Sentencia Civil 315/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 5, Rec. 689/2022 de 02 de julio del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

1.- D. Javier y DÑA. Adriana en su condición de consumidores, interponen demanda de Juicio Ordinario instando la nulidad de condiciones generales de la contratación de la escritura de préstamo hipotecario de 19/10/2016 suscrita con Banco Mare Nostrum SA, en concreto la cláusula 6ª relativa a la imputación de gastos y obligaciones a cargo del prestatario; la cláusula 4ª relativa a las comisiones sobre la Comisión de apertura; Interesando la aplicación del artículo 1303 del CC efectuando la reclamación de los gastos, comisiones indebidamente abonados, que concreta en la cantidad de 2264.-€ más los intereses legales desde su abono hasta su efectivo pago más los intereses de mora procesal que se pudieran devengar y las costas del procedimiento.

2.- La Sentencia de Primera Instancia nº 2400/2022 de 4 de mayo de 2022 estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad por abusivas: de la cláusula sobre gastos de hipoteca con cargo al prestatario (gastos de tasación, notaria, registro de la propiedad y gestoría) condenando a la demandada a abonar la cantidad de 1314.-€ más los intereses legales devengados por aplicación de la misma. Así como la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura condenando a la demandada al pago de 950.-€ más los intereses legales desde la fecha del cobro hasta su completo pago. Todo ello con imposición de las costas del procedimiento.

3.- La entidad bancaria CAIXABANK SA plantea en primer lugar la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, por el planteamiento del Tribunal Supremo de la cuestión prejudicial por Auto de 10/09/2021.

Cuestiona la declaración de nulidad de la comisión de apertura invocando la aplicación de la STJUE de 16/07/2020 ( Parágrafos 66,67, 70, 74,75), que no contraviene el contenido de la STS 44/2019 ni el ATS de 20/01/2021 La comisión es legal al estar regulada en distintas leyes y normativa sectorial. La comisión supera el control del transparencia formal y material ( STS 44/2019) y la STJUE de 3/09/2019 Kiss y CIB Bank no exige detallar todos y cada uno de los servicios retribuidos. Supera el test de abusividad al corresponderse con servicios efectivamente prestados inherentes a la actividad del banco. Art. 82 TRLGDCU. La concesión del préstamo es signo de la existencia y efectividad de los servicios. Sin que exista desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes.

La Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre establece libertad a la hora de fijar el importe de las comisiones. La Circular 5/2012 de 27 de junio del Banco de España obliga a informar al cliente en términos porcentuales de ahí que se corresponda con un porcentaje de la financiación.

Habiendo sido informado el cliente de la comisión de apertura por separado y como parte de la TAE debe entenderse superado el control de transparencia. Invocando la aplicación de las SSAP de Barcelona Sección 5ª de 1/12/2020 y de Madrid Sección 28ª de 20/01/2021. De ahí que no proceda la condena al pago de 950.-€

Cuestiona la condena en costas en primera instancia.

4.- La parte actora impugna el recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.

Se opone a la suspensión del procedimiento por Prejudicialidad civil invocando los artículos 267 del TFUE, 43 de la LEC, 23 del Estatuto del TJUE y 4 de la LOPJ.

La STJUE de 16/07/2020 sostiene que la comisión de apertura no es una prestación esencial del préstamo, pese a que esté incluida en el coste de éste. El Juez nacional debe efectuar el control de transparencia, no solo desde el punto de vista gramatical, sino que el consumidor comprenda el funcionamiento del mecanismo al que se refiera la cláusula, pudiendo valorar las consecuencias económicas derivadas de la misma. Existiendo desequilibrio cuando el banco no demuestre que la comisión responde a servicios efectivamente prestados y a gastos que se haya producido. En el presente caso, no consta que haya existido información precontractual. La comisión de apertura no responde a un gasto o servicio prestado por la entidad, sin que hayan sido explicados ni justificados a los clientes. Y su cuantía es fijada de forma unilateral por la entidad.

Estimando que procede la imposición de costas, aun en el caso de estimación parcial, por aplicación de los principios de efectividad y disuasorios.

SEGUNDO.- Si la cláusula de apertura es nula. Control de incorporación y transparencia.

La cláusula Cuarta de la escritura de préstamo hipotecario de 19 de octubre de 2016 relativa a las Comisiones dispone:

"4.1.- Comisiones.- Las partes acuerdan la aplicación de las siguientes comisiones a cargo del prestatario y a favor de la Entidad:

(i) Una comisión de apertura del CERO COMA CINCUENTA POR CIENTO (0,50€), con un importe mínimo de NOVECIENTOS CINCUENTA EUROS (€ 950) calculada sobre el importe total del capital prestado, pagadero por una sola vez mediante el adeuda en cuenta en el momento de formalización del préstamo.".

