Por auto de fecha 11 de diciembre de 2023 se aclaró la sentencia en los siguientes extremos:
PRIMERO.-En la demanda rectora del procedimiento del que dimana el presente recurso, la parte apelada, doña Sonsoles, ejercitaba de forma acumulada dos acciones: en primer lugar la acción de división de la cosa común de la vivienda que calificaba de copropiedad con la siguiente descripción: Urbana.- Parcela de terreno en DIRECCION000, término de esta ciudad, con una superficie de sesenta y tres metros sesenta decímetros cuadrados.-Linda, al Norte: con una parcela de Don Alfredo; Este, con otra de Don Isaac; Sur, con la de Don Virgilio, con calle abierta.- El título de adquisición del inmueble es la escritura de compraventa de fecha 20 de abril de 1.979, otorgada ante el Notario de Jerez de la Frontera D. Manuel Gómez Reino Pedreira. Está inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de esta ciudad, al tomo NUM000, Libro NUM001, folio NUM002, finca NUM003.
En segundo lugar, y dado el uso exclusivo que la parte demandada venía realizando sobre dicho inmueble desde la separación personal de hecho de los litigantes (posteriormente ratificada por sentencia de separación, donde no se contempló expresamente atribución del uso de dicha vivienda, que fuera vivienda familiar), la condena del demandado al pago de la cantidad mensual de 251,50 euros desde el mes de ebrero de 2023, fecha del requerimiento de cese del uso exclusivo por burofax, por el uso exclusivo y excluyente de la vivienda por el demandado, y que consideraba equiparable a la mitad de la renta del alquiler sobre dicho inmueble, y ello hasta el cese de dicho uso exclusivo o venta del inmueble.
La parte demandada, en su contestación a la demanda, no formuló oposición expresa a la acción de división de la cosa común, aun cuando discutió el carácter común de toda la vivienda (manifestaba que era privativa la parte superior, construida tras la separación por la parte demandada), e incluso algunos elementos del inmueble, como el ajuar común, amén de reclamar ciertos créditos por pago en exclusiva por el demandado de impuestos, cargas, etc sobre el inmueble. Todos estos extremos se han derivado, con aquiescencia de las partes, a la ejecución de la acción divisoria sobre la finca en la ejecución de la sentencia. Si se opuso la parte demandada en cambio a la consideración de que el uso exclusivo que realiza el demandado no tuviera causa o fuere ilegítimo, pues sostenía que fue consecuencia de un pacto entre las partes cuando se produjo la separación de hecho, habiéndose marchado la demandante a Menorca, y que conllevaría la atribución del uso al demandado, que quedó con sus tres hijos (los nacidos hasta el momento) en el uso de la vivienda, y hasta que los hijos fueren independientes.
Al fijar los hechos controvertidos del procedimiento vuelven las partes a indicar que no existe controversia sobre la acción de división de la cosa común, aun cuando sí sobre su valoración y los créditos que pudiere el demandado ostentar por pagos de la vivienda en exclusiva. Sí existía controversia sobre si el uso del inmueble a la parte demandada se pactó por las partes en los extremos indicados por el demandado.
Planteado en tales términos el debate jurídico la sentencia estima la acción de división de la cosa común, derivando la concreta división y la valoración, e incluso la existencia de créditos sobre los que no se pronuncia, a la ejecución de la sentencia, pronunciamiento que ha quedado firme en esta alzada.
En segundo lugar, no declara expresamente probado el pacto del uso de la vivienda reclamado por la parte demandada en su contestación.
En tercer lugar, desestima la petición de compensación económica o reclamación de cantidad por el uso exclusivo y excluyente de la finca por el demandado, con la iguiente argumentación: "La demandante solicita, como segunda pretensión, que se condene al demandado a abonar la cantidad de 251,50 euros -debe entenderse a la demandada- por cada mes transcurrido a partir de febrero de 2023 (éste incluido), en concepto de compensación por el uso exclusivo y excluyente que viene haciendo de la vivienda desde que se le manifestó expresamente la falta de consentimiento. Tal previsión carece de sustento legal, en particular, en los artículos 392 y ss del Código Civil que regulan la comunidad de bienes."Tampoco este pronunciamiento ha sido recurrido, ni siquiera de manera subsidiaria por la parte demandante, por lo que ha devenido firme en esta alzada.
