decreto Legislativo de 16 de Noviembre de 2007), que, literalmente establece:la aplicación de la Ley 57/1968."

Es cierto que se produce una reducción del concepto de consumidor que venia a reconocer la citada sentencia del Tribunal Supremo de 16.1.2017, hasta el punto que esa finalidad de reventa excluye la aplicación de la norma especial. Ahora bien, lo que sucede es que se ha de acreditar esa finalidad .Ante esta falta de prueba de que se perseguía esa finalidad y siendo ésta invocada por la parte recurrente, era de su cargo la prueba de ese extremo por ser quien lo introduce en el debate, teniendo en cuenta que el concepto de consumidor -

Sobre la carga de la prueba del carácter inversor, hay que recordar que dicha carga de la prueba recae sobre la parte demandada, (y así se viene estableciendo por los Tribunales; y la parte demandada no ha probado tal extremo.A tal efecto y en relación a la total ausencia de actividad probatoria del argumento esgrimido de contrario en cuanto a la intención y finalidad por la que mi mandante adquirió dicha vivienda, interesa invocar lo preceptuado en el apartado 3o del artículo 217 de la LEC Interesa al derecho de esta parte reiterar que, por parte de las codemandadas, no se ha traido a los presentes Autos ni una sola prueba que acredite que el compromiso de mantener la vivienda en unas determinadas condiciones legales y administrativas, llevara consigo, de manera indefectible, un enriquecimientoo el ejercicio de una actividad profesional o empresarial por parte de mi mandante en relación con dicha vivienda. En el supuesto que nos ocupa el comprador interviene en su propio nombre y derecho, y lo que adquiere es un inmueble.- Ni siquiera se ha requerido a mi mandante para que aportase las declaraciones de renta (IRPF) que pudiera revelar dicho ánimo especulativo, ni la existencia de otros inmuebles dedicados al arrendamiento, ni que se dedicara a la compraventa de inmuebles, ni dicho inmueble o los derechos sobre el mismo fue integrado en ninguna sociedad mercantil, ni en ninguna operación mercantil o comercial, por lo que, incumbiendo la prueba de tales hechos a la parte demandada, debe concluirse que mis mandantes gozan de la cualidad de consumidores y usuarios. Tampoco se ha probado por la parte demandada que mi cliente, persona física, se dedicara a la compraventa de inmuebles, ni dichos inmuebles o los derechos sobre los mismos fue integrado en ninguna sociedad mercantil, ni en ninguna operación mercantil o comercial.

Asimismo y en relación con los motivos de oposicion que las demandadas esgrimieron crece de efectos las alegaciones efectuadas por las demandadas cuanto a los efectos que en relación con el cumplimiento tiene y la responsabilidad de la entidad bancaria en base al ar 1.1,3 y 4 de la Ley 57/1968, teniendo en cuenta la concesión de la licencia de primera ocupación

Consta efectivamente como el contrato de compraventa suscrito entre la actora y la entidad Aifos Arquitectura y Promociones SA lo fue con fecha de 17 de febrero de 2003 y como este contrato fue resuelto judicialmente por incumplimiento de la promotora mediante auto de fecha 13 de abril del 2015, que se acompaña a la demanda e igualmente resulta evidente el incumplimiento en el que ha incurrido la promotora respecto a la fecha de entrega de la vivienda , así como resulta acreditado y la prueba practicada al efecto resulta contundente.

"Asi consta de las pruebas practicadas el estado constructivo actual de la DIRECCION001" en el término municipal de Rincón de la Victoria"La DIRECCION001" dispone de licencia de primera ocupación desde el 9 de octubre de 2009, fecha en que fue concedida por el Excmo. Ayuntamiento de Rincón de la Victoria en virtud de resolución emitida por el Concejal Delegado del área de gestión urbanística, vivienda pública y patrimonio del suelo de dicha fecha. A estos efectos, se acompaña como Documento Número Tres, copia de la citada Licencia de Primera Ocupación.

Al disponer de licencia de primera ocupación, las viviendas pertenecientes a la DIRECCION001" fueron puestas a disposición de los diferentes compradores para la formalización en escritura pública de compraventa, si bien esta administración concursal es conocedora de que sobre las viviendas pertenecientes a dicha promoción existía un problema de sobrecarga hipotecaria no coincidente con el importe de hipoteca en el que debían subrogarse conforme a lo establecido en el contrato de compraventa.

