Sentencia Civil 869/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 71/2023 de 19 de noviembre del 2025

PRIMERO.- Que frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, la parte apelante, codemandada del procedimiento, interpone recurso de apelación sustentado en los siguientes motivos expresados como sigue: Error en la valoración de la Prueba ya que tal y como consta en autos, del documento número seis aportado por esta parte con la contestación a la demanda y más tarde unido a los autos en virtud de exhorto librado al Juzgado de Primera Instancia número Siete de Marbella, se desprende que D. Juan Pablo (padre de las demandantes), nunca poseyó la vivienda a título de dueño, según manifiesta literalmente en su contestación de la demanda de divorcio. En el año 2011 el Sr. Juan Pablo, reconoció que la vivienda objeto de esta litis era propiedad de sus padres no pudiendo ahora sus herederas intentar ejercitar un derecho subjetivo que es claramente incompatible con la conducta anterior manifestada por su padre, todo ello, en virtud de la doctrina de los actos propios. Igualmente señala que en cuanto a los requisitos para la usucapión ordinaria estos son la buena fe, justo título y poseer durante 10 años a título de dueño. El título debe ser justo, verdadero, válido y probado. El justo título debe probarse, no se presume nunca ( Art. 1954CC). En el caso de autos no se ha probado el justo título, la solicitud de licencia de obra y primera ocupación a nombre del Sr. Juan Pablo no es justo título.

La parte apelada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia en cuanto a lo que ha sido objeto de apelación señalando que la alegación esgrimida por la parte demanda-apelante, lejos de responder a los criterios establecidos para su éxito, representa una errónea, subjetiva y arbitraria interpretación de la teoría de los "actos propios". La referencia a los argumentos efectuados por el difunto Sr. Juan Pablo, padre de mis mandantes, en el procedimiento de divorcio, en el que mis poderdantes no fueron parte, en modo alguno puede tener relevancia en las presentes actuaciones, y lo resuelto en aquél mucho menos debe vincular a SSª. Si hay alguien que va en contra de sus propios actos es la parte demandada/apelante, al discutir la sentencia definitiva dictada en este proceso, después de haber reiterado hasta la saciedad que Doña Elisa y Doña Paulina son legítimas poseedoras de la vivienda objeto de litis, afirmación esta que fue ratificada de manera contundente por una de sus tías demandadas, Doña Frida. La parte apelante no dedica ni una sola línea de su recurso a rebatir y/o poner en evidencia, conforme a los criterios jurisprudenciales anteriormente comentados, la valoración realizada por el Juzgador, de la abundante prueba documental incorporada a las actuaciones, a instancias de esta parte, y del testimonio efectuado por Doña Frida.

SEGUNDO.- Concretados así los términos del debate, es preciso hacer las siguientes consideraciones con relación al recurso de apelación interpuesto:

la parte actora ejercita una acción declarativa de dominio y de cancelación de inscripción registral contradictoria y por ello solicita que se declare que las demandantes son propietarias por iguales partes indivisas de la vivienda sita en la planta NUM000 del edificio en la DIRECCION000, de DIRECCION001, debiendo procederse a la cancelación de las inscripciones registrales practicadas sobre dicha finca a favor de los demandados, así como a la inscripción de la finca a nombre de Doña Elisa y Doña Paulina, por mitades indivisas.

Por tanto la acción ejercitada en este procedimiento es la declarativa de dominio y hay que significar que la misma protege al propietario frente a la persona que niega o perturba su derecho dominical, y tiene como finalidad verificar los requisitos y la consistencia y comprobar, previa demostración judicial, la realidad de sus títulos de su derecho. La STS de 23 de enero de 1992 ya señaló que "tiene por finalidad obtener una declaración judicial de reconocimiento del título dominical sobre el bien frente al que se lo discute o abroga, y la de 14 de octubre de 1991 que con ella se pretende "obtener la declaración de que el demandante es propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo atribuye". Así por tanto, es preciso señalar que la acción meramente declarativa o de constatación de la propiedad, tiene como única finalidad obtener la declaración de que el demandante es propietario de la finca, acallando a la parte contraria que lo discute o se lo atribuye, sin aspiración alguna de ejecución en el mismo pleito, y necesitándose dos requisitos fundamentales: la presentación de un título que acredite la adquisición de la propiedad de la cosa, y la perfecta identificación de la misma.

