Primero.- Antecedentes de la instancia:
El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuengirola dictó sentencia de fecha 23 de febrero de 2022 por la que se estimaba la demanda, se declaraba la nulidad del contrato suscrito entre las partes de fecha 6 de mayo de 2005 y se condenaba a la entidad demandada a devolver a la actora la cantidad de 7400 £ y la cantidad de 10.000 £ en concepto de previsión de anticipos y sanción del duplo. En total se condena al abono de 17.400 £ más los intereses legales desde la interposición de la demanda, con imposición de las costas procesales.
Por la parte demandante se solicitaba en el escrito de demanda la declaración de nulidad del contrato de aprovechamiento por turno celebrado entre las partes y de cualesquiera otros contratos accesorios derivados de dicho acuerdo, firmado en Mogán el 20/05/05 y con nº de referencia: NUM000 y la condene a "DIAMOND RESORTS EUROPE LIMITED (SUCURSAL EN ESPAÑA)", a devolver a los actores el precio del contrato de derecho de aprovechamiento por turno, previa aplicación de la reducción del Tribunal Supremo, que asciende a un total de 7.400 libras esterlinas, más los intereses legales desde la fecha de su abono y con condena a "DIAMOND RESORTS EUROPE LIMITED (SUCURSAL EN ESPAÑA)", a devolver la cantidad de 10.000£ en concepto de cantidad anticipada durante el plazo de desistimiento, más los intereses legales con condena en costas. Fundaba la parte actora su petición de declaración de nulidad básicamente en los siguientes motivos: Nulidad por indeterminación del objeto del contrato, nulidad por indeterminación de la duración del contrato, nulidad por transmisión del turno antes de su válida constitución registral así como la infracción del pago efectuado durante el periodo de resolución y la sanción legal de la devolución del duplo, todo ello en aplicación de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias.
Por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la mencionada resolución, impugnando el pronunciamiento referido a la aplicación de la ley española y los pronunciamiento referidos a la naturaleza de los derechos transmitidos y la nacionalidad de las partes contratantes en el momento de formalizar el contrato.
Segundo.- Sentencia de apelación:
Alega la parte demandada en el recurso de apelación que el contrato inicialmente suscrito por la entidad Sunterra Tenerife Sales, S.L. fue asumido por la entidad Diamond Resort Europe Limited y no por la entidad Diamond Resort Europe Ltd, Sucursal en España, teniendo la entidad Diamond Resort Europe Limited nacionalidad inglesa y siendo el objeto del contrato la adquisición de puntos que otorgaban la condición de socios de un club inglés, por lo que, en relación con la ley aplicable, hay que estar a los dispuesto en el Convenio de Roma de 1980, siendo los demandantes nacionales residentes y consumidores ingleses que acordaron con la filial de una empresa inglesa en el año 2005 la aplicación de la ley inglesa a su contrato de adquisición de puntos del modelo anglosajón inglés.
Procede estimar el recurso de apelación ya que, dada la fecha del contrato resulta de aplicación el Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, y ello en cuanto el Reglamento de Roma I prevé en su artículo 28 «El presente Reglamento se aplicará a los contratos celebrados a partir del 17 de diciembre de 2009.»
El ámbito de aplicación del Convenio de Roma de 1980, según su artículo primero, alcanza a las obligaciones contractuales en situaciones que impliquen un conflicto de leyes.
El artículo 3 del Convenio de Roma establece:
Libertad de elección
1. Los contratos se regirán por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá ser expresa o resultar de manera cierta de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Para esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato.
2. Las partes podrán, en cualquier momento, convenir que se rija el contrato por una ley distinta de la que lo regía con anterioridad bien sea en virtud de una elección anterior según el presente artículo, o bien en virtud de otras disposiciones del presente Convenio. Toda modificación relativa a la determinación de la ley aplicable, posterior a la celebración del contrato, no obstará a la validez formal del contrato a efectos del artículo 9 y no afectará a los derechos de terceros.
3. La elección por las partes de una ley extranjera, acompañada o no de la de un tribunal extranjero, no podrá afectar, cuando todos los demás elementos de la situación estén localizados en el momento de esta elección en un solo país, a las disposiciones que la ley de ese país no permita derogar por contrato, denominadas en lo sucesivo «disposiciones imperativas».
4. La existencia y la validez del consentimiento de las Partes en cuanto a la elección de la ley aplicable se regirán por las disposiciones establecidas en los artículos 8, 9 y 11
La remisión hecha a los artículos 8, 9 y 11 no impide la elección de la ley aplicable ya que el artículo 8 regula el consentimiento y la validez de fondo y establece:
1. La existencia y la validez del contrato, o de cualquiera de sus disposiciones, estarán sometidas a la ley que sería aplicable en virtud del presente Convenio si el contrato o la disposición fueran válidos.
2. Sin embargo, para establecer que no ha dado su consentimiento, cualquiera de las partes podrá referirse a la ley del país en que tenga su residencia habitual si de las circunstancias resulta que no sería razonable determinar el efecto del comportamiento de tal parte según la ley prevista en el apartado precedente.
Siendo el Reino unido el país en el que las partes tienen su residencia habitual la validez del contrato y del consentimiento se rigen por esa ley.
El artículo 9 regula los requisitos de forma que ha de tener el contrato, adaptándose a los requisitos exigidos por la ley que lo rija o por la ley del país en el que se haya celebrado, en este caso en España, sin que sea apreciable ningún defecto de forma que obste a la validez del contrato conforme a la ley española. Mención especial merece el punto 6 de este artículo que señala:
No obstante lo dispuesto en los cuatro primeros apartados del presente artículo, todo contrato que tenga por objeto un derecho real inmobiliario o un derecho de utilización de un inmueble estará sometido, en cuanto a la forma, a las normas imperativas de la ley del país en que el inmueble esté sito, siempre que según esta ley sean aplicables independientemente del lugar de celebración del contrato y de la ley que lo rija en cuanto al fondo.
No consideramos aplicable este punto en cuanto el contrato que nos ocupa no tiene por objeto un derecho real ni tan siquiera un derecho de utilización de un inmueble sito en España, pues el objeto del contrato es, según consta en el mismo, la compraventa de Derechos de Puntos más membresía del Club Sunterra Limitad, que es un club de vacaciones y una sociedad limitada británica, registrada con el número 2930567 en el Registro Mercantil de Citrus House, Caton Road, Lancaster, Lancashire, England LA1 3UA. Por tanto, por mucho que se quiera forzar la letra del contrato, en ningún momento se está refiriendo a la venta, ni tan siquiera al derecho de uso, de un inmueble sito en España pues solo habla el contrato de la venta de puntos de un club de vacaciones. La circunstancia de que se haya celebrado en España no cambia la naturaleza jurídica del contrato, habiendo acreditado la parte demandada, mediante la documental aportada a las actuaciones, la existencia en diversos puntos del mundo de alojamientos en los que los contratantes pueden ejercer los derechos que les atribuye su condición de socios del club.
Respecto al artículo 11 del Convenio de Roma referido a la incapacidad no resulta aplicable al supuesto de autos al no haber sido esta invocada por ninguno de los litigantes.
Sobre la cuestión referida a la ley aplicable cuando existe una cláusula de sumisión a la ley del país en el que el consumidor tiene su residencia habitual se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Séptima, Sentencia de 14 Sep. 2023, C-821/2021:
77. Mediante sus cuestiones prejudiciales quinta y sexta, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 6, apartado 1, del Reglamento Roma I debe interpretarse en el sentido de que, en el supuesto de que se declare la invalidez de una cláusula de elección de la ley aplicable a un contrato de consumo, por un lado, las dos partes del contrato, incluido el profesional, pueden invocar esa disposición para determinar la ley aplicable al contrato y, por otro lado, la ley así determinada se aplica aun cuando la ley prevista en el artículo 6, apartado 3, del referido Reglamento, a saber, la ley aplicable al mismo contrato con arreglo a los artículos 3 y 4 del citado Reglamento, pueda ser más favorable para el consumidor.
78. A este respecto, procede señalar que el artículo 6 del Reglamento Roma I tiene un carácter no solo específico, sino también exhaustivo, de modo que las normas de conflicto de leyes previstas en dicho artículo no pueden ser modificadas o completadas por otras normas de conflicto de leyes establecidas en el referido Reglamento, a menos que una disposición particular que figure en el citado artículo haga una remisión expresa a ellas (véase, por analogía, la sentencia de 20 de octubre de 2022, ROI Land Investments, C-604/20 , EU:C:2022:807 , apartados 40 y 41).
79. Como se desprende del considerando 23 del Reglamento Roma I, es preciso proteger a las partes contratantes consideradas más débiles por medio de normas de conflicto de leyes más favorables a sus intereses que las normas generales.
80. Por otra parte, y habida cuenta de que debe considerarse que las normas establecidas en el artículo 6 del mencionado Reglamento protegen al consumidor, carece de pertinencia la cuestión de cuál de las dos partes del contrato de que se trate las invoca, de modo que el profesional también puede invocar tales normas.
81. Así, el artículo 6, apartado 1, del Reglamento Roma I dispone que el contrato celebrado por un consumidor con un profesional se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual, siempre que se cumplan las condiciones establecidas en dicha disposición.
82. Además, el artículo 6, apartado 2, del Reglamento Roma I prevé expresamente que, de conformidad con el artículo 3 de este Reglamento, las partes podrán elegir la ley aplicable a tal contrato, siempre que dicha elección no acarree, para el consumidor, la pérdida de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habría sido aplicable de conformidad con el artículo 6, apartado 1, del mencionado Reglamento.
83. Solo para el supuesto de que el contrato en cuestión no cumpla los requisitos establecidos en el artículo 6, apartado 1, letras a) o b), del Reglamento Roma I, el artículo 6, apartado 3, de este Reglamento precisa que la ley aplicable a ese contrato se determinará de conformidad con los artículos 3 y 4 de dicho Reglamento, en cuyo caso el órgano jurisdiccional que conozca del asunto podrá, en particular, determinar esta ley teniendo en cuenta el país con el que el contrato presente los vínculos más estrechos.
84. De ello se desprende que, cuando un contrato de consumo cumple esos requisitos y a falta de elección válida relativa a la ley aplicable a dicho contrato efectuada por las partes, esta ley debe determinarse con arreglo al artículo 6, apartado 1, del Reglamento Roma I.
85. Debido al carácter específico y exhaustivo de las normas de determinación de la ley aplicable establecidas en el referido artículo 6, no puede adoptarse ninguna otra ley, aun cuando esa otra ley, determinada, en particular, en virtud de los criterios de conexión previstos en el artículo 4 del mencionado Reglamento, sea más favorable para el consumidor.
86. Una interpretación contraria, en virtud de la cual fuese posible establecer excepciones a las normas de conflicto de leyes previstas en el Reglamento Roma I para determinar la ley aplicable a los contratos de consumo, debido a que otra ley sería más favorable para el consumidor, menoscabaría necesariamente de manera considerable la exigencia general de previsibilidad de la ley aplicable y, por tanto, el principio de seguridad jurídica en las relaciones contractuales de los consumidores (véase, por analogía, la sentencia de 12 de septiembre de 2013, Schlecker, C-64/12 , EU:C:2013:551 , apartado 35).
87. En efecto, al designar la ley del país en el que el consumidor tiene su residencia habitual como aplicable, el legislador de la Unión consideró que dicha ley ofrece una protección adecuada al consumidor, sin que esta designación deba, no obstante, conducir necesariamente a que se aplique, en todos los casos, la ley más favorable para el consumidor (véase, por analogía, la sentencia de 12 de septiembre de 2013, Schlecker, C-64/12 , EU:C:2013:551 , apartado 34).
88. Habida cuenta de lo anterior, procede responder a las cuestiones prejudiciales quinta y sexta que el artículo 6, apartado 1, del Reglamento Roma I debe interpretarse en el sentido de que, cuando un contrato de consumo cumple los requisitos establecidos en dicha disposición y a falta de elección válida de la ley aplicable a tal contrato, esta ley debe determinarse con arreglo a la referida disposición, que puede ser invocada por las dos partes del contrato, incluido el profesional, y ello aunque la ley aplicable al mismo contrato con arreglo a los artículos 3 y 4 del citado Reglamento pueda ser más favorable para el consumidor.
Esta conclusión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aunque referida al Reglamento Roma I, es plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa regido por el Convenio de Roma de 1980 que también establece la libertad de pacto sobre la legislación aplicable.
Es cierto que el Reino Unido en la actualidad no forma parte de la Unión Europea pero en el momento de interposición de la demanda, año 2019, la salida aún no se había producido por lo que ha de estarse a dicho momento, en virtud del principio perpetuatio iurisdictionis,para determinar la ley aplicable al supuesto de autos. El Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica firmado en Bruselas y en Londres el 24 de enero de 2020, entró en vigor el 1 de febrero de 2020. El artículo 66 del referido Acuerdo, titulado «Derecho aplicable en materia contractual y extracontractual», dispone:
«En el Reino Unido, los siguientes actos se aplicarán como sigue:
a) el Reglamento [Roma I] se aplicará respecto de los contratos celebrados antes del final del período transitorio;
El artículo 126 del mencionado Acuerdo, titulado «Período transitorio», tiene el siguiente tenor:
«Se establece un período transitorio o de ejecución, que comenzará en la fecha de entrada en vigor del presente Acuerdo y finalizará el 31 de diciembre de 2020.»
Una vez determinada la aplicación de la ley inglesa procede la desestimación de la demanda en cuanto la parte actora no ha acreditado que el contrato sea nulo como consecuencia de la aplicación de la ley inglesa, debiendo adoptarse, respecto a la prueba de la misma, el criterio seguido por el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, Sentencia 1427/2024 de 30 Oct. 2024, Rec. 5161/2022:
OCTAVO.- Prueba del derecho extranjero aplicable
1.La parte recurrida se ha opuesto de manera subsidiaria al recurso de casación señalando que la recurrente no ha probado el contenido de la ley inglesa de manera que, a falta de prueba del derecho extranjero, debe aplicarse la ley española, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 33 de la Ley 29/2015, de 30 de julio , y 281.2 LEC , sin que el juez pueda practicar de oficio la prueba del derecho extranjero debe aplicarse la ley española, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 33 de la Ley 29/2015, de 30 de julio , y 281.2 LEC , sin que el juez pueda practicar de oficio la prueba del derecho extranjero (cita una STS de 10 de julio de 2005 , debe referirse a una sentencia de 19 de junio de 2005 ) y la STC 155/2001, de 2 de julio de 2001 .
En este caso, por las razones que exponemos a continuación, debemos dar la razón a la parte recurrente.
2. El art. 12.6 CC proclama la imperatividad de las normas de conflicto del Derecho español (de origen interno, convencional internacional, o procedentes de la Unión Europea), que deben aplicarse de oficio, lo que comporta que el juez deba resolver el litigio de acuerdo con la norma designada por las normas de conflicto aplicables.
Desde el punto de visa procesal, el derecho extranjero, aun siendo derecho, es objeto de prueba. Conforme al conforme al art. 281.2 LEC : «El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación». El derecho extranjero debe probarse porque el juez español no está obligado a conocerlo, y la mera alegación del derecho extranjero no equivale a su prueba. El tribunal puede apoyar la prueba del derecho extranjero, pero no puede sustituir a las partes.
Por su parte, el art. 33 de la de la Ley 29/2015, de 30 de julio , de cooperación jurídica internacional en materia civil, bajo el título «De la prueba del Derecho extranjero» establece:
«1. La prueba del contenido y vigencia del Derecho extranjero se someterá a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás disposiciones aplicables en la materia.
»2. Los órganos jurisdiccionales españoles determinarán el valor probatorio de la prueba practicada para acreditar el contenido y vigencia del Derecho extranjero de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
»3. Con carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español.
»4. Ningún informe o dictamen, nacional o internacional, sobre Derecho extranjero, tendrá carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales españoles»
Respecto del art. 33, el preámbulo de la Ley 29/2015, de 30 de julio , declara:
»«En materia de prueba del Derecho extranjero, no se estima conveniente alterar el sistema español vigente tras la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, pero se considera prudente especificar que, cuando no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español, en evitación así de una denegación de justicia que podría ser injustificada si se desestimara la demanda, y en búsqueda de la efectiva tutela judicial.
»Se ha buscado de este modo incidir en uno de los aspectos más controvertidos del sistema de alegación y prueba del Derecho extranjero. Nuestro sistema se caracteriza por ser un sistema mixto que combina el principio de alegación y prueba a instancia de parte con la posibilidad de que el tribunal complete dicha prueba, valiéndose de cuantos medios de averiguación estime necesarios. No se especificaba hasta la fecha qué había que hacer en aquellos supuestos en los que el Derecho extranjero no haya podido probarse. En la práctica forense se habían propuesto en esencia dos soluciones, la desestimación de la demanda y la aplicación de la lex fori. El presente texto se decanta por esta última solución, que es la tradicional en nuestro sistema y la mayoritaria en los sistemas de Derecho Internacional privado de nuestro entorno. Es, asimismo, la solución que más se adecua a la jurisprudencia constitucional de la que se deduce que la desestimación de la demanda conculcaría en determinados supuestos el derecho a la tutela judicial efectiva.
»Debe entenderse que la falta de prueba del Derecho extranjero dentro de un proceso judicial es algo excepcional que solo sucederá cuando las partes no consigan probar el Derecho extranjero y sin olvidar la posibilidad de que el tribunal coopere en la acreditación de dicho contenido. Además, han de respetarse los sistemas específicos que en leyes especiales prevean otras soluciones iguales o diversas, por referencia, por ejemplo a la normativa de protección de consumidores y usuarios así como a la registral civil.
»Esta ley, además, clarifica la interpretación del valor probatorio de la prueba practicada con arreglo a los criterios de la sana crítica y determina el valor de los informes periciales sobre la materia».
De esta forma, a la vista del tenor del art. 33.3 y de lo manifestado en el preámbulo de la Ley 29/2015, de 30 de julio , de cooperación jurídica internacional en materia civil, la aplicación subsidiaria del derecho español procede, de manera excepcional, cuando no pueda probarse el derecho extranjero aplicable, sin olvidar, se dice, la posibilidad de que el tribunal coopere en la acreditación de dicho contenido.
El art. 33 de la Ley 29/2015 solo establece una solución expresa para los casos de falta de prueba del derecho extranjero en los casos en «que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero». Para estos casos, la previsión legal de la excepcionalidad de la aplicación del derecho español enlaza con la anterior jurisprudencia del Tribunal Constitucional, conforme a la cual, desde el punto de vista constitucional la aplicación del Derecho español se contempla como una posibilidad dirigida a evitar una denegación de justicia que podría ser injustificada si se desestimara la demanda. Por eso, las decisiones del Tribunal Constitucional en los casos en los que el Derecho extranjero no ha sido probado no han sido idénticas.
Así, la STC 10/2000, de 17 de enero de 2000 , estimó el recurso de amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 CE ) frente a la sentencia que desestimó la demanda de separación matrimonial por falta de acreditación del derecho armenio aplicable en un caso en el que, ante las alegaciones de dificultad probatoria del derecho armenio manifestadas por la parte como consecuencia de la situación política vivida en su país, el tribunal ordenó una comisión rogatoria que terminó con un informe sobre unas materias que nada tenían que ver con lo solicitado pero, antes de que se devolviera la segunda comisión rogatoria, rechazó sin motivación suspender la vista y dictar sentencia desestimatoria. La estimación del recurso de amparo determinó la nulidad de la sentencia y la retroacción de actuaciones para que se procediera a la práctica de la prueba de derecho extranjero que había quedado frustrada por la actuación del propio tribunal.
También estimó el recurso de amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva la STC 33/2002, de 11 de febrero de 2002 , frente a la sentencia que declaró inadmisible la demanda y no entró en el fondo de la pretensión por apreciar como óbice la falta de prueba del derecho extranjero, cuando al ser la demandada la que había invocado el derecho inglés era a ella a quien correspondía acreditar su contenido y vigencia. En este caso la estimación del recurso de amparo determinó la nulidad de la sentencia y la retroacción de actuaciones al momento anterior a su dictado para que el órgano judicial resolviera sobre el fondo de la pretensión ejercitada en el proceso.
Cuando ha sido la parte demandante quien ha invocado el derecho extranjero como fundamento de su pretensión, pero sin acreditar su vigencia y contenido, y pretende que se estime su pretensión conforme al derecho español, el Tribunal Constitucional ha considerado que no procedía estimar el recurso de amparo interpuesto contra la sentencia que rechaza aplicar el derecho español. En este sentido, el ATC 422/2004, de 4 de noviembre de 2004 , considera que la resolución recurrida razona de manera lógica y jurídica que es la falta de acreditación por la parte demandante del contenido de la ley extranjera (turca) en la que fundamenta su pretensión la razón por la que el tribunal no puede conocer y resolver sobre el derecho reclamado fundado en tal legislación extranjera, por lo que hay motivación suficiente sin indefensión.
Y es la falta del plus de motivación exigible cuando la sentencia se aparta de la jurisprudencia la razón por la que la STC 155/2001, de 2 de julio de 2001 , estima el amparo frente a la resolución judicial que no explicita las razones por las que revoca la decisión judicial que previamente había estimado la demanda aplicando el derecho español por no haber quedado acreditado el derecho extranjero (chino) invocado por el demandado.
3. En el caso que juzgamos procede desestimar la demanda por las razones siguientes.
La parte demandante, ahora recurrida, pretende que se declare la nulidad de unos contratos con apoyo en el Derecho español. Pero, tal y como hemos expuesto, de conformidad con las normas de conflicto imperativamente aplicables ( art.12.6 CC ), no es aplicable al fondo del asunto el Derecho español, sino el Derecho inglés.
El tribunal, sin embargo, no puede aplicar el Derecho inglés porque corresponde a las partes la prueba del derecho extranjero ( art. 281.2 LEC y art.
33.1 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil). En el caso no ha sido probado el Derecho inglés y el tribunal desconoce si con arreglo al mismo los contratos impugnados son nulos, que es lo que pretende que se declare la parte actora.
El tribunal tampoco puede valorar si concurren los fundamentos constitutivos de la pretensión de nulidad invocados en la demanda conforme al Derecho español porque no es este el Derecho aplicable de acuerdo con la norma de conflicto y porque la aplicación del Derecho español tampoco puede basarse en este caso en el art. 33.3 de la citada Ley 29/2015, de 30 de julio . Este precepto ofrece una respuesta "excepcional", según su propia dicción, y por tanto solo para el caso de que se ocupa, y que consiste en que no sea posible para las partes la prueba del derecho extranjero. Para este supuesto se admite que el tribunal "pueda" aplicar el Derecho español («Con carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español»).
El preámbulo de la Ley 29/2015 aclara que la regulación que introduce respeta «los sistemas específicos que en leyes especiales prevean otras soluciones iguales o diversas», y en este sentido alude expresamente a la normativa de protección de consumidores y usuarios (que como vamos a ver consagra una solución igual a la prevista en el art. 33.3 de la Ley 29/2015 ) y a la registral civil (el art. 100 LRC 2011 recoge una solución específica para la inscripción de hechos y actos relativos al registro civil conforme al derecho extranjero).
El art. 67.1 TRLGDCU (redactado por la Ley 3/2014, de 27 de marzo) en su último inciso establece: «Cuando no se haya podido determinar el contenido de la ley extranjera, se aplicará subsidiariamente la ley material española». Es decir, que al igual que el art. 33.3 de la Ley 29/2015, de 30 de julio , el art. 67.1 TRLGDCU subordina la aplicación subsidiaria de la ley española a que «no se haya podido probar» la ley extranjera, solución que no es de aplicación cuando, como sucede en el caso, la pretensión de la parte demandante debería fundarse, conforme a lo previsto en los contratos que suscribió, en el Derecho inglés y, sin embargo, ni ha alegado ni probado que conforme a ese derecho los contratos sean nulos, ni ha hecho mención a la imposibilidad de prueba de tal derecho, sin que sea razonable imponer a la parte demandada que niega correctamente la aplicación del Derecho español la prueba de que los contratos son válidos conforme al Derecho inglés.
En definitiva, de acuerdo con lo razonado, estimamos el recurso de casación por ser aplicable a los contratos litigiosos la ley inglesa y, al asumir la instancia, desestimamos la demanda, pues la pretensión ejercida por la parte actora funda la nulidad de los contratos en fundamentos jurídicos de un derecho que no es de aplicación, sin que el tribunal pueda resolver aplicando un derecho extranjero en el que la parte actora debió fundamentar su pretensión pero que no ha invocado ni probado.
Tercero.-En aplicación del artículo 398 LEC no ha lugar a imponer las costas de la apelación a ninguno de los litigantes.
Tampoco se realiza condena al abono de las costas de la primera instancia dada la existencia de dudas de derecho como lo demuestra el dictado de resoluciones contradictorias sobre esta materia y el planteamiento de dos cuestiones perjudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