Igualmente, esta administración concursal confirma que la misma no ha sido objeto de ejecución hipotecaria por lo que sigue siendo propiedad de AIFOS y se encuentra entre los activos inmobiliarios afectos a la liquidación. Recientemente, esta administración concursal ha formalizado con SAREB, titular del crédito hipotecario que grava la misma, un acuerdo de comercialización de las viviendas que integran esta promoción y están siendo objeto de comercialización habiendo sido formalizadas varias escrituras públicas de compraventa."

De igual manera, se acompaña a la presente, identificada como DOCUMENTO NUMERO SIETE, copia de la licencia de ocupación de fecha 9 de Octubre de 2009.Es evidente que dicha licencia de ocupación se obtuvo una vez declarado el concurso de acreedores, y además, ni siquiera con dicha licencia hubieran podido los compradores adquirir las viviendas de la citada promoción, pues la carga hipotecaria no era la pactada entre la promotora y los compradores.

Acreditado lo anteriormente expuesto solo cabe exponer que en modo alguno entidad bancaria demandada quedar exonerada en el cumplimiento del pago que le es exigido como consecuencia de que la vivienda adquirida por la demandante obtuviera licencia de primera ocupación a fecha octubre de 2009 , pues, como se señalara en la sentencia 663/2021, de 29 de octubre, de este tribunal (Rollo de Apelación número 437/2020) con plena independencia de que el Juzgado de lo Mercantil número Uno de los de Málaga acordara por auto de 13 de abril de 2015 aprobar el plan de liquidación de la sociedad y declarar la resolución universal de todos los contratos de compraventa concertados por la concursada Aifos, entre los que se encontraba el que nos ocupa no siendo aceptable que el comprador tenga que asumir la consumación de la compraventa por el hecho de que algo más de s años después el vivienda referida de la promoción inmobiliaria conocida DIRECCION001 " contara con licencia de primera ocupación, lo que habilita por completo a compradores para que amparados por la normativa contenida en la Ley 57/1968 interesaran de la entidad financiera la devolución de cuántas cantidades entregaran a cuenta del precio pactado,

Consta además en las actuaciones la falta de entrega del inmueble , extremo este por otra parre no discutido en ningún momento , lo que denota incumplimiento contractual grave de la vendedora de la obligación principal que asumiera para con la compradora de la vivienda en construcción, cual era la de entregar la vivienda en el tiempo pactado, argumento impugnatorio el reproducido en esta segunda instancia sobre el que nuestro Tribunal Supremo se ha pronunciado en la sentencia de 5 de junio de 2019 al expresar que "(...) este otro planteamiento del recurso de apelación debe ser también desestimado;

Cabe al respecto señalar . que la finalidad de la comentada Ley es, como declara su Preámbulo, "establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto", de ahí que en coherencia con dicha finalidad, el artículo 1 de dicha Ley impone a los promotores, como condición primera, la de garantizar la devolución de las cantidades entregadas "para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido", lo que se reitera en el artículo 2 de la propia Ley, referido al contenido imperativo de los contratos regidos por la misma, al exigir que se haga constar expresamente la obligación del cedente de devolver al cesionario las cantidades percibidas a cuenta "en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato, o no se obtenga la cédula de habitabilidad", vinculación ésta de la garantía a la efectiva construcción y entrega de la vivienda dentro del plazo contractual que vuelve a ponerse de manifiesto en el artículo 3 de la Ley, al disponer, en primer lugar, que "[e]xpirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregada a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda", y, en segundo lugar, establece el carácter ejecutivo del aval "unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda", apreciándose idéntica vinculación en el artículo 4, referido a la extinción de las garantías otorgadas por las entidades aseguradoras o avalistas, pues tal extinción se produce una vez "[e]xpedida la cédula de habitabilidad por la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador", presupuestos que no concurren para la extinción de las garantías por el cumplimiento alegado

Como bien afirma la apelada , no cabe duda de que la venta no llego a buen término y ello por incumplimiento de la promotora. La apelante pretende que la obtención de licencia de primera ocupación a posteriori, y una vez resuelto el contrato la libere de sus obligaciones, cosa que no puede darse, pues omite el apelante que el artículo cuarto al que hace mención exige para la liberación de las obligaciones, no solo la obtención de licencia de primera ocupación, sino que también exige la entrega de la vivienda por parte de la promotora al comprador, cosa que nunca sucede.