Como ya dijimos en nuestra sentencia de 30 de enero de 2025 de esta misma sección "La acción ejercitada en la instancia es la declarativa del dominio, que exige para su viabilidad, como acertadamente señala la Juzgadora de Instancia, la concurrencia de todos los requisitos requeridos para la reivindicatoria, excepción hecha de que el demandado sea poseedor: como dice la sentencia de 8 de noviembre de 1994 "este tipo de pretensiones (las de las acciones mero declarativas) no intentan la condena del adversario sino que se declare por medio de sentencia la existencia de una determinada relación de derecho puesta en duda o disentida; no buscan, por ello, la obtención actual de cumplimiento coercitivo del derecho, sino la puesta en claro del mismo. No obstante su ámbito es restringido pues de la acción declarativa sólo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello; debe existir la duda o controversia y una necesidad de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica, la parte contraria no se opone al derecho"; por otro lado, para el éxito de la acción es preciso justificar la propiedad del bien, si bien, esta puede fundarse, tanto en un título justificativo del dominio como en la posesión continuada durante el plazo marcado por la ley para la prescripción adquisitiva ordinario o extraordinaria y por otra parte, la jurisprudencia no exige la presentación de un título escrito que demuestre por sí sólo que actor ostente al dominio, sino que basta que éste se demuestre por los distintos medios de prueba que la ley admite, porque el término técnico título de dominio no equivale a documento preconstituido, sino a justificación dominical".

Pues bien, respecto de los dos requisitos exigidos anteriormente -la presentación de un título que acredite la adquisición de la propiedad de la cosa, y la perfecta identificación de la misma- es evidente que este segundo no plantea problema alguno. Donde surge la controversia es en relación al primero y donde la parte recurrente considera que ha existido un error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Dicho esto es obvio que la parte recurrente, como indicamos, basa su recurso, en el error en la valoración de la prueba.

A este respecto, el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-. Por lo tanto, la Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3]. En este sentido la STS nº 38/2020 de fecha 22/01/2020 (Roj: STS 115/2020 - ECLI:ES:TS:2020:115) recordando otra anterior, la nº 63/2019 de 31/01/2019, mantiene:

Como esta sala ha declarado en reciente sentencia núm. 63/2019, de 31 enero, siguiendo una reiterada doctrina de carácter procesal de la propia sala,

"La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC), como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre, y SSTC 3/1996, de 15 de enero, y 9/1998, de 13 de enero) " ...".

Ello supone que, en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la segunda instancia no constituye un nuevo juicio en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. En virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ( artículo 456.1 LEC) . La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, configura un recurso de apelación "limitado" de modo que el enjuiciamiento se restringe a la revisión de lo actuado y de la decisión recaída, con los mismos materiales aportados en la primera instancia, de forma que la actuación del órgano de segunda instancia se contrae a examinar y valorar la corrección de lo ya actuado y resuelto, sin que se pueda introducir a través del recurso de apelación hechos o argumentos nuevos y sobre los que, por consiguiente, no pudo suscitarse debate en primer grado. Al no constituir un nuevo proceso, las partes no pueden pretender a través del recurso de apelación que se reproduzcan o reabran aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla, sino postular que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones ya planteadas y los pronunciamientos recaídos en primer grado, encontrándose dicho órgano jurisdiccional en la misma situación en la que se hallaba el de primera instancia al tiempo de resolver. Así, según la doctrina y la jurisprudencia, son principios esenciales del recurso de apelación: en primer lugar, el principio tantun devolutum quantum apellatum, que significa que el órgano ad quem no puede entrar a conocer sobre extremos consentidos por las partes y cuya revisión no ha sido instada en los escritos de interposición e impugnación, si bien este principio se rompe en algunos casos, que son cuando los Tribunales pueden pronunciarse sobre algunas cuestiones de oficio; en segundo lugar, la prohibición de reformatio in peius, que implica que el Tribunal no puede modificar la sentencia o auto apelado en perjuicio del apelante, salvo en casos de impugnación a la apelación; y en tercer lugar, el principio pedente apellatione nihil innovetur, que supone que en esta segunda instancia sólo se puede extender a lo que se ha discutido en la primera instancia.

Por otra pare es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Ahora bien; resulta impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado, de forma objetiva e imparcial, por Jueces y magistrados de instancia deba ser sustituido, sin la debida justificación, por el practicado, de forma parcial y subjetiva, por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada, sin la debida justificación, la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces y magistrado por el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no conste que el juzgador incurrió en error de hecho o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-.

En este sentido, en aquellos supuestos en los que el recurso de apelación interpuesto se fundamenta en una errónea valoración de la prueba, debe mantenerse que, conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1/ que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión y 2/ que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales. Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "...concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". Y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "...inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

Por lo tanto, no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia conlleva una sentencia revocatoria en la segunda instancia, debiendo recordarse, a estos efectos, que, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1997 y de 23 de febrero de 1999 ; y STC 138/1991, de 20 de junio) la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas, siendo un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros. Así mismo el Tribunal Supremo, en su sentencia 372/10, de 18 de junio de 2010, afirma que "el Tribunal no tiene necesariamente que explicar la valoración que da a todos y cada uno de los medios probatorios, porque ello podría hacer su tarea infinita o desproporcionada, sino que basta que explicite suficientemente los elementos que ha tenido en cuenta para fijar los datos fácticos relevantes y controvertidos."

Dicho esto la parte actora considera, como señala la sentencia de instancia, que su padre adquirió el derecho de dominio en virtud de usucapión, prescripción adquisitiva ordinaria, por el transcurso de 10 años, contando con buena fe y justo título. Razona dicha parte que el constructor de la edificación contaba con justo título, emanado del art. 361 CC, al no haber optado sus padres por adquirir la construcción, ofreciendo a aquél la posibilidad de adquirir la porción de terreno. Concluye que no habiéndose completado esta adquisición con el pago de la parte del suelo, a través de la figura de la accesión regulada en el art. 361, que puede quedar suplida a través de usucapión ordinaria que operó en favor de su padre, adquiriendo posteriormente por título de herencia la propiedad. En definitiva, defiende la actora haber adquirido el derecho de dominio de la vivienda de la planta NUM000 por herencia de su padre. Éste previamente había hecho suya la vivienda por usucapión, al haber estado en posesión de la misma desde 1.996, contando con buena fe y justo título. Ello obedecía a la voluntad de los progenitores de aquél, que le permitieron promover y construir el edificio, así como hacer suya la vivienda que se ubicaría en la NUM000 planta, correspondiendo a otra de sus hermanas el local sito en la planta baja.

Partiendo de esta petición y con base en las pruebas practicadas, la sentencia combatida argumenta que "se hallaba el difunto padre de las demandantes en posesión de la vivienda litigiosa desde el año 1.996, cuando fijó allí su residencia. Se admite esta posesión por la demandada, mas cuestiona el título que lo habilitaba. De los numerosos documentos aportados junto al escrito inicial, así como del testimonio ofrecido en el acto del juicio por la demandada Dª. Frida, queda acreditado que D. Juan Pablo promovió y asumió la construcción de la primera fase del edificio. Esta fase comprendía la construcción de un edificio que contaba con planta NUM001, NUM000 planta y azotea. No se hallaba proyectada la construcción de una NUM002 planta, ni en modo alguno la intervención de su hermana Nuria, ni de la hija de esta, Raquel. Y no fue hasta 2005 cuando Dª. Raquel impulsa la construcción de la vivienda actual en la NUM002 planta, tras adquirir, (documento nº 3 de la contestación), el derecho de vuelo sobre el edificio. Obra en autos el expediente administrativo correspondiente, tramitado por el Ayuntamiento de DIRECCION001 relativo a la licencia de obras y ocupación de la vivienda de la NUM002 planta.

En contra del alegato que se vertía en la contestación, puntualizó la demandada Dª. Frida que ella no participó en la promoción y construcción. Desconocía además de donde procedían los fondos con los que se sufragó la obra.

En contra del planteamiento que desarrolla la parte demandada, consta acreditada la contratación y pago por parte del padre de las demandantes del proyecto de obra, (honorarios de arquitecto y procurador, documentos nº 6 y 7). Haber solicitado la licencia de obra y primera ocupación. Fue él quien suscribió el acta de recepción de obrra tras su ejecución. Así resulta de los documentos nº 1 a 10 de la demanda.

Como se hacía constar el edificio contaba con planta baja o local, primera planta y terraza, que sería reformada años después por el Sr. Juan Pablo.

Con el beneplácito de sus padres, así como del resto de hermanos, fijó su residencia en la NUM000 planta del edifico, mientras que su hermana Frida hizo lo propio en la planta baja. Durante todo el período en el que el núcleo familiar que conformaban las demandantes habitó la vivienda litigiosa se ocupó el Sr. Juan Pablo de abonar el IBI correspondiente al inmueble, así como los consumos respectivos (documentos nº 14 a 24 de la demanda). No consta que en dicho período, ni antes de que falleciera D. Carlos Daniel, el mismo o su esposa, Dª. Ángeles, expresaran su voluntad de adquirir la propiedad de la vivienda o discutieran la posesión o el título del Sr. Juan Pablo. Así como tampoco que se exigiera del padre de las demandantes el abono del precio del terreno, en aplicación del art. 361 CC".

Pues bien, como hemos visto la cuestión debatida se centra en la posesión a título de dueño y en el justo título alegado por las actoras que sirve de base a la usucapión o prescripción adquisitiva invocada. Hemos de partir de que, como señala la sentencia de instancia, la posesión hábil para prescribir el dominio ha de ser, según el artículo 1.941 del Código civil , " en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida". La posesión en concepto de dueño siempre es necesaria para usucapir porque la posesión en tal concepto es la única susceptible de servir de titulo para adquirir el dominio como lo tiene reiteradamente señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de la usucapión ordinaria y extraordinaria. En el caso de la prescripción adquisitiva ordinaria, supuesto que nos ocupa, se precisa de la concurrencia de justo título. A este respecto, como señalábamos en la SAP Málaga de 30 de enero de 2025 citada anteriormente, "justo título es "la causa jurídica de la adquisición del dominio por la posesión y en tal concepto ha de ser de las que en derecho produzcan la traslación del dominio, exigiéndose que sea verdadero y válido."... Según sentencia de 28 de diciembre de 2001 "es doctrina reiterada de esta Sala la de que por justo título ha de entenderse el que legalmente baste para transmitir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate y en este concepto podrán comprenderse los contratos anulables, revocables o resolubles ( sentencias de 25 de junio de 1966, 5 de marzo de 1991, 22 de julio de 1997 cuyos respectivos vicios o defectos vienen a quedar subsanados por el transcurso del tiempo necesario para que produzca la usucapión que de otro modo vendría a ser una institución inútil ( sentencia de 25 de febrero de 1991 "; de otra parte, el art. 1954 establece que "el justo título debe probarse; no se presume nunca".

En definitiva, en virtud de lo establecido en la sentencia de instancia y lo alegado en el recurso de apelación, la única cuestión controvertida en el presente recurso se centra en determinar si ha existido o no error por parte de la resolución recaída a la hora de valorar la prueba practicada considerando que sí existía posesión a título de dueño y que sí existía el justo título invocado. La previa resolución parte de que resulta aplicable el art. 361 CC ya que nos encontramos ante el caso de padres que con motivo de un futuro matrimonio o para facilitar la independencia personal y/o económica de sus hijos, permitan a alguno de estos que bien en un terreno de su propiedad, bien sobre el vuelo de una edificación también perteneciente a los mismos, llevar a cabo la construcción de una vivienda, obra que en la mayoría de los casos se lleva a cabo mediante una actuación conjunta en la que colaboran y participan todos o algunos de los integrantes del grupo familiar y que discurre por los cauces normales en tanto no surgen problemas que deterioren las buenas relaciones hasta entonces existentes. La resolución señala que el artículo 361 CC establece que El dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454, o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente" y que en el caso que nos ocupa "Con el beneplácito de sus padres, así como del resto de hermanos, fijó su residencia en la NUM000 planta del edifico, mientras que su hermana Frida hizo lo propio en la planta NUM001. Durante todo el período en el que el núcleo familiar que conformaban las demandantes habitó la vivienda litigiosa se ocupó el Sr. Juan Pablo de abonar el IBI correspondiente al inmueble, así como los consumos respectivos (documentos nº 14 a 24 de la demanda). No consta que en dicho período, ni antes de que falleciera D. Carlos Daniel, el mismo o su esposa, Dª. Ángeles, expresaran su voluntad de adquirir la propiedad de la vivienda o discutieran la posesión o el título del Sr. Juan Pablo. Así como tampoco que se exigiera del padre de las demandantes el abono del precio del terreno, en aplicación del art. 361 CC". Es decir, la sentencia de instancia parte de considerar la denominada tesis del dominio dividido; así la doctrina (Muñoz de Dios Sáez) indica que el TS, en su jurisprudencia (así las sentencias -S- de 24-1-1986 y 31-12-1987, entre otras muchas), y la mayoría de la doctrina -así, por todos, Luis Díez Picazo, en sus Fundamentos de Derecho Civil-, se decantan por la tesis del dominio dividido, a saber: en tanto no elija (alternativa 1ª del 361) el dueño del suelo adquirir lo edificado y además le pague su valor al edificante, éste -el de buena fe pero también el que ha pactado con el dueño del suelo la construcción- dispone entretanto, provisionalmente, de un derecho no a la construcción -ius ad rem- sino sobre la construcción -ius in re-, verdadero derecho de propiedad de lo edificado, además de la posesión y retención del suelo, y no hay accesión automática en beneficio del dueño del terreno, que puede obligar al edificante a venderle lo edificado o a pagarle el precio del terreno. Coexisten, pues, dos propiedades separadas. La accesión de lo edificado a favor del dueño del suelo resulta solamente mediata, se produce únicamente mediante el ejercicio de la alternativa 1ª con el pago efectivo del valor de la obra al edificante; hasta ese momento, la accesión -ordinaria- queda en suspenso. Por tanto la sentencia de instancia hace residenciar el justo título en el hecho de que el propietario del suelo otorgó su autorización al padre de las hoy demandantes a construir en el mismo sin haberse ejercitado las opciones previstas en el citado artículo 361 CC y que siempre ha sido poseída la vivienda a título de dueño.

Frente a ello la parte recurrente alega, como hemos visto, que efectivamente, Don Juan Pablo, su esposa, Doña Amelia y sus dos hijas, Doña Elisa y Doña Paulina han viviendo desde siempre en la vivienda objeto de la controversia, pública y pacíficamente, nadie les ha molestado nunca, por legítima decisión de los dueños del inmueble, Don Carlos Daniel Y Doña Ángeles, padre, suegro y abuelo, respectivamente, pero nunca a título de dueños, porque no lo han sido en ningún momento. Otra cosa es que estén empadronados en la vivienda, paguen la luz y el agua, reflejen su domicilio en sus declaraciones de renta, etc., pero nunca como dueños de la vivienda. Para ello arguye que el padre de las actoras, en la contestación de la demanda de divorcio, señala que "La vivienda en la que reside la parte actora..., en compañía de las hijas menores, no es propiedad del demandado, sino de los padres que permitieron su uso por la pareja desde que contrajeron matrimonio". Extremo éste que reitera en dicha contestación al señalar "Respecto de la atribución de la vivienda, dado que la propiedad la ostentan terceros (los padres del demandado) en principio, los mismos han manifestado su voluntad de ceder en precario la vivienda a las hijas del matrimonio y a la progenitora custodia, pero teniendo en cuenta que deberá dejarse libre al requerimiento de éstos". Por consiguiente, insistimos, nos encontramos ante un simple problema de prueba: ¿se ha valorado de forma adecuada en la sentencia de primera instancia los medios practicados para acreditar que la posesión ha sido a título de dueño? Resulta obvio que los documentos aportados por la actora no han sido impugnados en cuanto a su autenticidad, es decir, resulta evidente que el padre de las actoras fue el que realizó materialmente la mayoría de las gestiones y los pagos referidos de construcción (licencias, proyectos, etc). La resolución recurrida considera "que queda acreditado que D. Juan Pablo promovió y asumió la construcción de la primera fase del edificio. Esta fase comprendía la construcción de un edificio que contaba con planta NUM001, NUM000 planta y azotea"; igualmente estima que "En contra del planteamiento que desarrolla la parte demandada, consta acreditada la contratación y pago por parte del padre de las demandantes del proyecto de obra, (honorarios de arquitecto y procurador, documentos nº 6 y 7). Haber solicitado la licencia de obra y primera ocupación. Fue él quien suscribió el acta de recepción" y continua señalando que "Durante todo el período en el que el núcleo familiar que conformaban las demandantes habitó la vivienda litigiosa se ocupó el Sr. Juan Pablo de abonar el IBI correspondiente al inmueble, así como los consumos respectivos (documentos nº 14 a 24 de la demanda)" y por ello concluye que "Es por ello que no puede sino apreciarse que durante el tiempo en que el padre de las demandantes poseyó la vivienda, desde 1996, hasta cuando abandonó dicha residencia en 2012 tras la disolución del matrimonio, detentaba la posesión a título de dueño, realizando actos inequívocos de dicha condición". Todos estos argumentos a favor de considerar que la posesión del padre de las actoras es a título de dueño se verían corroborrados por la declaración de Sara, hermana del fallecido y demandada en este procedimiento que afirma (min. 4:10 grabación) que "para ella esa casa era suya (de su hermano)".

Sin embargo no podemos obviar otros medios de prueba que avalan la respuesta contraria, es decir, que la posesión no fue a título de dueño; así el documento nº 9 (solicitud de inscripción en el Catastro) está a nombre de Carlos Daniel y no de Juan Pablo; igualmente el testigo Sr. Severiano -al que no se hace alusión en la sentencia de instancia- declaró que hizo la estructura del edificio y que se lo encargó Carlos Daniel que fue quien le pagó todo y que Juan Pablo no le pagó a él; que conocía a éste y no participó en la construcción aunque después se fue a vivir allí; y finalmente, como prueba esencial, -a la que tampoco se hace alusión o referencia alguna en la resolución recurrida- nos encontramos con la contestación a la demanda de divorcio. Decimos que es esencial porque es un documento aportado a un procedimiento judicial y en el que el padre de las actoras realiza unas manifestaciones que no dejan lugar a la duda: "La vivienda en la que reside la parte actora..., en compañía de las hijas menores, no es propiedad del demandado, sino de los padres que permitieron su uso por la pareja desde que contrajeron matrimonio"; condición de la vivienda que vuelve a reiterar en la misma contestación dando más detalles sobre tal propiedad: "Respecto de la atribución de la vivienda, dado que la propiedad la ostentan terceros (los padres del demandado) en principio, los mismos han manifestado su voluntad de ceder en precario la vivienda a las hijas del matrimonio y a la progenitora custodia, pero teniendo en cuenta que deberá dejarse libre al requerimiento de éstos". Es palmario que el propio padre de las hoy actoras está reconociendo en sede judicial que la vivienda es de sus padres y que simplemente han permitido su uso (utilizando incluso el término "ceder en precario") por lo que no se puede poseer a título de dueño y reconocer mediante actos y manifestaciones externas que en realidad la vivienda es propiedad de un tercero.

Por consiguiente, llegados a este punto debemos de considerar que asiste la razón a la demandada recurrente ya que existen pruebas contradictorias acerca de un elemento esencial en la prosperabilidad de la demanda cual es si la posesión de la vivienda fue a título de dueño y correspondía a la parte actora el acreditar sin asomo de duda alguna que efectivamente concurría dicha cualidad, extremo éste que, como hemos visto, no ha logrado probar .

Este pronunciamiento desestimatorio afecta a todos los demandados aunque no hayan recurrido la sentencia ya que "La estimación del recurso determina la revocación de la sentencia y la íntegra desestimación de la demanda, también respecto al demandado en rebeldía..., aunque no haya recurrido la sentencia. Es consolidada la doctrina del efecto expansivo del fallo para el codemandado solidario que no ha recurrido la sentencia. Diremos que el principio general de que en segunda instancia no cabe favorecer la situación de quien no apela, ni se adhiere a la apelación, ni es posible entrar en cuestiones consentidas por ese litigante que se ha aquietado a lo resuelto por la sentencia de primera instancia, quiebra en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal [ Ts. 5 de abril de 2016 ( Roj: STS 1422/2016, recurso 1793/2014), 20 de mayo de 2015 ( Roj: STS 2553/2015, recurso 2167/2012 ) de Pleno, 5 de febrero de 2014 ( Roj: STS 497/2014, recurso 204/2012 ) y 5 de junio de 2013 ( Roj: STS 3060/2013, recurso 468/2011 )" SAP Tarragona 11.10.2023.

"Efectivamente el litigio versa sobre la propiedad de una finca respecto de la que los demandados sostienen que no es propiedad de actor sino que les pertenece en comunidad (de tipo germánica); y por consiguiente no cabe escindir sus respectivas posiciones jurídicas so pena de incurrir en el absurdo, por contrario a las más elementales reglas de la lógica jurídica, de que pudiera prosperar la accion reivindicatoria del actor por la totalidad de la cosa respecto de algunos de los demandados y no respecto de otros. Por ello, en casos como el presente, en que se da una situación de indivisibilidad entre los litigantes, aunque solo alguno o algunos hayan apelado de la sentencia perjudicial para todos, al obtener aquellos un resultado favorable en el recurso, opera el denominado efecto extensivo para los que no apelaron. Esta doctrina se recoge en numerosas Sentencias de esta Sala en relación con las personas colocadas en la misma situación procesal cuando los pronunciamientos deban ser absolutos e indivisibles por naturaleza, y en aquellos otros en que haya solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal, nacida de los mismos hechos, con invocación de los mismos fundamentos y apoyada en alegaciones que hacen idéntica la condición de los litigantes". SAP Santa Cruz de Tenerife 2.10.2023.

CUARTO.- En cuanto a las costas causadas en esta alzada, estimado el recurso de apelación, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede su imposición. En cuanto a las de primer instancia, al desestimarse la demanda se han de imponer a la parte actora.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso que nos ocupa,