A partir de ahí la sentencia introduce una argumentación sobre el uso alternativo de los condóminos de la vivienda, con apoyo en una sentencia de esta Sala de fecha 22 de marzo de 2023, dictada, como resulta del propio texto extractado, en un procedimiento de familia en que se resuelve la atribución del uso del domicilio familiar cuando no existen hijos menores ni interés más necesitado de protección. Valora la sentencia que no existe un derecho preferente de ninguno de los litigantes al uso del inmueble, que es copropiedad de ambos, y por razones de equidad y para incentivar la liquidación,establece un uso temporal y alterno del inmueble por períodos de seis meses para cada uno de los copropietarios.
Contra este último pronunciamiento se alza la parte demandada en el recurso que ahora resolvemos, sosteniendo en su recurso que debe estimarse probada la atribución en exclusiva del inmueble a la parte demandada por pacto entre las partes en el momento de la separación de hecho y hasta la independencia de sus hijos, que por ello existe consentimiento para dicho uso, que no se ha solicitado el uso alternativo, y que la demanda constituye una medida de presión para la venta del inmueble, solicitando que hasta el mismo momento de la venta se mantenga en el uso temporal exclusivo al demandado de la vivienda.
La parte demandante ha interesado la confirmación de la sentencia.
SEGUNDO.-En los términos en que ha quedado fijado el debate, términos detallados y consentidos por las partes en la forma indicada en el fundamento de derecho precedente, y existiendo conformidad respecto de la acción de división de la cosa común, pese a la forma que ha revestido el recurso de apelación, consideramos que los hechos objeto de examen en esta alzada son los siguientes, todos referidos al uso del inmueble: si existe un pacto previo entre las partes que como forma de distribución del uso entre los copartícipes o copropietarios del inmueble, legitime al recurrente frente a la parte recurrida a continuar en dicho uso exclusivo hasta la venta de la vivienda. En segundo lugar, deberá valorarse la eficacia del burofax remitido por la parte recurrida en el mes de febrero de 2023 para poner fin a dicho uso. Por último, la procedencia de mantener un uso alternativo del inmueble no solicitado por la demandante en su demanda.
Sobre el uso de los copropietarios de un inmueble que se cotitula existe un consolidado cuerpo jurisprudencial que analiza las implicaciones de los artículos 394 y 398 CC. La STS 19 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 533/2016) resume dicha doctrina:
"procede que fijemos nuestra doctrina acerca del significado del artículo 394 CC , y su relación con el artículo 398 del mismo cuerpo legal , del modo siguiente:
1. El artículo 394 CC atribuye a cada comunero, siempre que respete los límites que el mismo precepto establece -entre los que no se encuentra el de que la extensión e intensidad del uso sea proporcional a la propia cuota-, la facultad de servirse o usar plenamente la cosa común. Cabalmente eso es lo que quieren expresar, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia de esta Sala, cuando afirman que el artículo 394 CC establece el «uso solidario» de la cosa común: Sentencias 230/1991, de 23 marzo , 176/1996, de 4 de marzo (Rec. 2440/1992 ), 510/2007, de 7 mayo (Rec. 2347/2000 ), y 700/2015, de 9 de diciembre (Rec. 2482/2013 ).
En consecuencia, si un comunero usa la cosa común respetando los límites del artículo 394 CC , el otro o los otros comuneros no pueden impedírselo por el mero hecho de que aquél la use el sólo, o de que -teniendo, por ejemplo, todos ellos cuotas iguales ( art. 393.II CC )-, aquél la use más que el otro u otros. El mero hecho de que el referido uso de la cosa común sea el único, o de que sea proporcionalmente mayor que la propia cuota, no justifica el ejercicio por el otro u otros comuneros de remedios procesales para poner fin al mismo (reivindicatoria, desahucio, interdictos), ni lo convierte en un uso ilícito que justifique una acción de resarcimiento, ni en un uso sin causa que permita fundar una acción de enriquecimiento injusto.
2. Los límites, establecidos por el artículo 394 CC , de que el uso por cada comunero de la cosa común sea «conforme a su destino» y de que no «impida a los copartícipes utilizarla según su derecho», no plantean problemas difíciles de interpretación jurídica. Ese «destino» de la cosa común (que podrá ser más de uno) será el pactado expresa o tácitamente por los comuneros, o el que sea conforme a la naturaleza de la cosa o, por utilizar palabras del artículo 1695.2ª CC , a la «costumbre de la tierra». Y -como han dejado establecido las Sentencias de esa Sala 78/1987, de 18 de febrero , 764/1996, de 2 octubre (Rec. 3440/1992 ), y 354/1999, de 30 abril (Rec. 3339/1994 ), y reiterado las ya mencionadas Sentencias de 7 de mayo de 2007 y 9 de diciembre de 2015 - es sin duda contrario a derecho que un comunero utilice la cosa común de un modo excluyente: que impida el ejercicio por el otro u otro de los partícipes de su igual facultad de uso solidario; que, en palabras del artículo 1695.2ª CC , «impida el uso a que tienen derecho sus compañeros».
3. Mayores dificultades interpretativas plantea el límite de que el uso por cada partícipe de la cosa común «no perjudique el interés de la comunidad»: las dificultades propias de cohonestar la facultad de uso solidario ex artículo 394 CC con lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 398 CC , a cuyo tenor: «Para la administración y mejor disfrute de la cosa común serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes».
Ciertamente, hay que partir de la afirmación de que el ejercicio por un partícipe de la facultad de uso solidario de la cosa común que le reconoce el artículo 394 CC no está condicionado a que exista un previo acuerdo de la mayoría de comuneros, conforme al artículo 398 CC , que así lo autorice. Si pudiera deducirse lo contrario de algunos razonamientos de las antiguas Sentencias de esta Sala 61/1965, de 11 de enero , y 913/1988, de 30 de noviembre , no representarían desde hace años la doctrina jurisprudencial.
Con base en la natural presunción de que el «interés de la comunidad» coincide con el interés de la mayoría (de cuotas) de los comuneros -de que la mayoría es el intérprete del interés de la comunidad-, puede aceptarse la tesis que deberá presumirse ilícito el uso por un comunero de la cosa común que contravenga una previa reglamentación específica del uso de la cosa común acordada por la mayoría. Pero para añadir de inmediato que la exclusión por la mayoría de la facultad de uso solidario, estableciendo por ejemplo un uso por turnos o por zonas, sólo será admisible - i.e. no implicará vulneración del artículo 394 CC -, cuando y mientras venga claramente exigida (por el destino de la cosa o) por el «interés de la comunidad», por darse una situación de hecho como la descrita por la ya mencionada Sentencia de 23 de marzo de 1991 , a cuyo tenor:
«Si bien el artículo 394 CC no condiciona el uso de la cosa común por cada condueño nada más que a que dicho uso no impida a los copartícipes usarla según su derecho, lo que, en principio, implica un uso solidario y no en función de la cuota indivisa de casa uno, ello no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que será siempre que lo permita la naturaleza de la cosa común, lo que no ocurre, cuando, como en el caso a que se refiere este recurso, se trate de vivienda o chalé, pues el uso indiscriminado y promiscuo por todos los condueños (que además están enemistados), aunque sea con carácter temporal hasta que se lleve a efecto la disolución de la comunidad, supondría la creación de una previsible fuente de conflictos y discordias».
Doctrina, ésta, que reiteró la antes mencionada Sentencia de 4 de marzo de 1996 ; que fue aplicada por la Sentencia 777/1998, de 31 de julio (Rec. 1098/1994 ); y que ha vuelto a aplicar la también mencionada ya Sentencia de 9 de diciembre de 2015 , fijándola en los términos siguientes: «[L]a aplicación de turnos de ocupación con uso exclusivo por periodos sucesivos y recurrentes será considerada como una fórmula justa aplicable a los casos de comuneros de viviendas cuando no sea posible o aconsejable el uso solidario o compartido y la comunidad o algún comunero así lo inste».
No existiendo una situación como la que acaba de describirse, la supresión permanente de la facultad de uso solidario de la cosa común requerirá el acuerdo unánime de los comuneros. La mayoría sólo podrá impedir el ejercicio de dicha facultad temporalmente, en términos en que tal impedimento pueda calificarse de «acto de administración» en el sentido del artículo 398.I CC -en los mismos términos, para mantener la consistencia valorativa, en los que pueda considerarse «acto de administración», competencia de la mayoría, el arrendamiento a tercero de la cosa común-; y sometido ese acuerdo mayoritario al control judicial de lo «gravemente perjudicial a los interesados en la cosa común» que prevé el párrafo tercero del mismo artículo 398 CC .
Hay que sostener, en fin, que, a falta de acuerdo válido de reglamentación específica del uso de la cosa común, no incumbe al comunero imponerse a sí mismo el límite del que su uso «no perjudique el interés de la comunidad». Con la consecuencia de que -como se ha escrito autorizadamente-, «si el partícipe viene usando más que los demás, aunque tal uso fuera incompatible con el de los otros, eso por sí solo no lo convierte en un uso sin causa, sin justificación e ilícito, de modo que pueda dar lugar a una acción de enriquecimiento o de resarcimiento del daño. Para ello parece necesario infringir una reglamentación específica del uso, o un requerimiento -caso de no existir aquella- del comunero lesionado por uso incompatible con su derecho». Afirmación, la transcrita, que claramente se desprende tanto de la repetida Sentencia de esta Sala de 4 de marzo de 1996 , como de las posteriores 416/1996, de 20 de mayo ( Rec. 3398/1992 ), 975/2004, de 20 octubre ( Rec. 2712/1998 ) y 1234/2007, de 28 de noviembre ( Rec. 3613/2000 ).
4. A la luz de lo anterior, se comprende bien la duda de la doctrina científica acerca de si lo que el artículo 394 CC concede a cada comunero es un derecho en sentido propio, resistente a la mayoría, o una mera facultad, ciertamente no excluyente de la misma facultad de los demás partícipes, y que no permitiría fundamentar pretensiones de que los demás comuneros hagan o dejen de hacer algo. Cabría pensar -ha escrito el mismo autor antes citado- que la norma del artículo 394 CC «es solamente una manifestación del principio quod tibi non nocet et alii prodest non prohibetur ». En opinión de esta Sala, es algo más que eso: más de lo que ya resultaría de aplicar a los comuneros, respecto del uso por cada uno de la cosa común, lo dispuesto en el artículo 7.1 CC . Pero resulta en cualquier caso seguro que habrá de rechazarse -por aplicación de cualquiera de los mencionados artículos- toda pretensión de un comunero de limitar el ejercicio por otro de la facultad de uso solidario, cuando el concreto uso de que se trate beneficie a éste y no cause a aquél ningún perjuicio relevante."
La doctrina jurisprudencia por tanto nos remite en primer lugar al pacto de distribución del uso entre los comuneros, subyaciendo en su defecto un uso solidario de cada uno de ellos, que no podrá ser atacado si se contraviene el pacto acordado sobre el uso, o en los casos en que exista un requerimiento de finalización del uso que no pueda considerarse abusivo o contrario al contenido del artículo 7 CC, momento a partir del cual el uso exclusivo de un condómino podrá considerarse ilícito a los efectos del devengo, en su caso, de la correspondiente indemnización o compensación.
En referencia al uso alternativo del inmueble como forma de distribuir o garantizar entre los condóminos el derecho a uso solidario que cada uno ostenta, la STS de 9 de diciembre de 2015 ( ROJ: STS 5688/2015) estableció como doctrina jurisprudencial la siguiente:
"Se declara como doctrina que «la aplicación de turnos de ocupación con uso exclusivo por periodos sucesivos y recurrentes será considerada como una fórmula justa y aplicable a los casos de comuneros de viviendas cuando no sea posible o aconsejable el uso solidario o compartido y la comunidad o algún comunero así lo inste".
TERCERO.-La prueba practicada en los autos, a diferencia de lo sostenido en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, estimamos que sí acredita un pacto entre las partes, en el momento de la separación de hecho, previo a la separación judicial, en el año 1995, cuando la Sra. Sonsoles se marchó embarazada de su hijo menor a Menorca, de atribución del uso del domicilio al apelante y a sus tres hijos, en atención a la minoría de edad de algunos de ellos, que quedaban bajo su custodia. Ni en la sentencia de separación ni en el auto de medidas provisionales se hace expresa alusión al uso del domicilio familiar, sino únicamente a la atribución de la custodia del menor de los hijos, ya entonces nacido en Menorca, Florentino, a la madre y los restantes, que conviven con el padre, a éste. Es hecho reconocido por las partes que la Sra. Sonsoles ha continuado residiendo en Menorca hasta el año 2019 en que regresó a DIRECCION001, siendo ya todos sus hijos mayores de edad. Que el hijo Florentino ha residido en períodos en DIRECCION001 con su padre. Estimamos además probada la independencia económica de todos los hijos del matrimonio. La parte apelante sigue residiendo en el inmueble objeto de reclamación, en tanto la parte apelada tiene reconocida ayudas sociales por hallarse en riesgo de exclusión social.
En atención a los hechos expresados, y cualesquiera que fueran las razones de la separación de hecho de las partes, que han quedado fuera del procedimiento, estimamos que la marcha de la apelada a Menorca donde de forma permanente estableció su domicilio y el de su último hijo, que nació allí, y la continuidad en el uso del que fuera domicilio familiar del apelante y sus restantes hijos, algunos menores de edad, cuya custodia se le atribuía, conllevó un acuerdo de atribución del uso del domicilio familiar, en términos del procedimiento de familia instado entre las partes, y derivado de la minoría de edad de los hijos que continuaban residiendo con el apelante. Más allá de tales límites, esto es, de la minoría de edad de los hijos, el pacto no está justificado o acreditado en los autos. Mas si se considerara probado, extendiendo la atribución del uso hasta la independencia de los hijos, resulta reconocido por las partes que todos los hijos son independientes, y que incluso Florentino, que por temporadas reside en DIRECCION001 con su padre, tiene trabajo, aun discontinuo, en Menorca, e ingresos o ahorros propios, no constando la situación de dependencia económica del padre, que no puede, dada la edad del hijo, derivarse exclusivamente de la convivencia.
El pacto alcanzado de atribución del uso debe por ello limitarse al contexto de la separación matrimonial en que se produjo, pues no otra cosa resultaba de los autos, esto es, no se ha probado un uso ilimitado o vinculado a la vida del apelante del inmueble, que conllevaría de facto la expropiación permanente del uso al copropietario.
En este contexto es en el que entendemos el burofax remitido por la parte recurrida el 26 de enero de 2023, que pretendía poner fin al uso tolerado exclusivo por parte del recurrente del inmueble, conminándolo a la división de la finca e incluso a la compensación económica por tal uso exclusivo ya carente de la base fáctica del acuerdo familiar alcanzado, sin que parezca, dadas las necesidades económicas que resultan de los autos, de la parte recurrida, una pretensión abusiva de extinción del uso exclusivo del inmueble.
Por ello y hasta aquí consideramos que existió acuerdo y consentimiento al uso exclusivo del inmueble por la parte recurrente, en el contexto de la dependencia de los hijos cuya custodia se le atribuyó. Y que tanto por la extinción de la causa de atribución del uso como por el burofax de enero de 2023, que no puede ser considerado abusivo, el uso exclusivo no puede ser mantenido para uno de los copropietarios, pues vulnera el contenido del artículo 394 LEC.
CUARTO.-Sin embargo de lo anterior, el recurso, aunque parcialmente, debe prosperar. La sentencia recurrida aplica y establece un uso alternativo del inmueble que no fue solicitado por ninguno de los copropietarios, incurriendo en clara incongruencia extra petita, por mucho que en el trámite de oposición al recurso la parte apelada se muestre conforme con tal pronunciamiento.
La sentencia parece anudar la pretensión de compensación económica con la posibilidad del establecimiento de un uso alternativo de ambos partícipes en la propiedad que nadie ha solicitado. La sentencia invocada de este Tribunal, como otras que se han pronunciado en línea similar, se dictan en procedimientos, se circunscribe a la atribución del uso del domicilio familiar en un procedimiento de familia, y no a la distribución entre los copropietarios del uso de la finca que cotitulan. Esta atribución en los procedimientos de familia presenta características propias, en atención al contenido del artículo 96 CC, que no pueden trasladarse sin más a la distribución del uso de la cosa entre copropietarios que nos ocupa. Por ello, la atribución del uso semestralmente a cada copropietario, que es objeto de una de las impugnaciones del recurso, no puede ser mantenida en esta resolución, sin que ello implique la atribución en exclusiva al recurrente de dicho uso, o la legitimación del uso exclusivo más allá de los términos de la jurisprudencia extractada.
El recurso debe ser estimado parcialmente.
QUINTO.-Dada la estimación parcial del recurso, de acuerdo con el contenido del artículo 398 LEC, no se imponen las costas a ninguno de los litigantes, procediendo la devolución a la parte apelante del depósito consignado para apelar.