La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) reitera lo expuesto en la STJUE de 16/07/2020 (Asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/ 19) estableciendo que la comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho que tal comisión esté incluida en el coste total de éste. (parágrafo 19)

Las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de objeto principal del contrato deben entenderse como las que regulan prestaciones esenciales de este contrato y que como tales lo caracterizan (la puesta a disposición de una cantidad de dinero por el prestamista y el reembolso de la misma con intereses en los plazos convenidos (parágrafo 23)). En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual, no están incluidas en dicho concepto. El hecho que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste.

La cláusula contractual, regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo. Extremos cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional.

El TJUE considera que la cláusula que impone la comisión ha de ser transparente en sentido pleno. No solo debe ser transparente desde el punto de vista gramatical, sino que debe permitir al consumidor conocer el funcionamiento del mecanismo al que se refiere la misma. Permitiéndole comprobar que no existe solapamiento entre los distintos gastos o servicios que estos retribuyen.

Tal y como establece la Sentencia de instancia, la comisión de apertura no es componente esencial del contrato, no define una prestación que integre el objeto principal del mismo. Dado que se trata de un préstamo suscrito en el año 2016 la normativa bancaria aplicable era la Ley 16/2011 de 24 de junio de contratos de crédito al consumo y la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Para determinar si el consumidor conoce esos extremos, el Tribunal de Justicia confirma que no es necesario precisar en la cláusula los servicios prestados que remuneran la comisión de apertura. Se rechaza así la exigencia que se ha venido demandado por los tribunales de que la cláusula especificara y justificara los servicios prestados para que fuera considerada transparente, por lo que será suficiente con que el consumidor pueda razonablemente entenderlos o deducirlos del contrato en su conjunto.

Para ello, el órgano jurisdiccional nacional deberá atender, teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, al tenor de la cláusula examinada, la información obligatoria que la entidad financiera debe proporcionar al prestatario conforme a la normativa nacional pertinente y la publicidad que dicha entidad realice en relación con el tipo de contrato suscrito.

Esto es, según recoge la STS de 29 de mayo de 2023 ( STS nº 816/2023 recurso 919/2029), los parámetros que proporciona el TJUE para comprobar si una cláusula es clara y comprensible son :

"(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 ,apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)."

En esencia, el Tribunal de Justicia confirma la pertinencia de los elementos fijados en la STS 44/2019 para la valoración de la transparencia: la información obligatoria sobre la comisión de apertura de acuerdo con la normativa nacional, la publicidad de las entidades financieras y el hecho de que la comisión de apertura supone el pago íntegro de una cantidad en el momento de concesión del préstamo y, en aplicación de tal doctrina, el Tribunal Supremo en la sentencia que se viene citando, confirma que se cumplen todos los requisitos de transparencia previstos en la normativa nacional aplicable al momento de celebrar el contrato (que, en el caso del crédito litigioso, es el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994): (i) la comisión debía comprender todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse en una única comisión que debía denominarse comisión de apertura; (iii) esta comisión solo se devengaría una vez; y (iv) se debe especificar en la cláusula su importe, su forma y fecha de liquidación. A lo que se suma que según el art.3 de la meritada Orden. "Folleto informativo.

1. Las entidades de crédito deberán obligatoriamente informar a quienes soliciten préstamos hipotecarios sujetos a esta Orden mediante la entrega de un folleto cuyo contenido mínimo será el establecido en el anexo I de esta norma." y su art. 7.2 " El prestatario tendrá derecho a examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el despacho del Notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento. El prestatario podrá renunciar expresamente, ante el Notario autorizante, al señalado plazo siempre que el acto de otorgamiento de la escritura pública tenga lugar en la propia Notaría. "

Atendidas las exigencias previstas por la normativa sectorial, concluye el T.S. que el caso examinado supera el control de transparencia porque(i) la cláusula figura claramente en la escritura pública de modo individualizado respecto del resto de comisiones; (ii) sus términos están resaltados; (iii) su lectura permite conocer que la comisión consiste en un pago único e inicial; (iv) su coste está predeterminado e indicado numéricamente y es uno de los conceptos que integra la TAE; y (v) los prestatarios conocieron su cobro en la misma fecha inicial del contrato (FD 8.º, apdo. 5).

Aplicados tales parámetros al presente caso, la cláusula está incluida en escritura pública otorgada el 19/10/2016, estando en dicho momento vigente la Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecario reestructuración de deuda y alquiler social. La Ley 2/2009 de 31 de marzo por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios tras la entrada en vigor de la Orden EHA de 28 de octubre de 2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, así como la circular 2/2012 de 27 de junio sobre transparencia de servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

Si se analiza la escritura pública de préstamo hipotecario se comprueba como la cláusula 4ª se denomina Comisiones y Compensaciones. En el apartado 4.1º relativo a las comisiones consta como en el punto (i) se regula de forma independiente la comisión de apertura. Con una redacción clara, que no ofrece dificultades de comprensión gramatical. El importe de la misma es de 950.-€ que han de ser satisfechos mediante adeudo en la cuenta en el momento de formalización del préstamo. El Notario Autorizante incorpora a la escritura como anexo, la ficha de información personalizada ( FIPER) de 14/10/2016 que contiene Oferta Vinculante con un plazo de validez de 14 días, en la que consta que la TAE aplicada es del 3,134% que comprende el tipo de interés del 2,950%; comisión de apertura: 950 euros. Se especifica que entre los costes que deben abonarse una sola vez se incluye la comisión de apertura...0,50% con un mínimo de 950.-€.

Lo que evidencia que el contenido de la escritura de préstamo hipotecario reproduce de forma exacta el contenido de la oferta realizada inicialmente por la entidad bancaria al cliente. A tal efecto se aportó como documento nº 4 de la contestación la propuesta y resolución efectuada como consecuencia de la solicitud del préstamo hipotecario así como el informe de la operación. Sin que existan discrepancias. De manera que, puede concluirse de este modo que la cláusula examinada supera los controles de incorporación y transparencia. Toda vez que se hace constar por el Notario el cumplimiento de la Orden EHA/2899/2011.

TERCERO.- Si la cláusula supera el control de abusividad.

La STS de 29-5-23, aplicando la doctrina del TJUE considera:

"(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per seabusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo."

A la vista del régimen normativo específico de la comisión de apertura, el Tribunal de Justicia ya no exige que la entidad financiera haya de probar en cada caso concreto la realidad de los servicios prestados y gastos incurridos como contraprestación de la comisión de apertura. Los apartados 78 y 79 de la Sentencia de 16 de julio de 2020 desaparecen de la doctrina del Tribunal de Justicia y ya no integran los criterios determinantes de la abusividad de la cláusula de comisión de apertura debido a que los servicios ligados a la comisión de apertura están definidos normativamente.

La STS de 29 de mayo de 2023, a la hora de analizar el control de abusividad de la cláusula de comisión de apertura, no exige que se practique prueba sobre las concretas actuaciones que se han realizado antes de conceder el préstamo como contrapartida de la comisión. Sino que se sustituye por un juicio de razonabilidad.

El criterio de abusividad existiría en los supuestos que la comisión de apertura se establece para servicios ajenos o distintos a los previstos en la normativa nacional o que no son necesarios para el estudio, ofrecimiento, aprobación y celebración de la operación, de manera que no sea razonable concluir que esos servicios se prestan en un contrato de préstamo o crédito. Junto a ello, debe verificarse que no existe solapamiento entre las comisiones fijadas.

El segundo elemento de abusividad es el juicio de proporcionalidad de la comisión de apertura. Aquí es preciso destacar que el elemento de contraste del carácter proporcionado del importe de la comisión no es, como apuntaban algunos juzgados y tribunales, el coste de los servicios prestados como contrapartida, sino la dimensión comparativa debe fijarse en el capital prestado. A tal efecto el Tribunal Supremo da una referencia para orientar ese control de proporcionalidad: el coste medio de comisiones de apertura en España oscila entre 0,25 % y 1,50 % según las estadísticas accesibles en internet.

En el presente caso, no sólo no puede presumirse sino que, además, se ha desplegado actividad probatoria tendente a acreditar la efectiva realización de labores previas a la formalización de la operación, que refleja el Notario, en la propia escritura, a lo que se suma que la comisión abonada es un 0,50% del capital prestado en el mismo momento de la concesión del préstamo, sin que exista solapamiento con las restantes comisiones contempladas en el contrato, lo que justifica que rechacemos que la misma sea abusiva y, por ende, que, con estimación del recurso, revoquemos la sentencia de instancia en aplicación de la doctrina establecida por el TJUE y TS, dejando sin efecto la declaración de nulidad emitida en la resolución recurrida y el consecuente pronunciamiento de condena a la devolución de la cantidad abonada en concepto de comisión de apertura.

CUARTO.- Costas en la instancia.

En cuanto a las costas de la instancia, la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C224/19 y C-259/19) declara que la distribución de las costas de un proceso judicial pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Pese a la estimación del recurso, se mantiene el pronunciamiento de las costas acordadas en la instancia en atención a las dudas de derecho concurrentes sobre la cláusula examinada, dudas evidenciadas por las distintas cuestiones prejudiciales planteadas ante el TJUE y diversidad de criterios existentes, aún al día de la fecha, entre las distintas Audiencias Provinciales e, incluso, secciones de una misma Audiencia, art. 394 LEC.

QUINTO.- Costas en la alzada.

La estimación del recurso justifica que no se efectúe imposición de las costas causadas en apelación, art. 398.2 LEC.

SEXTO.- Depósito.

De conformidad con lo previsto en el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, procede dar el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.