OCTAVO.-En materia de intereses, es criterio reiterado de esta Sala respecto de esta cuestión controvertida el siguiente: por lo que respecta al día inicial del devengo de los intereses previstos en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio, y en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, "es continuado y reiterado el criterio mantenido por esta Sala en el sentido de que los intereses legales de las cantidades anticipadas por los adquirentes de viviendas en construcción, en quienes concurra la condición de consumidores conforme a la normativa legal sobre protección de los consumidores y usuarios, han de entenderse devengados a partir de la fecha de las respectivas entregas a cuenta. Por tanto, las cantidades anticipadas por los demandantes (por su causante), y que ahora se reclaman, han de verse incrementadas en el interés legal devengado desde la fecha de cada uno de los pagos efectuados. Así lo impone tanto la repetida Ley 57/1968, como lo corrobora la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999. Dicho criterio se acomoda al mantenido por el Tribunal Supremo en la sentencia de la Sala de lo Civil, Sección 1ª, número 174/2016, de 17 marzo: "(...) Procede, por tanto, estimar íntegramente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada-apelada a pagar a los demandantes 6. 500 euros, suma total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso, aunque no al tipo del 6% anual establecido en el artículo 3º de la Ley 57/1968, como se pedía con carácter principal, pues esta norma debe entenderse derogada por la disposición adicional 1ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación, en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, disposición adicional de la LOE que establece "los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución" (Fundamento de Derecho Cuarto)".

Asi esta Sala en múltiples sentencias resolviendo cuestiones similares a las que hoy nos ocupa ha declarado que no es de aplicación la doctrina del retraso desleal. Para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007 , que "la parte que las inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que significa la intención de dañar no existirá "cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro esta, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis [...]", lo que no acontece en el supuesto de autos.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de SAP, Civil sección 5 del 13 de mayo de 2021 ( ROJ: SAP MA 2432/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:2432 ); Sentencia: 326/2021 Recurso: 563/2019 SAP, Civil sección 5 del 13 de mayo de 2021 ( ROJ: SAP MA 2427/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:2427 ) Sentencia: 325/2021 Recurso: 537/2019; SAP, Civil sección 5 del 30 de abril de 2021 ( ROJ: SAP MA 746/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:746 ) Sentencia: 290/2021 Recurso: 381/2019 entre otras "A mayor abundamiento la condena efectuada en sentencia lo es por su de acuerdo con lo establecido en la ley 57/ 1968 de 27 de Julio , como depositario de las de cantidades anticipadas para la construcción de viviendas ( y la jurisprudencia pacífica y constante que la desarrolla desde el año 2015 ) y sin que pueda calificarse de incorrecta la imposición de intereses en base a una pretendida e inexistente laguna legal que no establecería la fecha de devengo y en una normativa que entró en vigor el 1 de enero de 2016 que no tiene carácter retroactivo para relaciones basadas en la Ley 57/ 1968 , añadiendo una interpretación de la doctrina del retraso desleal que sistemáticamente ha venido siendo rechazada por los Tribunales para asuntos relacionados con reclamaciones reguladas por la normal especial , olvidando que la aplicación de la Ley Concursal en cuanto a intereses (art 59 ) solo afecta a las empresas concursadas , no a sus avalistas, y poniendo de manifiesto como todos los argumentos han sido desestimados por la práctica totalidad de los Tribunales trayendo a colación, entre ellas la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo del 2016 , dictada en un supuesto similar , a las que podíamos añadir otras muchas dictadas por esta misma Sección en igual sentido entre otros en los Rollos de Apelación nº 201/ 2017 , 708/17 y 888/ 17 , fijando los intereses desde que se hicieron los ingresos en la entidad y hasta su efectivo pago , desprendiéndose de ello que el día inicial del computo de los intereses , si así se pide en el suplico , como es el caso, se fija desde que las cantidades salen de la esfera patrimonial de los apelantes y ello es concorde con lo dispuesto en el articulo 2 de la ley 57/1968 de 27 de julio y con lo dispuesto en la disposición Adicional primera apartado c) de la Ley de Ordenación de la Edificación de fecha 5 de noviembre de 1999 donde la devolución contemplada comprende las cantidades entregadas mas los intereses legales del dinero vigente desde el momento en que se haga efectiva la devolución, infiriéndose de ello que lo pretendido por el legislador es que el consumidor salga indemne.

