Sentencia Civil 28/2025 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 5, Rec. 417/2024 de 02 de enero del 2025

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO. - Objeto del recurso

Entabló el actor, adquirente de un vehículo camión a través de un concesionario independiente, la acción de reclamación de daños con fundamento en la infracción de las normas europeas sobre competencia - art. 101 TFUE, las del Derecho derivado y jurisprudencia interpretativa del mismo-. Tal pretensión está articulada a través de la reclamación de responsabilidad extracontractual ex art. 1902 del CC. La reclamación la funda en un dictamen pericial apoyado en la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 relativa a un procedimiento en virtud del art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del art. 53 del Acuerdo EEE (AT.39824 -Camiones) que impuso importantes multas a los principales fabricantes europeos, entre ellos a la demandada, por infringir las normas sobre competencia. Solicita, como consecuencia de tal infracción, la condena a la devolución de una parte del importe del precio del vehículo, precio que reputa excesivo y derivado de esta actuación contraria al libre mercado. Concretamente reclama un determinado porcentaje del valor de la transacción atendiendo al año de adquisición del vehículo, excluido el importe de los impuestos.

La demandada niega la existencia de tal conducta anticompetitiva, alega que la sanción fue impuesta por una infracción "de objeto", no "por efectos". Que la misma no tuvo influencia sobre la fijación de precios; que, en todo caso, la acción esta prescrita por haber sido ejercitada más allá del año desde la incoación del expediente, la fijación del pliego de cargos, o, todo lo más, desde la decisión del mismo que fue emitida en julio de 2016, siendo la demanda interpuesta en noviembre de 2020. De otra parte, mantiene que no se cumplen los requisitos del art. 1.902 del CC, que el dictamen aportada con la demanda no justifica los daños reclamados pues olvida cuestiones tan relevantes, como las características del mercado del camión, que la demandada lo califica como heterogéneo, altamente competitivo por ser productos en los que tiene gran importancia la tecnología, con gran poder negociador de los compradores que son profesionales del sector. Mantiene, finalmente, que el dictamen pericial de la actora no ha de ser aceptado pues tiene abundantes incoherencias y datos no comprobados. También, mantiene hipotéticamente que el eventual sobreprecio abonado pudo ser repercutido a los clientes del actor. Finalmente, se opone a la aplicación de los intereses legales reclamados y a su fecha inicial de cómputo.

La sentencia de la instancia estimo parcialmente la demanda sin imposición de las costas procesales.

Recurre en apelación la demandada con el siguiente fundamento:

"No puede inferirse exclusivamente del contenido de la Decisión la existencia de efectos en el mercado ni, en este caso, el supuesto daño en forma de sobreprecio que se reclama en la demanda".

"Correspondía a la parte recurrida probar la existencia del daño por el que reclama, sin que éste se haya logrado acreditar".

La parte demandada "ha acreditado, mediante el análisis empírico a que se refiere la prueba pericial de Compass Lexecom, que la evolución real de los Precios de Lista y los Precios de Transacción no es consistente con la existencia de un daño en este caso".

En relación con la cuantificación del daño:

"Para el supuesto de considerar acreditada la existencia del daño, constataremos, en atención a la prueba practicada, que la Parte Recurrida no ha planteado en su demanda ni en su informe pericial una cuantificación razonable, por cuanto sufre de importantes deficiencias que impiden validar las conclusiones que alcanza, cuyo planteamiento parte de la existencia de daños derivados de la conducta colusoria, que deriva de la aplicación de una presunción judicial que en realidad no se aplica y de una "lógica" que no son relevantes o determinantes de la existencia del daño".

"En ningún caso, puede acudirse a la facultad de estimación judicial para cuantificar daño. Lo contrario, supondría una vulneración de la doctrina que emana de la STJUE en Tráficos Manuel Ferrer".

La demandada "habría ofrecido, mediante el Informe Compass, una cuantificación alternativa del daño. En este sentido, la posibilidad de atender a esa cuantificación alternativa que establezca un sobreprecio inferior al 5% ha sido expresamente reconocida por las SSTS, pese a que la Sentencia Recurrida no lo haya tenido en cuenta".

De forma subsidiaria, "el Juzgado habría desestimado indebidamente la posibilidad de repercusión "aguas abajo" del supuesto sobrecoste

La actora interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Muchas de las cuestiones planteadas han sido resueltas en una sentencia en la que se planteaban las mismas cuestiones, esta fue la sentencia 138/2023, de 22 de marzo.

Las mismas han de ser resueltas en los términos planteados por dicha resolución.

SEGUNDO. - Hechos acreditados

Conforme a la prueba practicada ha de darse como acreditado que:

En fecha 18 de enero de 2011 funcionarios de la Comisión Europea realizaron inspecciones sin previo aviso en los locales de los principales fabricantes de camiones europeos. El 20 de noviembre de 2014 la Comisión anunció que en tal fecha había informado a varios fabricantes de camiones medianos y pesados acerca de la sospecha de haber participado en un cártel en violación de las normas antimonopolio de la UE.

El 19 de julio de 2016, la Comisión Europea dictó una Decisión resolviendo el expediente. De la misma se dio traslado al público mediante Comunicado de prensa en el que extractaba la misma y daba cuenta de la imposición de multas a las marcas vendedoras de camiones por importe de dos mil novecientos veintiséis millones de euros por realizar una conducta anticompetitiva y contraria al art. 101 del TFUE.

Con arreglo a la Decisión la misma consistía en realizar entre los años 1997 y 2010 las siguientes conductas a tenor de la propia resolución:

{46) Todos los Destinatarios intercambiaron listas de precios brutos e información acerca de los mismos y la mayor parte de ellos {véase {48)) intercambiaron sistemas informatizados de configuración de camiones. Todos estos elementos constituyen información sensible a efectos comerciales. Con el tiempo, los citados sistemas de configuración que mostraban los precios brutos detallados de todos los modelos y opciones sustituyeron a las listas de precios brutos. Ello facilitaba el cálculo del precio bruto para cada una de las configuraciones posibles. El intercambio se produjo tanto de forma multilateral como bilateral.

(47) En la mayor parte de los casos, la información relativa a los precios brutos de componentes de camiones no estaba disponible públicamente y aquella que sí se encontraba disponible carecía del grado de detalle y precisión de la información intercambiada entre los Destinatarios, entre otros. Mediante el intercambio de información relativa a precios brutos actuales y listas de precios brutos, combinada con otras informaciones procedentes del mercado, los Destinatarios estaban en disposición de calcular de forma más precisa los precios netos aproximados de sus competidores en cada momento, en función de la calidad de la información sobre mercados de que dispusieran.

(48) Del mismo modo, el intercambio de sistemas de configuración ayudaba a comparar las ofertas propias con las de los competidores, lo que incrementaba aún más la transparencia del mercado. En particular, los sistemas de configuración permitían dilucidar las opciones adicionales compatibles con cada camión y cuáles de ellas se incluían en el equipamiento de serie u opcional. Todos los Destinatarios, a excepción de DAF tenían acceso al sistema de configuración de al menos otro Destinatario. Algunos sistemas de configuración únicamente permitían el acceso a información técnica, por ejemplo, portales con información sobre carrocería, no incluyendo información en materia de precios.

...

(50) Las citadas prácticas colusorias incluyeron acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de fijación de precios e incremento de precios brutos con el objetivo de alinear los precios brutos en toda el EEE y el calendario y repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO 3 a 6.

Entre las sociedades sancionadas se encontraba la demandada DAF NV.

En fecha 6 de abril de 2017 esta Decisión en su versión no confidencial fue publicada en el Diario de la Unión Europea (DUE).

TRANSPORTES ALCAINE OSTARIZ, S.L.adquirió, a través de un concesionario independiente AUTOMOCION HERCAS S.A. un camión de la marca DAF, Modelo FT-CF85.410, matrícula NUM000 y N.º de Bastidor NUM001. Su precio fue 74.500,00 € más IVA.

La conducta seguida por la demandada y el resto de fabricantes de camiones de alinear precios brutos y pactar la introducción de las tecnologías de emisiones influyó sobre el precio neto pagado por la actora y le ocasionó un perjuicio que puede fijarse al menos en el 5% del valor antes de impuestos del camión adquirido.

La actora formuló reclamaciones extrajudiciales contra la demandada.

Con fecha 25 de julio de 2023 se interpuso a la presente demanda.

El recurso fue interpuesto el día 7 de mayo de 2024.

TERCERO. - Derecho aplicable

Las sentencias de esta Sala 633/2020, de 14 de septiembre, y 684/2020, de 28 de septiembre han resuelto, a nuestro juicio, esta cuestión. En el mismo sentido, pueden citarse las 578/2020, de 27 de julio, y 522/2020, de 3 de julio, todas de esta Sala.

Decía la segunda de ellas que:

Como cuestión preliminar para la resolución de la reclamación ha de comenzarse, pues ambas partes suscitan la cuestión, por examinar el derecho aplicable a la reclamación.

Dos son las posibilidades que se ofrecen. De una parte, estimar que la Directiva de Daños y el RDL 9/2017, de 26 de mayo, resultan inertes para el examen de la cuestión debatida en cuanto la disposiciones de las mismas parecen fijar la irretroactividad como criterio determinante de su regulación -para las disposiciones de carácter sustantivo, el art. 22 de la Directiva establece su irretroactividad, y para las disposiciones de carácter procesal, pese a permitirlo la Directiva en su art. 22.1, el RDL de transposición en su Disposición Transitoria Primera nº 2 expresamente lo niega. Una segunda postura consiste en estimar que, dado que la Directiva es anterior a la Decisión de la Comisión en la que se funda la presente acción de daños, es aplicable la misma o, por lo menos, ha de realizarse una interpretación de los preceptos internos vigentes a la fecha de tal Decisión de conformidad con los principios de la misma. Esta es la posición que parece es mantenida por la actora en su recurso, pues, dado que la Directiva de daños estaba transpuesta al tiempo de emisión de la Decisión que establecía la infracción de las normas sobre competencia, procedería, a su juicio, aplicar a la presente reclamación el Derecho interno, matizado por la interpretación conforme a la indicada Directiva, dada la transposición tardía realizada por el legislador español de la misma.

Es nuestra opinión, que, a la vista de las alegaciones de las partes, es la primera de las posibilidades la que ha de prosperar.

Esta ha sido, por otra parte, la postura unánime seguida por las audiencias provinciales que se han pronunciado sobre la cuestión ( SAP de Valencia (Sección 9ª) nº 1679/2019, de 16 de diciembre , y las demás de la misma Sala que le siguieron, la SAP de Pontevedra (Sección 1ª) 108/2020, de 28 de febrero , y las que le siguieron y la SAP de Barcelona (Sección 15ª), 603/2020, de 17 de abril .

Son, a juicio de las mismas, argumentos cruciales para el rechazo de la aplicación de la Directiva a la acción ejercitada, los siguientes:

La resolución de la Comisión se dicta el 19 de julio de 2016, si bien no es objeto de publicación, más allá de un resumen de prensa, hasta el 6 de abril de 2017. La Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014 relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea fija un plazo de transposición máximo referido al 27 de diciembre de 2016. El Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores fue publicado en el BOE 27 de mayo de 2017 y entró en vigor al día siguiente de su publicación -Disposición final 5-.

En consecuencia, al tiempo de la Decisión, la Directiva había sido publicada, no así el RDL 9/2017, que se había promulgado fuera del plazo de transposición.

Sentado lo anterior, existen ya pronunciamientos muy relevantes en la jurisprudencia comunitaria que determinan la inaplicación de la Directiva a acciones como la presente; así la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Segunda) de 28 de marzo de 2019 -asunto C-637/17 - resolvió en virtud de una cuestión prejudicial planteada que:

"por el contrario, del artículo 22, apartado 2, de la Directiva 2014/104 resulta que los Estados miembros disponían de la facultad discrecional para decidir, a la hora de transponer dicha Directiva, si las normas nacionales que transponían las disposiciones procesales de esta se aplicaban o no a las acciones por daños ejercitadas después del 26 de diciembre de 2014, pero antes de la fecha de transposición de la citada Directiva o, a más tardar antes de la expiración de su plazo de transposición.

29 Así, en caso de que los Estados miembros, ejerciendo esta facultad, decidan que las disposiciones de su ordenamiento jurídico que transponen las disposiciones procesales de la Directiva 2014/104 no son aplicables a los recursos por daños interpuestos antes de la fecha de entrada en vigor de estas disposiciones nacionales, los recursos interpuestos después del 26 de diciembre de 2014, pero antes de la fecha de expiración del plazo de transposición de esta Directiva, siguen estando regulados únicamente por las reglas procesales nacionales que ya estaban en vigor antes de la transposición de la citada Directiva.

Así, también en este caso, la norma de transposición establecía la irretroactividad de las normas procesales, por lo que tanto el derecho material como procesal aplicable era el anterior a la promulgación de ambas normas, la Directiva y el RDL que la transponía.

Por tanto, en contra de lo alegado por la recurrente en su demanda y en su recurso, no era aplicable al caso la interpretación conforme a la directiva.

¿Cuál era por tanto el Derecho aplicable al caso? Estima la Sala siguiendo los precedentes jurisprudenciales ya referidos que el mismo venía constituido, en primer lugar, por el Código Civil, art. 1902 del CC , y la doctrina y jurisprudencia nacional que lo desarrolla. A falta de una regulación comunitaria específica sobre el resarcimiento de daños y perjuicios en el Derecho de la competencia, la cuestión ha de resolverse aplicando las normas de Derecho interno ( STS nº 651/2013, de 7 de noviembre ), pero también lo que pudiéramos llamar el acervo comunitario, esto es, el Derecho de la Unión de aplicación directa y la jurisprudencia comunitaria que lo desarrolla especialmente por su influencia en la jurisprudencia nacional.

Así, no es discutible y numerosas resoluciones comunitarias y nacionales lo avalan que el ahora art. 101 del Tratado de la Unión Europea es directamente aplicable a toda relación jurídica; también estaba vigente a la fecha de la Decisión el Reglamento (CE) Nº 1/2003 del Consejo de 16 de diciembre de 2002 . Este en su considerando 9º establecía que:

Los artículos 81 y 82 del Tratado tienen por objeto la protección de la competencia en el mercado. El presente Reglamento, que se adopta para aplicar esas disposiciones del Tratado, no impedirá que los Estados miembros apliquen en sus territorios la legislación nacional que proteja otros intereses legítimos, siempre que esa legislación sea compatible con los principios generales y las demás disposiciones del Derecho comunitario.

Por su parte el art. 16.1 del mismo establecía que:

Cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 u 82 del Tratado ya haya sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión.

En el mismo sentido, numerosas resoluciones del TJUE así lo han reconoció en SSTJ 20.9.2001, Courage, C-453/99 , y13.7.2006, Manfredi, C-295 y 298/04, entre otras, ...

Asimismo, la propia jurisprudencia española había entendido esta normativa y doctrina jurisprudencial como aplicable en la interpretación del art. 1.902 CC -En este sentido la STS 651/2013 -.

En consecuencia, el Derecho interno habrá de ser interpretado conforme al Derecho comunitario, singularmente con arreglo a los principios de equivalencia y efectividad establecidos por el mismo.

De otra parte, la innovación legislativa acaecida, Directiva y RDL, en modo alguno altera o modifica los principios que regulaban la fijación del daño -principio de pleno resarcimiento del daño, ...-, sino por el contrario, sedimentan normativamente los mismos y los refuerzan.

En consecuencia y por todo lo anterior, rechazamos, como postula la recurrente, la aplicación conforme a la Directiva propugnada y estimamos que el derecho aplicable al caso es el Derecho nacional examinado a la luz del Derecho comunitario extraídos de las normas citadas -eficacia directa del art. 101 del TFUE y Reglamento 1/2003) y de la aplicación de la norma española conforme a los principios extraídos de la jurisprudencia comunitaria -pleno resarcimiento de los daños ocasionados, de efectividad y de equivalencia-, que determinan como resultado que, en la aplicación del Derecho propio, no se llega a otras consecuencias distintas de las prevista por la norma comunitaria.

En definitiva, como establece la SAP de Valencia 1679/2019, de 16 de diciembre :

Estos elementos (a modo descriptivo y no exhaustivo, o excluyentes de otros resultantes de las resoluciones del TJUE y de nuestro propio Tribunal Supremo) nos permiten fijar el marco en el que resolver las cuestiones controvertidas sin necesidad de forzar argumentos o referencias a los concretos preceptos de la Directiva (ni a la Ley de Defensa de la Competencia en su versión vigente tras la transposición), pues tales normas, como ya hemos apuntado, son el trasunto de los criterios ya existentes en los pronunciamientos del Tribunal de Justicia, lo que nos permite dar una respuesta conforme al derecho y jurisprudencia aplicable en el momento de producirse los hechos.

En el mismo sentido, SAP de Pontevedra 213/2020, de 14 de mayo .

Esta valoración no ha de ser modificada sustancialmente, a juicio de la Sala, tras la interpretación que realiza la STJUE. de 22 de junio de 2022 -Asunto C-267/20- respecto a los arts. 10 y 17 de la Directiva 2014/104. Viene a considerar la resolución que, con carácter general, ha de partirse, para el examen de la cuestión de la naturaleza de la norma, de que la determinación de si las disposiciones de dicha directiva son sustantivas o procesales ha de apreciarse a la luz del Derecho de la Unión (39). Que, incluso, aun teniendo la norma naturaleza sustantiva y no pudiendo ser su aplicación retroactiva conforme a la Directiva, ha de distinguirse entre si la situación de que se trata en el litigio principal se había o no consolidado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva o si continuaba surtiendo sus efectos tras la expiración del plazo (48). Concluye con tales criterios en relación al art. 17.1 de la Directiva que constituye un disposición de naturaleza procesal a los efectos del artículo 22.2 de la Directiva, "y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transponen tal Directiva al Derecho nacional". Por el contrario, respecto a la norma contenido en el art. 17.2 de la Directiva -presunción de que las infracciones de carteles causan daños- establece que se trata de una norma sustantiva, pues "se halla estrechamente vinculada al nacimiento, a la impugnación y al alcance de la responsabilidad civil extracontractual de las empresas infractoras del art 101 del TFUE " (96), y en el caso de autos considera que ha de aplicarse la regla de la irretroactividad, en cuanto el cartel objeto de examen habia terminado el 18 de enero de 2011, tratándose por tanto de una situación consolidada, con sus efectos ya producidos, que ya había terminado cuando entró en vigor la Directiva -26 de diciembre de 2014-. Por tanto, al ser ejercitadas las presentes acciones con posteridad a la transposición de la Directiva y del RDL 9/2017, de 26 de mayo, no es de aplicación a las mismas la indicada norma.

En consecuencia, si bien la norma aplicable al presente litigio es el art. 1902 del CC, también es cierto que, conforme a la sentencia citada, las disposiciones del art. 17.1 de la Directiva, rebajan el nivel de prueba exigida en la cuantificación del perjuicio y permiten la posibilidad de que, de no existir la prueba, sea posible estimar el perjuicio producido.

El TS en recientes sentencias - STS 940/2023, de 13 de junio (Fto. 6º); 946/2023, de 144 de junio (Fto. 8º); 947/2023, de 14 de junio, (Fto. 9º) y 948/2023, de 14 de junio (Fto. 4º)- ha declarado al efecto que:

* 3.- Como consecuencia de lo expuesto, dado que los hechos en que se basa la demanda son anteriores a la Directiva 2014/104/UE , no es posible interpretar el derecho nacional conforme a dicha Directiva, sino que habrá que aplicar el art. 1902 CC conforme a la interpretación que de dicho precepto nacional, en relación con los daños producidos por conductas infractoras de la competencia, ha realizado la jurisprudencia (básicamente, sentencia 651/2013, de 7 de noviembre ), en concordancia con las previsiones contenidas en el art. 101 TFUE , que considera ilícitos los acuerdos colusorios, y en el art. 16 del Reglamento (CE) 1/2003 , que obliga a la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de la competencia y a que los tribunales tengan presente el sentido de las Decisiones adoptadas por la Comisión Europea.

...

* 6.- La Audiencia Provincial utilizó esos parámetros para, mediante la aplicación de la presunción judicial, llegar a la conclusión de que concurrían los requisitos de aplicación del art. 1902 CC : conducta antijurídica (el acuerdo colusorio sobre precios), relación de causalidad (traslación al coste final de los vehículos) y daño (sobreprecio pagado por los adquirentes), sin aplicar subrepticiamente la Directiva de daños y sin desviarse de los parámetros de aplicación del precepto conforme a la jurisprudencia nacional y su interpretación a la luz de la jurisprudencia comunitaria sobre aplicación privada del Derecho de la competencia (SSTJ de 20 de septiembre de 2001, C-453/99 , Courage; y de 13 de julio de 2006, C-295 y 298/04, Manfredi).

CUARTO. - Requisitos del art. 1.902 del CC

Cuestiona la recurrente que la Decisión base de la reclamación relacione una conducta de colusión mediante acuerdo de elevación de precios, así como que la conducta reprimida haya ocasionado a la actora daños causalmente imputables a la misma.

Es característico de la acción de indemnización de daños extracontractuales en Derecho nacional la exigencia de una acción, calificada con el carácter de antijurídica, la resultancia o daño derivado de la misma y la existencia de una relación causal entre ambos elementos.

En el presente caso, no cabe duda que la Decisión de la Comisión de Julio de 2017 narra una acción antijurídica, un concierto de voluntades contrario al art. 101 del TFUE que determina la actuación de los poderes públicos comunitarios para la represión de la misma a través de importantes sanciones económicas. Describe una conducta -el intercambio de información sobre precios brutos y sobre información de configuraciones de los camiones- que en sí misma es contraria al Derecho de la competencia. Por tanto, en cuanto acción follow ono consecuencia de la acción declarada antijurídica por los poderes públicos, no puede cuestionarse en el presente litigio (art. 16.1 Reglamento 1/2003) que la misma, tal y como fue descrita por la resolución de la Comisión es una acción antijurídica y contraria al derecho de la competencia imputada a un conjunto de entidades que aparecen enumeradas en la misma y entre las que puede referenciarse a la demandada.

Sin embargo, invoca la demandada la falta de concurrencia del resto de los requisitos, la existencia de un daño y la causalidad entre la acción objeto de sanción y el mismo.

Incide en numerosas ocasiones la demandada en que la conducta objeto de examen y represión por las autoridades comunitarias fue tan solo el intercambio de información sobre precios brutos de los camiones y sus configuraciones.

No es esta la opinión de la Sala y ello por lo siguiente:

Ni siquiera es conforme al tenor literal de la decisión que establece en varios de sus pasajes la influencia que la conducta anticompetitiva sancionada pudo tener sobre los precios, como son los apartados 46, 47, 49, 50, 51, 53, 71, 85 y 115 de la misma.

46. Todos los Destinatarios intercambiaron listas de precios brutos e información acerca de los mismos y la mayor parte de ellos {véase {48)) intercambiaron sistemas informatizados de configuración de camiones. Todos estos elementos constituyen información sensible a efectos comerciales. Con el tiempo, los citados sistemas de configuración que mostraban los precios brutos detallados de todos los modelos y opciones sustituyeron a las listas de precios brutos. Ello facilitaba el cálculo del precio bruto para cada una de las configuraciones posibles. El intercambio se produjo tanto de forma multilateral como bilateral.

47. En la mayor parte de los casos, la información relativa a los precios brutos de componentes de camiones no estaba disponible públicamente y aquella que sí se encontraba disponible carecía del grado de detalle y precisión de la información intercambiada entre los Destinatarios, entre otros. Mediante el intercambio de información relativa a precios brutos actuales y listas de precios brutos, combinada con otras informaciones procedentes del mercado, los Destinatarios estaban en disposición de calcular de forma más precisa los precios netos aproximados de sus competidores en cada momento, en función de la calidad de la información sobre mercados de que dispusieran.

49. Las prácticas colusorias cometidas por los Destinatarios en el periodo comprendido entre 1997 y 2010 adoptaron la forma de reuniones regulares...

50. Las citadas prácticas colusorias incluyeron acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de fijación de precios e incremento de precios brutos con el objetivo de alinear los precios brutos en toda el EEE y el calendario y repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO 3 a 6.

51. ...En dichas reuniones, que tenían lugar varias veces al año, los participantes discutieron y, en ocasiones, acordaron los respectivos incrementos de los precios brutos...

53. ... Las partes implicadas discutieron acerca de cómo Francia contaba con los precios más reducidos y acordaron incrementar los precios en el citado país.

56. ...La información intercambiada relativa a incrementos futuros en los precios brutos podía referirse, bien únicamente a los modelos básicos de camiones, bien a los camiones y a las opciones disponibles (con frecuencia, esta última circunstancia se indicaba por separado en las tablas intercambiadas) y, por lo general, no se intercambiaba información relativa a precios netos ni incrementos de precios netos...

71. ...Las prácticas colusorias perseguían un solo objetivo económico anticompetitivo: la distorsión del sistema de fijación de precios independiente y de la evolución normal de los precios de los camiones en el EEE.

85. En el caso que nos ocupa, y tomando en consideración la cuota de mercado de los Destinatarios en el EEE, cabe presumir que los efectos sobre el comercio son considerables. Asimismo, el ámbito geográfico de la infracción, que abarcó varios Estados miembros, y la naturaleza transfronteriza de los productos afectados demuestran que los efectos sobre el comercio son significativos.

115. Los acuerdos en materia de coordinación de precios como los descritos anteriormente se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia...

De otra parte, parece abrirse lugar en el Derecho comunitario la opinión de que la existencia del daño, tratándose del examen de conductas declaradas anticompetitivas, está en la propia naturaleza de las cosas, en cuanto a la finalidad del quebranto de la norma ha de ser la obtención de alguna ventaja con ello, bien un aumento de precios, bien un mayor nivel de ventas, bien cierta exclusividad con el reparto del mercado. La conducta por la que fueron sancionados el demandado y los demás participes en el cartel parece apuntar a un alineamiento al alza de los precios brutos, que forzosamentehabía de tener mayor o menor influencia -pero alguna había de tener, este hecho es indudable- sobre los precios netos de venta de los camiones.

La existencia de diversas publicaciones de carácter técnico refuerza esta opinión. Así, el denominado Informe Oxera (2009) -Quantifying Antitrust Damages, Luxemburgo, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2009)- o el trabajo del Profesor Smuda -Cartel Overcharges and the Deterrent Effect of EU Competion Law-, afianzan con datos técnicos que los carteles en la inmensa mayoría de los supuestos -93% para Oxera- obtienen una influencia sobre los precios y es de media el 20,7% y el 18,36%, si se aplica la mediana, del importe del producto -Smuda-. Los datos técnicos aportados por estos estudios convierten la sospecha en una verdadera presumptio hominis( art. 386 LEC) . Por tanto, deberá ser el demandado, quien, por otra parte, en cuanto partícipe en el mercado y conocedor del mismo, tiene a su alcance los conocimientos y medios para deshacer dicha presunción, quien deba asumir tal carga de desvirtuarla. Ya la STS 713/2013 del Cartel del Azúcar mantuvo la vigencia del principio de facilidad probatoria en estos supuestos, que exigía una conducta dinámica y esclarecedora de lo acaecido en cada caso por parte de los demandados, más allá de la mera pasividad o simple negativa a las imputaciones de daño formuladas.

Por tanto, todos estos datos permiten concluir que, en el presente caso, se produjo una actuación culposa que determinó un daño en la actora, asumiendo un precio distinto y más alto que el que el mercado había de señalar.

Ello es conforme, como ya se ha manifestado con las resoluciones previas de esta Sala -SAP 633/2020, de 14 de septiembre, y 684/2020, de 28 de septiembre; 578/2020, de 27 de julio y 522/2020, de 3 de julio, entre otras-

La reciente jurisprudencia del TS sobre el cartel de los camiones parece aceptar estas consecuencias al declarar que una resolución como la examinada, la Decisión en litigio, tiene carácter vinculante según las normas comunitarias y reiterada jurisprudencia del TJUE- sentencia de 6 de noviembre de 2012 (asunto C-199/11 , Otis y otros )- y que, "por tanto, al ejercitarse en este procedimiento una acción follow-on de indemnización de los daños y perjuicios eventualmente producidos en el patrimonio del demandante por el cártel ya declarado y sancionado por la Decisión de la Comisión, hemos de partir necesariamente del examen del contenido y alcance de esta Decisión".

Partiendo de este caracter vinculante, al examinar la Decisión, tanto en su contenido como en su parte dispositiva y la valoración que de la misma realiza el TJUE - sentencia de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20, Volvo y DAF Trucks)- y atendiendo a las caracteristicas del cartel descritas, concluye que la decisión de la Audiencia de presumir el daño es correcta:

"8.- Los hechos de los que parte el tribunal de apelación para presumir la existencia del daño y de la relación de causalidad son los hechos constatados en la Decisión. Las estadísticas, en tanto que relacionadas con las máximas de experiencia, han servido para establecer el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre esos hechos probados, en tanto que fijados en la Decisión, y el hecho presumido: que el cártel provocó el incremento del precio de los camiones objeto de los acuerdos colusorios.

En este sentido la STS 923/2023, de 12 de junio (Fto. 6º), 947/2023, de 14 de junio (Fto. 10º).

Esta misma argumentación, el propio contenido de la Decisión, las circunstancias del Cartel y las propias estadísticas aportadas al proceso permiten descartar la aplicación de la doctrina de ex re ipsay estimar que con arreglo a las reglas del criterio humano y las normas de la experiencia, "muchas de ellas reflejadas en los documentos publicados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE", era posible estimar acreditada la existencia de un daño en relación causal con la existencia de los acuerdos colusorios.

En este sentido, STS 923/2023, de 12 de junio (Fto. 6º); 924/2023, de 12 de junio, ( Fto. 6º); 925/2023, de 12 de junio, ( Fto. 6º); 927/2023, de 12 de junio, ( Fto. 7º); 940/2023, de 13 de junio, ( Fto. 7º); 942/2023, de 13 de junio, ( Fto. 6º); 948/203, 14 de junio, ( Fto. 6º); 949/2023, de 14 de junio, (Fto. 4ª) y 950/2023, de 14 de junio (Fto. 6º).

QUINTO- Valoración del daño en el caso concreto

En el presente supuesto se aportan dos dictámenes contradictorios en cuanto a sus conclusiones por las partes del pleito, ambos tratan de configurar lo que la doctrina jurisprudencial ha exigido para la estimación o desestimación de la demanda esto es "un método razonable, de entre los varios propugnados por la ciencia económica y aceptados por los tribunales, formulando una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos" ( STS 651/2013, de 7 de noviembre).

Ambas partes proponen a la Sala complejas regresiones econométricas para, con la introducción de las variables adecuadas de cuál hubiera sido el escenario contrafactual en caso de ausencia de la infracción a la competencia sancionada.

Esta Sala no está en condiciones de refutar los cálculos matemáticos o el modelo de regresión de una y otra pericial, pero sí puede valorar, a la vista de las alegaciones y razonamientos de una y otra, la adecuación de los factores o variables contemplados en la elaboración y el peso de cada uno de los mismos en cada concreta conclusión.

De otra parte, ninguna de las partes ha reputado erróneas respecto las ejecutadas por la contraria lo que propiamente podríamos denominar operaciones de regresión econométrica de los dictámenes, lo que hubiera precisado de una pericial ad hocde un experto en la ciencia matemática para mantener o refutar dicha afirmación.

Las partes se centran en la crítica de las variables que se introducen en dichas regresiones o sistemas econométricos, así como su peso o influencia en los mismos.

Ha de partirse, no obstante, en esta ocasión, del acto procesal relevante referente a que la parte actora, ha aceptado la decisión del juzgado a quode estimar el daño en un 5% del importe del precio antes de impuestos. Por tanto, solo procede el examen por la Sala de las objeciones puestas por la demandada a esta estimación del daño.

A) Dictamen de la actora.

El dictamen en el que se apoya la pretensión de la actora ha sido emitido por la entidad ECONOMIC STRATEGIES AND INICIATIVES (ESI SL),el mismo está liderado por Sr. Armando.

Se trata de un informe que se apoya en el método diacrónico, con fundamento en las siguientes premisas:

El cartel sancionado tiene un ámbito europeo y los precios que se fijan por la industria del camión también tienen un ámbito y origen europeo. Esto es, no es un problema nacional, sino de toda la Unión Europea.

Es preciso la búsqueda de datos de calidad y, esta es su opción, los que estima más relevantes son los recogidos en el ámbito del comercio exterior español, singularmente las importaciones de camiones desde Europa.

Lo relevante es la información estadística contenida en las bases de comercio exterior y que suponen un importante porcentaje del mercado español. En España no hay datos sobre precios, lo más que se puede obtener el Índice de Precios Industriales (IPRI) para vehículos de motor.

Sentado lo anterior, los datos de bases para el estudio son los datos del comercio exterior referente a los camiones de más de 5 T y menos de 20 T (camiones medios) y los de más de 20 T (camiones pesados).

Se parte del Valor unitario medio de los camiones de cada una de las dos categorías indicadas en la estadística del ICEX. Estima el dictamen que dichos datos equivalen al precio de fábrica que fijan los fabricantes de la mayor parte de camiones que se compran en España, se puede desgajar por países, pero no por marcas.

Por tanto, los datos conocidos a través de sus respectivos códigos aduaneros TARIC 87042291 (camiones medianos) y 87042391 (camiones pesados) con el número de unidades importadas y los valores totales de importación, que parece se convierten en valor medio del camión por unidad importada.

De igual manera, llega a la conclusión de que los mercados estudiados, camiones medianos y pesados, actúan como vasos comunicantes y considera que la política de precios es muy dependiente, hasta el punto que estima se puede trabajar con ellos como si fueran una sola unidad.

El siguiente paso, sentado lo anterior, es verificar si estos datos del comercio exterior coinciden con los únicos datos internos comparables, el IPRI de vehículos de motor, para lo que hay que desagregar del mismo el mercado de automóviles y motocicletas -a través del IPC de estos productos- y, tras verificar el mismo, puesto en relación con la demanda, concluye que los datos de la serie obtenidos por las estadísticas de comercio exterior siguen las mismas pautas que la variación del IPRI español desagregado para camiones medios y pesados.

Dado lo limitado de los datos de la base ICEX, que solo están desde el año 2000, la pericial obtiene los valores unitarios de importación y el número de unidades desde 1992 a 1999 a través de la base COMTRADE de las Naciones Unidades y mediante una regresión lineal de la evolución de la base ICEX aplicada a estos datos.

El resultado es que se obtiene una serie de las importaciones a España de los principales países europeos -Francia, Alemania, Italia y Países Bajos- de camiones pesados y medianos desde 1992 a 2018 y en la que consta el número de unidades importadas y su valor unitario medio.

El siguiente paso del dictamen es verificar si, conforme al IPRI, tras desagregar la aportación al mismo del mercado del automóvil y el de la motocicleta y puesto en relación con la demanda, y tras la oportuna regresión múltiple "entre el precio medio de las importaciones de los dos segmentos (price) y los tres índices: IPRI de los vehículos a motor (vam), el IPC de automóviles (autom) y el IPC de motocicletas (motoc) se corrobora con un alto grado de certeza que "podemos manejar el precio exterior para representar lo ocurrido en el mercado interior". Concluye que así es y señala que existió un sobreprecio en los años del cartel y fija para cada uno de ellos el porcentaje anual que correspondía que se sitúan en torno al 20% de media.

Dicho dictamen no fue aceptado por la resolución recurrida y, por tanto y conforme a lo razonado, al consentirse por la actora las conclusiones de la resolución de la instancia, han de quedar las mismas incólumes.

B) Dictamen de la demandada. Informe de COMPASS LEXECON

El informe pericial aportada por la parte demandada (informe COMPASS LEXECON) se mueve en una doble dirección: de una parte, hace una crítica del dictamen de la actora, concluyendo que posee defectos que le llevan a unas conclusiones erróneas y, de otra parte, propone su propio dictamen. Este consiste en una cuantificación alternativa del supuesto sobrecoste utilizando datos de transacciones entre DAF y sus clientes directos. El mismo utiliza, por un lado, el denominado método de regresión multivariante o múltiple comparando, usando precios netos a concesionario durante parte de la vida del cartel (2004-2011) con un periodo posterior al mismo (2011-2017) en España y algunos países de la UE (Alemania, Bélgica, Francia y Holanda) y, de otro lado, un método diacrónico comparando precios netos a cliente de ventas en el 60 % del territorio nacional (con exclusión de Cataluña, Valencia, Murcia, Almería y Baleares) durante todo el cartel, más un año previo y algunos posteriores. Atiende a una gama de factores más amplia que el del método diacrónico de la actora -cambios en la composición técnica de los camiones, evolución de los costes de producción y condiciones de demanda y restricciones del crédito-.

De todo ello concluye que la actividad ilícita objeto de sanción por la Comisión fue poco significativa para la evolución de los precios.

C)Crítica al dictamen de la demandada.

Esta Sala ha examinado alegaciones similares a las contenidas en el dictamen aportado por la demandada en diversas sentencias entre las que pueden citarse la SAP de Zaragoza (Sección Quinta) nº 1205/2021, de 25 de octubre, 1067/2021 y 1068/2021, ambas de 23 de septiembre, y. La misma ha concluido que:

La pericial aportada por la parte demandada ya parte de una premisa equívoca al considerar que el cartel no es un "cartel duro" sino un mero intercambio de información cuando de la Decisión resulta, como hemos dicho, que hubo un acuerdo en precios brutos. Insiste la pericial en que "la teoría del daño expuesta en la Decisión se basa en la posibilidad hipotética de que la conducta sancionada por la comisión referida a los precios de lista pudiera haber facilitado tácitamente la coordinación sobre los precios de transacción o precios finales aplicados por los fabricantes a sus clientes directos" cuando hemos dejando sentado que la fijación de precios brutos (de lista) tuvo que tener necesariamente incidencia en la determinación de los precios netos o de venta al destinatario final. Además, destaca una serie de particularidades que dificultan la coordinación efectiva entre los fabricantes, como son el alto grado de diferenciación y complejidad de los productos, la falta de transparencia sobre los precios de transacción efectivamente aplicados a los clientes, existencia de una marcada asimetría en cuanto al tamaño de los fabricantes. Así pues, el informe pericial de la parte demandada parte de una tesis negacionista que la predispone a concluir en que los acuerdos colusorios resultaron inocuos para los compradores finales. Conclusión con la que no estamos en absoluto de acuerdo por más que la cuantificación del daño (no su existencia) nos suscite ciertas dudas.

No negamos que el método utilizado por la pericial de la parte demandada está admitido por la Guía Práctica, pero somos de la opinión que resulta especialmente útil cuando afecta a mercados cartelizados relativamente simples y de corta duración, con un solo producto homogéneo, en particular, bienes y servicios de consumo, pero no nos parece el mejor cuando se trata de cárteles de larga duración relativos a sectores productivos altamente tecnificados.

Dicho informe se sustenta, esencialmente, en los datos proporcionados por DAF sin contradicción y provenientes de bases que no son públicas. Tampoco acabamos de comprender, de un lado, por qué sólo se han tenido en cuenta los datos de algunos países de la UE (no acabamos de ver la analogía con los mercados de Alemania y Francia, muy potentes, ni con los de Bélgica y Holanda, mucho más modestos), y de otro, en el de contrate por qué se excluyen varias regiones de España cuando es de presumir que DAF vendió camiones en Cataluña, Valencia, Murcia, Almería y Baleares también.

La pericial demandada defiende que utiliza precios reales, pues a su juicio no puede mantenerse que exista un perjuicio indemnizable sin considerar los precios reales finalmente pagados. Pero luego resulta que utiliza los precios netos que pagan los concesionarios al fabricante, no los precios a los que estos venden al cliente final.

En definitiva, el informe de DAF se sustenta en la premisa no compartida de que el intercambio de información no produjo efectos sobre los precios finales; utiliza un método que resulta más adecuado para cárteles de poca duración relativos a sectores productivos no demasiado tecnificados; se nutre, esencialmente, de bases de datos propias no publicadas y difícilmente contrastables; y llega a la conclusión, inaceptable por ilógica, de que el intercambio de información de precios brutos produjo efectos despreciables en los precios finales.

El informe de la demandada tiene una tacha en origen, no aporta para comparar los periodos cartelizados y postcartelizados todos los datos, sino desde el 2004 en adelante con arreglo a la base de datos de gestión de la propia demandada (Sistema OMS) y con relación a los precios fijados a los concesionarios, no a los clientes finales.

Esta circunstancia es relevante, máxime atendiendo a la asimetría informativa existente. La actora ha utilizado para su método aceptado datos propios y de varias bases públicas, mientras que la demandada ha utilizado los precios netos de cesión para su distribución a los concesionarios -base de datos privada y de acceso exclusivo para los peritos de la demandada-. Ello lleva a concluir que no puede ser valorado el dictamen de la demandada como un método fiable de cálculo o aproximación a un escenario contrafactual.

Respecto a sus consideraciones sobre la inexistencia de conducta colusoria desde su análisis de la base de datos AS400 empleada en España entre 1996 y 2004 que refleja los precios a clientes finales en el 60% del territorio nacional, esta Sala también las ha rechazado. Y ello por lo siguiente: se trata de datos incompletos, faltan en la misma un importante número de transacciones correspondientes a Cataluña, Valencia, Murcia, Almería y las Islas Baleares.

Finalmente, el dictamen aportado por la demandada, actúa más como contradictamen, que como método para la construcción de una realidad contrafactual alternativa, en cuanto se limita en la mayor parte de su contenido a la crítica del dictamen de la actora para ser un instrumento idóneo para explicar la realidad del mercado del camión y solo parcialmente través de un análisis diacrónico construido con datos propios, referidos a los precios netos a los concesionarios e incompletos en su serie temporal, elabora un método basado en los usos de los camiones y en el cálculo de los costes del fabricante, que concluye que no se produce alteración de precio alguna.

Por tanto, estas consideraciones son aplicables con carácter general al dictamen de la demandada y este no es apto para acreditar su conclusión, la inexistencia de sobrecoste alguno y, por tanto, han de rechazarse sus conclusiones.

Siquiera de forma indirecta, el TS refuta el dictamen de la demandada al concluir en las STS 1377/2024, de 21 de octubre, y 1495/2024, de 11 de noviembre, entre otras, frente a la denuncia de la entidad ahora recurrente en dicho litigio sobre la infracción del art. 24 de la CE y la alegación de que el informe de E.CA" habría puesto de relieve los errores en los que incurre el informe pericial de la demandante" la Sala argumenta que:

21.-A ello debe unirse que el informe pericial aportado por la demandada tampoco acredita un sobreprecio inferior, y los datos que somete a su análisis comparativo y econométrico no pueden considerarse suficientes para alcanzar conclusiones fiables y plausibles.

El informe parte de una lectura distorsionada del contenido de la Decisión y consiguientemente de una premisa equivocada, que la conducta sancionada consistió en un mero intercambio de información sobre precios brutos, lo que le resta credibilidad.

El análisis se lleva a cabo a partir de datos cuya fuente es el entorno de la demandada y que no han sido contrastados, con el consiguiente riesgo de sesgo confirmatorio en su elección y análisis (para confirmar la premisa de la inexistencia o insignificancia del sobreprecio). Así, por ejemplo, se utiliza una variable, los costes de producción, que podría estar afectada por la propia infracción. Se utilizan precios netos de venta del fabricante al concesionario o distribuidor independiente. Y los datos no cubren todo el período infractor pues prescinde injustificadamente de los primeros años del cártel.

Además, la complejidad del mercado y la gran dispersión de descuentos practicados no impiden que el intercambio de información conlleve un aumento de precios.

Por otra parte, concurre la incertidumbre sobre la aplicación del método diacrónico al periodo posterior a la finalización del período de infracción.

Por tanto, el dictamen de la demandada no es apto para acreditar su conclusión, la inexistencia de sobrecoste alguno y, por tanto, han de rechazarse sus conclusiones.

SEXTO. - Estimación judicial

En definitiva, como estableció, entre otras la sentencia de esta Sala 143/2021, de 10 de febrero:

Ninguno de los dictámenes periciales presentados, conforme a lo razonado, colma las necesidades de este Tribunal para valorar el daño producido, que hemos dado como acreditado, por lo que habrá, en defecto de los mismos, de acudirse a la estimación del daño y ello en base a los criterios siguientes:

a) Por exigencia del principio in re ipsa, aceptado por el TS y considerado como un elemento muy importante para fijar la existencia del daño y sus consecuencias ( STS 651/14 de 24 de noviembre , y 541/2012, de 24 de octubre , entre otras). La STS 752/2015, de 30 de diciembre , establece en un supuesto de responsabilidad contractual pero que estimamos extensible a la extracontractual, "cuando el daño resulta un efecto necesario o ineluctable de la infracción contractual". En tales supuestos, como recuerdan las Sentencias de 20 de diciembre de 1.979 , 30 de marzo de 1.984 , 3 de junio de 1.993 , 25 de febrero de 2.000 , entre otras, "no se hace preciso que las partes desplieguen su actividad para convencer al Tribunal de que el daño se produjo, ya que esa convicción se alcanzará mediante una simple operación discursiva a partir de la propia demostración del incumplimiento y de sus circunstancias".

b) El acervo comunitario, que impone la aplicación, en caso de daño por una conducta anticompetitiva, la íntegra indemnización del sujeto dañado por la misma.

c) El principio de facilidad probatoria, al que la STS 651/2013, de 7 de noviembre , da singular importancia en cuanto el art. 217.7 de la LEC permite la decisión del hecho controvertido en contra de quien tiene la facilidad probatoria cuando la parte que tiene a su alcance la prueba no la aporta. En este caso la situación de asimetría o desigualdad de acceso a los datos necesarios para fijar el daño es evidente y ni siquiera se cuestiona. Era la demandada quien tenía dicha carga probatoria, que no pasaba solo por la mera negación de los hechos o por la exposición de un modelo limitado a datos concretos en lo que beneficiaba a su postura.

d) Finalmente, en materia de fijación de daños, especialmente en la indemnización de daños personales, en incluso en aquellos supuestos en que la determinación del concreto daño causado sea muy difícil o nula por la imposibilidad de determinar la contribución de los posibles agentes, e incluso del titular del interés, al daño producido, la jurisprudencia nacional viene admitiendo la estimación del daño ( STS 170/2014, de 8 de abril , expresamente para daños morales).

Parece que el único límite a esta estimación del daño es el enriquecimiento injusto del titular de la acción.

Es el presente caso, destacando una vez más la dificultad que la fijación de una indemnización por daños derivados de prácticas anticompetitivas tiene, esta Sala ha optado por la fijación de un tanto por ciento fijo -el 5% del precio pagado por el actor- como compensación al daño causado, y ello por lo siguiente:

1) El incremento medio -conforme a la mediana- que la literatura científica referida establece es superior, en torno al 17,20%.

2) La duración temporal de la práctica anticompetitiva, su sutileza y complejidad conforme a los hechos fijados en la Decisión, y su alcance generalizado a todo el EEE.

3) La falta de acreditación de un incremento inferior al señalado por quien tenía a su alcance los datos fácticos y los medios para acreditar este extremo, en este caso la demandada.

4) La decisión de otros tribunales tanto nacionales como extranjeros, cuyas resoluciones se han aportado a los presentes autos y a otros en lo referente a las del segundo grupo.

5) La conclusión a la que llegan de la valoración de la prueba en su conjunto las audiencias provinciales que se han pronunciado sobre este extremo, Valencia, Pontevedra, Barcelona, que, con un cálculo prudente, llegan a idéntica conclusión.

6) El propio informe de la actora en el presente supuesto.

El 5% será la indemnización a tanto alzado fijada para todos los daños derivados de los incrementos de precio por las prácticas anticompetitivas referidas.

Por lo tanto, la resolución recurrida han de ser ratificada en este extremo.

En este sentido las STS 923/2023 (FJ 5º), 924/2023 ( FJ6º),925/2023, 926/2023, de 12 de mayo, 940/2023, de 13 d junio y 947/2023, de 14 de junio, ratifican argumentos como el anteriormente empleado y afirman que:

. 24.-La conclusión de lo anterior es que la actividad probatoria desplegada por el demandante, en concreto la presentación del informe pericial con la demanda, pese a que dicho informe no resulte convincente, en este caso y a la vista del estado de la cuestión y de la litigación cuando fue presentada la demanda, puede ser considerada suficiente para descartar que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante. Y estando probada la existencia del daño, justifica que el tribunal haya hecho uso de facultades estimativas para fijar la indemnización.

La descripción en la Decisión de la conducta infractora es base suficiente para presumir la existencia del daño, dadas las características del cártel descrito (objeto, participantes, cuota de mercado, duración, extensión geográfica), mediante la aplicación de las reglas del raciocinio humano para deducir de esos datos la existencia del daño.

Estas circunstancias descritas en la Decisión son también suficientes para entender que ese daño no fue insignificante o meramente testimonial. Lo que no ha resultado probado en este caso es que el importe de ese daño haya sido superior al 5% del precio del camión, que es el porcentaje que el tribunal de segunda instancia considera como importe mínimo del daño, atendidas las referidas circunstancias del cártel y los datos estadísticos sobre los porcentajes de sobreprecio que suelen causar los cárteles.

Por último, aun no habiendo sido objeto de recurso la estimación del daño realizada en la primera instancia al rechazar el dictamen aportado por la actora, ha de precisarse que las recientes sentencias nº 370 y 372 a 377, todas de 14 de marzo de 2024, parecen aceptar, ante la insuficiencia probatoria de los dictámenes aportados a los respectivos autos, una solución estimativa del daño.

SÉPTIMO. - Passing on

Respecto al denominado pass onaguas abajo -repercusión del precio a sus propios clientes- o aguas arriba -asumiendo los concesionarios parte del incremento de precio realizado por los fabricantes-, esta Sala ha declarado al respecto y con carácter general, por ejemplo y entre otras muchas, en sentencia 261/2022, de 23 de febrero, que:

Finalmente, invoca la demandada que la actora adquirió su vehículo de un concesionario independiente, que pudo negociar su margen con él, incluso asumiendo este parte del incremento del precio, así como que pudo la actora repercutir el importe abonado en exceso como producto de la conducta anticompetitiva a sus clientes, o al enajenar el camión al nuevo comprador del mismo, se está invocando la doctrina del passing on.

A este respecto, ya el TS en la sentencia ya reiterada anteriormente, nº 651/2013, de 7 de noviembre ,establece que la regulación de su prueba corresponde al derecho interno, que es aplicable el art. 217.3 de la LEC y que la falta de prueba del mismo perjudica a la demandada.

Por tanto, ninguna de las argumentaciones de la demandada, faltas de toda acreditación en el presente supuesto, pueden ser estimadas a éste respecto, y, por tanto, la acción ha de ser estimada en los términos indicados. Fuera de genéricas alegaciones, lo cierto es que no se ha practicado concreta prueba en la causa para acreditar la existencia del pass on alegado.

Por las mismas razones indicadas, la oposición del pass onha de ser rechazada también en esta ocasión, máxime si, pese a verter en su recurso numerosas alegaciones sobre el mismo invocando una prueba que no se practicó en la instancia, finalmente no la solicito en esta alzada.

Respecto a la posible compensación de parte del sobreprecio pagado con la reventa del vehículo, que estima la demandada que debió repercutirse al tercero parte del sobre precio pagado, lo cierto es que esta Sala ha declarado en SAP 827/2021, de 19 de mayo, entre otras, que:

Finalmente, considera la demandada que, si hubo un sobreprecio, también se trasladó en parte a los adquirentes de los camiones de segunda mano, por la reventa del mismo por la actora.

En este extremo, no se ha practicado prueba, no del importe de las reventas y sus fechas, sino de que la compraventa de camiones nuevos y camiones de segunda mano forman parte de un mercado de similares características. Que ambas actividades tengan tales rasgos comunes que puedan ser considerados un solo mercado -demanda, precios en consonancia...- o la prueba de que un camión de segunda mano sea sustituible por uno nuevo y a la inversa, en todos los supuestos y funciones. No existe prueba alguna de la existencia de un solo mercado. Ni tan siquiera se ha intentado acreditar que, en general y tras diez años de explotación del camión, un vehículo con precio cartelizado tenga un precio superior a uno adquirido fuera del periodo del cartel. Se han acreditado en general los datos numéricos -precios- de las compraventas sucesivas de la mayor parte de los camiones, pero estos datos no son suficientes para acreditar el traslado del sobreprecio derivado del cartel a las posteriores reventas de los vehículos afectados por la práctica colusoria.

Por tanto, ninguna de las argumentaciones de la demandada, faltas de toda acreditación en el presente supuesto, pueden ser tomadas en cuenta a éste respecto, y, por tanto, la acción ha de ser estimada en los términos indicados.

OCTAVO. - Intereses legales

Han de ser concedidos, a la vista de la doctrina emanada de la Sentencia Manfredi (C-295/04 a C-298/04) de 13 de julio de 2006-apartado 95-.

La fijación de intereses legales es una exigencia del principio de efectividad y su concesión un elemento indispensable de la indemnización ( sentencia de 2 de agosto de 1993, Marshall (C- 271/91) -apartado 31-. En el mismo sentido parece imponerlos el apartado 20 de la Guía práctica cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de funcionamiento de la unión europea (2013).

También el TS en esta materia ha observado la imposición a la indemnización solicitada de los intereses legales conforme a la siguiente argumentación expresada en la STS 344/2012, de 8 de junio: "los intereses constituyen uno de los medios de corregir los rigores nominalistas y de acercarse a la íntegra reparación del daño con la satisfacción determinada por la idea de una real equivalencia. Dicho criterio no es ajeno a la jurisprudencia - sentencias 601/1992, de 15 de junio, 1068/1998, de 21 de noviembre, 655/2007, de 14 de junio, entre otras-, que se ha servido de él para atender a las fluctuaciones del valor adquisitivo del dinero, incluso las producidas durante la tramitación del proceso".

Por tanto, estima la Sala que los intereses legales son inherentes a la corrección e indemnización del daño producido y deben computarse desde la fecha del efectivo perjuicio, esto es, desde el pago realizado.

NOVENO. - Costas procesales

Dadas las dudas de hecho y de derecho que la cuestión plantea en cuanto a la existencia y fijación del importe del perjuicio sufrido, lo que ha llevado en el presente caso a resoluciones contradictorias en las instancias, no procede hacer especial declaración sobre las costas de la primera instancia.

Sin embargo, al tiempo de interposición del recurso de apelación - 7 de mayo de 2024- habían sido dictadas las STS nº 370, 376, 372, 373, 374,375, 377, 381, todas de 14 de marzo de 2024, que, por, entre otros extremos unificaban los criterios de valoración de los dictámenes emitidos en litigios de esta naturaleza. Por tanto, a la fecha de interposición del recurso, existía una doctrina sólida en contra de los criterios argumentados por la demandada en el recurso de apelación. En consecuencia, las costas del recurso de apelación han de serle impuestas.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.