Asimismo dado que nos encontramos ante una responsabilidad legal, por haber admitido el ingreso en las cuentas abiertas a nombre de la promotora, sin exigir el cumplimiento de las garantías que establece el artículo 1.1 de la citada ley, por lo tanto no es aplicable lo establecido en los artículos 1826 y ss. del Código Civil, en especial el artículo 1826 del citado texto legal en orden a que el fiador puede obligarse a menos, pero no a mas que el deudor principal, en la medida que la responsabilidad del banco no es una responsabilidad por ser fiador o garante de las cantidades, sino una responsabilidad ex lege, debiendo por lo tanto responder de las consecuencias legales de no haber exigido el cumplimiento de esas obligaciones, entre ellas el haber exigido la fianza o el aval correspondiente, fianza o aval, que como ha quedado acreditado en los autos, si se ha otorgado en relación a otras promociones de la misma promotora, todo lo cual debe llevar a entender que la obligación de la entidad bancaria debe comprender el pago de los intereses, no solo hasta la fecha en que se declaró en concurso a la entidad promotora, sino hasta el momento de devolución o consignación de las cantidades entregadas a cuenta. En este sentido se han pronunciado como otras audiencias entre ellas SAP, sección 9 del 21 de enero de 2021 ( ROJ: SAP M 110/2021 - ECLI:ES:APM:2021:110 la Audiencia Provincial de Madrid.

En el mismo sentido se pronuncia asimismo las sentencias del Tribunal Supremo no 353/2019 y 355/2019, de 25 de junio, que asientan la ya consolidada doctrina del Tribunal Supremo en esta materia sobre el devengo de intereses desde cada uno de los pagos.

Asi la Sala 1a del Tribunal Supremo , de 21 de julio 2020, hace un amplio repaso de la doctrina asentada:" CUARTO.- Limitada la discrepancia de los compradores-recurrentes al comienzo del devengo de los intereses legales de las cantidades anticipadas que reclamaron y se les han reconocido en el presente litigio, como lo que piden es que se fije en la fecha de cada aportación en vez de en la fecha de reclamación extrajudicial o judicial a la avalista, el recurso ha de ser estimado con arreglo a la jurisprudencia representada, entre otras, por las sentencias 161/2020 -antes mencionada- y 66/2020, de 3 de febrero ( con cita de las sentencias540/2013, de 13 de septiembre, 733/2015, de 21 de diciembre, 174/2016, de 17 de marzo, 469/2016, de 12de julio, 420/2017, de 4 de julio, de pleno, 353/2019 y 355/2019, ambas de 25 de junio, y 622/2019, de 20de noviembre), según las cuales la garantía prestada con arreglo a la Ley 57/1968 comprende los intereses legales de los anticipos como frutos del dinero entregado en su momento y, en consecuencia, los intereses que deben restituirse legalmente (en el presente caso, el interés legal, por aplicación de la d. adicional 1.a de la Ley de Ordenación de la Edificación) son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, exigibles desde su entrega, doctrina jurisprudencial de la que, según la citada sentencia 66/2020, " no se separa la sentencia218/2014, de 7 de mayo, pues si en esta se condenó al avalista al pago de los intereses legales desde que fue requerido de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo. Del mismo modo, otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien por la conformidad de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia". En suma, esta doctrina, plenamente consolidada, resulta aplicable al caso porque desde un principio los compradores han fijado el día inicial del devengo de los intereses en la respectiva fecha de entrega de las cantidades anticipadas (así lo hicieron tanto los que formularon demanda de conciliación como los que optaron por el requerimiento extrajudicial, y ese fue también el criterio que todos ellos siguieron al interponer la demanda del presente litigio), siendo así que la estimación del recurso de casación para acoger esa pretensión, además de corresponderse con lo acordado en primera instancia, es plenamente congruente con lo solicitado por los hoy recurrentes, argumentos a los que, como razonó la sentencia 161/2020, "no cabe oponer un supuesto retraso desleal carente de base o argumento respecto de unos intereses que son remuneratorios"."

Esta cuestión ha sido objeto de frecuente debate y resolución por esta Sala y otras de este misma audiencia Provincial , en Sentencias dictadas en resolución de supuestos sustancialmente análogo al presente, en los que incluso era parte demandada la misma entidad que en el caso que ahora enjuiciamos, y respecto de la cuestión que ahora nos ocupa hemos venido expresando que sin desconocer otros pronunciamientos divergentes de esta misma Audiencia Provincial, el parecer de esta Sala es que procede condenar a la entidad financiera al pago de los intereses hasta el completo pago de la cantidad, y no hasta la fecha de declaración de concurso de la promotora, como pretende la entidad recurrente. Hemos venido fundamentando esta decisión en las siguientes consideracionesque reproducimos .

a) Debe de partirse de que la garantía responde a una fianza de carácter solidario por lo que, como indica la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16ª) Auto num. 31/2010 de 2 marzo, ello conlleva una desnaturalización de la accesoriedad de la fianza simple, en cuanto al carácter accesorio de dicha fianza. Y en el concurso, de acuerdo con el artículo 399 TRLC, el fiador, pese a que el concursado pueda beneficiarse de una quita al alcanzarse un convenio con los acreedores, queda obligado en su totalidad respecto de los derechos de los acreedores sin que puedan invocar la aprobación del convenio ni el contenido de este en perjuicio de los acreedores (salvo las excepciones que prevé dicho artículo). De esta manera, la regla prevista en el art. 1826 C. Civil (El deudor puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. Si se hubiere obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor),no rige en el proceso concursal.

b) Pero fundamentalmente debe tenerse presente que el concurso no extingue los intereses, pues a partir de la declaración del concurso no desaparecen sino únicamente se suspende su devengo. Así lo establece el artículo 152 TRLC (desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales),pues, pese a la declaración de concurso, el concursado puede verse obligado a abonar los intereses, tanto si alcanza un convenio con los acreedores (el artículo 320 prevé que la propuesta de convenio que no contenga proposiciones de quita podrá incluir el pago, total o parcial, de los intereses cuyo devengo hubiese quedado suspendido por efecto de la declaración de concurso, calculados al tipo legal o, si fuera menor, al convencional) como si se produce la liquidación del patrimonio del concursado, pues en este caso el artículo 440 dispone que si resultara remanente después del pago de la totalidad de los créditos concursales, procederá el pago, total o parcial, de los intereses cuyo devengo hubiese quedado suspendido por efecto de la declaración de concurso, calculados al tipo convencional y, si no existiera, al tipo legal).

Por tanto, los intereses no desaparecen, únicamente se suspende su devengo y puede el concursado verse obligado a pagarlos por lo que no hay motivo de exonerar de tal responsabilidad al fiador. Así téngase en cuenta que en sede de liquidación si el concursado no paga los intereses, no es porque no venga obligado a ello, sino porque no hay remanente, es decir, porque no tiene capacidad para cumplir sus obligaciones, y precisamente, para suplir dicha incapacidad surgen las garantías, entre ellas la fianza solidaria.

c) Por último, debe de reseñarse que las diferentes sentencias del Tribunal Supremo que han tratado de los intereses en estos procedimientos de la Ley 57/68 aun cuando no se han pronunciado expresamente sobre este extremo (y sí sobre la posibilidad de acumular intereses moratorios al devengo de nuevos intereses), han condenado a la entidad financiera a abonarlos hasta el completo pago sin que se haya cuestionado que el dies ad quem sea la fecha de declaración del concurso (así STS 18/10/21, 22/7/19 o 4/7/17). Sin que la Sentencia del Tribunal Supremo 18 de julio de 2017, en la que se recoge "... sin que la entidad demandada, que ha de responder...de la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente a cuenta del precio, según ya se ha expuesto, venga obligada a más que la promotora, que es quien contractualmente viene obligada a la devolución",contradiga dicha tesis, pues el supuesto examinado en esta Resolución está referido a una transacción entre promotora y adquirente, y no al devengo de intereses.

Consideraciones las expuestas que resultan de oportuna aplicación al caso enjuiciado, al abono de intereses desde la fecha de las respectivas entregas hasta su efectivo pago

Por las razones expuestas, procede confirmar íntegramente la sentencia recurrida también con respecto a este particular , incluyendo la condena en cuanto a las costas causadas en la instancia a la demandada pues la desestimación del recurso conlleva la estimación integra de la demanda y la procedencia de aplicar el principio del vencimiento objetivo recogido en el articulo 217 LEC

NOVENO.-.Por todo ello procede la estimacion íntegra de la demanda - En cuanto a las costas de la primera instancia, como se ha visto, la cuestión debatida ya ha sido resuelta de forma reiterada y pacífica por el Tribunal Supremo, quien, en las sentencias transcritas en ésta y en los escritos de alegaciones de los demandantes y recurrentes, ha determinado la responsabilidad de las entidades de crédito, en los mismos términos aquí expuestos.

Por tanto, no debe existir ninguna duda de hecho o de derecho que pueda permitir eximir de condenar en costas a la parte demandada, sin que, por otra parte, pueda olvidarse la regla general que establece en la materia el artículo 394.1 de la LEC al consagrar como criterio fundamental, con sus excepciones, el principio objetivo del vencimiento: "En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho", lo que no ocurre en este caso ahora enjuiciado.

Por ello resulta procedente condenar a pago de las costas causadas en primera instancia a la parte entidad demandada , revocando igualmente en este particular el pronunciamiento de instancia sobre el particular

DÉCIMO.-Considerando que, al prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, no debe hacerse especial atribución de las causadas con la apelación.

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación