Sentencia Civil 394/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 174/2024 de 02 de septiembre del 2024

PRIMERO.-La sentencia de 3 de enero de 2024, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Siero, parte de una demanda inicial de D. Eladio frente a Dª Marina, quien a su vez planteó frente al primero demanda reconvencional. Dª Marina había concertado obras de reparación con D. Eladio, profesional del sector. La pretensión del primero estribaba en el pago de cantidades pendientes de la ejecución, por parte de su cliente, que ascenderían a 2.152,31 euros, en tanto que la demandada reconviniente instó 5.950,80 euros por obra no realizada o defectuosamente llevada a cabo.

SEGUNDO.-La sentencia estima íntegramente la demanda del Sr. Eladio, condenando a la Sra. Marina, también al pago de las costas y estima parcialmente la reconvención, imponiendo a D. Eladio la peticionada cantidad de 5.950,80 euros, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

TERCERO.-La citada resolución fue objeto de recurso de apelación, por parte de D. Eladio, con fecha 13 de febrero de 2024. Al mismo, le siguió la oposición de Dª Marina, registrada el 6 de marzo siguiente, al que siguió oposición del recurrente, de 13 de marzo.

CUARTO.-Las pretensiones de las partes vienen avaladas por las periciales, ratificadas en la vista, de Dª Carmen, para la parte actora y de D. Andrés para la parte demandada y reconviniente.

QUINTO.-La Juzgadora "a quo" examina los conceptos a reclamar por las partes, dando por cierta, por pacífica, la celebración de un contrato oral, en virtud del cual la demandada y su marido (D. Avelino), pactaron con la entidad demandante, Eladio, la realización de unas obras en su vivienda, situada en la Quinta número 27 de Pola de Siero. Se trata pues, pese a la carencia de otras formalidades, de un contrato de arrendamiento de obra al que le son de aplicación los artículos 1544 y 1588 del Código Civil.

SEXTO.-El actor, en su demanda, reseña que no se abonaron cantidades que debió sufragar para la obra, particularmente materiales y medios auxiliares incluidos, por importe de 9.112,92 €, más su IVA al 21%, totalizando una deuda de 11.026,63 € de los cuales fueron abonados tan sólo 8.874,32 €, por lo que la deuda actual pendiente de pago ascendería a 2.152,31 euros. Aporta factura girada por el citado importe de 11.026,63 el 10 de marzo de 2022 y burofax de reclamación entregado a Dª Marina el 28 de abril a las 12,36 horas.

SEPTIMO.-La demandada reconviniente refiere y aporta mails con el actor de reclamación de obras mal ejecutadas y con incidencia municipal o vecinal (caso de una rejilla oxidada por productos corrosivos), La relación epistolar cibernética se cierra el 3 de abril de 2022 cuando el actor reclama 6-769,71 e que, dice, restan por pagar. También asume el abono de 3 m² de piedra que retiró y que se había comprometido a pagar. Tras señalar las mermas de la ejecución, recuerda los pagos ya efectuados el 5 de octubre de 2021, 28 de diciembre de 2021 y 21 de abril y 11 de mayo de 2022; pagos que sumarían 9.058,36 €. Según Dª Marina, de haber cumplido correctamente con sus obligaciones Don Eladio, restaría para el pago de la factura aportada de contrario 1.968,27 € y no como él solicita, la cantidad de 2.152,31 € por lo que existiría pluspetición incluso desde el argumento y cálculo de la parte contraria. Por ello, la demandada cifra en 5.950,80 los euros necesarios para subsanar la mala ejecución de los trabajos convenidos que, en la parte reconvencional sitúa en la cubierta, DIRECCION000 de la vivienda, diferencia de paredes azulejadas y deficiencias en suelos, amén de los trabajos "a mayores" de colocación de piedra en pared exterior y daños durante la ejecución de la obra por la falta de medidas elementales de seguridad y protección de los elementos sobre los que se realizaron los trabajos, así como atascos en el fregadero de la DIRECCION000, por tirar desechos de obra por el mismo; también su deterioro, pues el citado fregadero perdió su película protectora por la corrosión de los productos vertidos por el demandante reconvenido. Todo ello sumaría los 5.950,80 euros urgidos judicialmente. Ello trata de ser desvirtuado en la oposición a la reconvención de 8 de noviembre de 2022, concretamente lo concerniente al movimiento de tejas, azulejados mal colocados y descuadrados, defectos con relación al ensamble con marcos de puertas o techos, deformidades, rejunteos, enlucidos o colocación de registros del garaje. También recuerda el actor que los trabajos "a mayores" de recubrimiento de piedra, olvidando el perito de la contraparte que no estaba previsto en el presupuesto inicial ni en la factura se pretende incluir este concepto.

OCTAVO.-La Juzgadora de instancia, comienza por recordar el artículo 1.124 del Código Civil que, como es bien conocido, prescribe que "la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliera lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de los intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aún después de haber optado por el cumplimiento cuando ésta resultare imposible. El tribunal decretará la resolución que se reclame a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo," y tras aludir a los contornos de las excepciones "non adimpleti contractus" y "non rite adimpleti contractus", pasa a examinar y cotejar las pretensiones de las partes y lo manifestado en el juicio oral, singularmente por los peritos de la parte actora (la arquitecta técnica Dª Carmen) y de la demandada reconviniente (el ingeniero técnico D. Andrés).

NOVENO.-La sentencia recurrida, antes de entrar en las incidencias de cada elemento de la obra, recuerda que "ambas partes concretan el objeto de las obras de reparación o rehabilitación encargadas a la parte demandante como las siguientes..." Y enumera la reparación de tejado, con recolocación de tejas movidas, reparación y pintura de cumbrera, limpieza de tajado y canalones, así como la remodelación de la DIRECCION000 de la vivienda unifamiliar con demolición del suelo antiguo y desescombro consiguiente, preparación de pared, alicatado completo con azulejo y piedra, nivelado de suelo, colocación de dos arquetas y embaldosado. En fin, a mayores, habría que añadir la colocación de piedra en pared exterior, la colocación de una nueva caja de automáticos, la roza para conmutación de llaves en subida de escalera, el enlucido de la pared de dicha escalera, la solera de hormigón en hueco de la caldera y la colocación de una rejilla.

DÉCIMO.-Yendo por partes, la cubierta de la vivienda presenta vegetación en la misma y tejas movidas, según el perito Don Andrés que sí accedió al techo de la vivienda a diferencia de Dª Carmen que, aunque señala que las labores de limpieza de tejado y canalones y la pintura de cumbrera y recolocación de tejas movidas se llevaron a cabo finalmente, también reconoce no haber subido al tejado. En cuanto a la DIRECCION000 de la vivienda el perito Don Andrés observa varios azulejos de la pared en la DIRECCION000, con muescas debido a la rotura producida en los mismos al colocarlos, siendo necesario reponer los mismos, máxime cuando parte de los azulejos no están alineados sino descuadrados. Doña Carmen, inversamente, no considera la existencia de desperfectos, lo que no es admitido por la juzgadora de instancia a la vista de las fotografías aportadas por Don Andrés en su informe.

UNDÉCIMO.-Don Andrés también hizo constar que las esquinas metálicas de las paredes presentaban golpes, lo que se evidencia en la fotografía de la página seis de su informe. Doña Carmen, aunque reconoce los golpes, los achaca a una causa que no se puede determinar. La sentencia considera que esos daños fueron causados por el demandante en virtud del interrogatorio de la propia parte y la declaración testifical de Don Avelino, ya que ambos manifestaron que esas deformidades aparecieron justo o después de que D. Eladio cambiase algunos azulejos que estaban rotos en la misma zona.

DUODÉCIMO.-Con respecto a los suelos, el perito de la demandada señala que se puede observar una mala ejecución en el nivelado de la DIRECCION000, así como en la zona donde va ubicada la caldera; allí se realizó un peldaño que se encuentra totalmente desnivelado y observa una mala ejecución en las aproximaciones de los azulejos con la caldera y una separación exagerada y el gres no llega hasta la pared. Añade que en la colocación de los registros del garaje se puede comprobar cómo el acabado no es correcto o ya que hay una pieza del gres que está rota, con un rejunteo excesivo. Dª Carmen reconoce el desnivel, de unos cuatro centímetros, pero argumenta que para salvar los desagües de la obra debería haberse realizado un picado de la solera de hormigón, llevando los desagües hacia abajo, dado que se trata de un garaje al que no puede entrar agua y que la pendiente mínima para los mismos debía ser de un 1,5 por ciento. Atribuye las carencias a una falta de dirección técnica y la juez considera, tras el visionado de la grabación del perito de la demandada y las fotografías que hay una mala ejecución, amén de que el encargo de "remodelación de DIRECCION000" no iba destinado a garaje como reconoce el propio testigo D. Avelino.

DECIMOTERCERO.-La recurrida se detiene en los trabajos a mayores y de los conceptos facturados, el perito de la demandada dictamina que los trabajos de colocación de piedra en el exterior, están sin rematar con una separación excesiva de 1 cm y más entre la pared y la piedra. Sobre el enlucido de la pared de la escalera, según el citado perito, se puede apreciar la existencia de desperfectos ocasionados por golpes en la misma pared, lo que también acredita fotográficamente. Sobre la colocación de las tapas del registro de la instalación eléctrica de la caldera, también las fotografías de la página 12 del informe de D. Eladio acreditan su opinión de que dichas tapas no cubren correctamente los azulejos por la parte inferior y se observan los huecos. Doña Carmen, por su parte, señala que el actor colocó las tapas que le fueron proporcionadas. Para la juez es una excusa no acogible que las tapas los hubiera proporcionado la propiedad dado que el contratista debió informar de que las mismas eran inservibles cuando procedió a colocarlas y en el caso de que las hubiera proporcionado la propiedad, cosa que no han sido acreditada, lo sería siguiendo las instrucciones de Don Eladio en tanto que profesional que las iba a instalar. En cuanto a los daños producidos durante la ejecución de la obra se relata por la parte actora un atasco del fregadero de la DIRECCION000, al tirar desechos de obra por el mismo, ocasionando su deterioro al perder la película protectora y quedar "opaco, apagado", y perdida la tonalidad original. Dª Carmen había señalado que el fregadero no está corroído, que sufrió un golpe, pero fue reparado. Una vez más, el aporte probatorio fotográfico induce a la juzgadora a considerar acreditados los daños en deterioro de fregadero, encimera, suelo asfaltado y otros desperfectos en acera y registro exterior. También desperfectos en un baúl de resina y los citados escombros en la acera que, según el fontanero, ocasionaros el atasco del fregadero.

DECIMOCUARTO.-La Juzgadora "a quo", pese a la multitud de defectos existentes en la ejecución de la obra contratada, reconocidos en la fundamentación de la sentencia, concluye que no son de suficiente entidad, en relación a la totalidad de la obra contratada, como para llegar a justificar la resolución del contrato. La acción que sí puede prosperar y que deriva del mismo artículo 1124 del código civil es la acción "non rite adimpleti contractus" o contrato o no cumplido adecuadamente, dado que se ha acreditado que efectivamente la obra no se ejecutó de manera adecuada quedando diversos defectos que deben ser subsanados y además algunas partidas que no se ejecutaron. La actora no ha cumplido correctamente el contrato, pues no ejecutó toda la obra presupuestada y la ejecutada no estaba bien hecha en algunos aspectos, pero sí realizó la obra en la mayoría de su objeto, por lo que lo procedente es la estimación de la citada excepción y no la que conlleva la resolución ("non adimpleti contractus") y ello implica que la actora reconvenida -D. Eladio- debe pagar a la demandada reconviniente la parte que queda sin abonar de las obras ejecutadas, pero, a la par, el constructor puede exigir los conceptos facturados e impagados a la contraparte.

DECIMOQUINTO.-Ello aboca a que, considerando acreditada la procedencia de la cifra de 5.950,80 euros para cubrir los perjuicios causados en la ejecución, tal como la parte demandada motiva en su demanda reconvencional y siendo evidente que diversos conceptos facturados, por importe de 2.152,31 €, no fueron abonados a D. Eladio, la Juzgadora de instancia concluya que "dado que la demandada ha de abonar a la actora la cantidad de 2.152,31 euros y la actora ha de abonar a la demandada la cantidad de 5.950,80 €, finalmente el actor ha de abonar a la demandada la cantidad de 3.798,49 euros estando obligada la demandada a devolver al actor el material de azulejos y gres sobrante".

DECIMOSEXTO.-Esta resolución podría considerarse ecléctica, pues reconoce recíprocamente las cantidades solicitadas inicialmente por las partes, con sendas estimaciones en sentencia. Pero ni es una decisión salomónica, ya que el activo reconocido al actor se invierte con el reconocimiento de la pretensión de la demandada reconviniente, ni es ilógico, en una obligación recíproca, que puedan apreciarse incumplimientos de ambas partes que, como se ha dicho, no son de tal entidad como para determinar la resolución negocial. De ahí que, este órgano de apelación en proceso monitorio, entienda ajustada a Derecho la fundamentación y concusión de la sentencia.

DECIMOSÉPTIMO.-En su recurso, el Sr. Eladio cree que existe error en la apreciación de las pruebas por no estimar como acto propio determinante un correo electrónico del marido de la demandada al actor, el 20 de abril de 2022, en el que no cita defectos luego reclamados y el hecho de que "la prueba pericial de D. Andrés ha sido estimada en su integridad" y "la prueba pericial de la aparejadora Dª Carmen (...) ha sido desestimada totalmente". A juicio de este órgano de apelación, un correo electrónico puede ser un indicio, pero nunca una causa impeditiva de reclamación procesal pues los daños, incluso, pueden aparecer o valorarse con posterioridad. Y la preferencia, parcial o total por una pericial u otra forma parte del arbitrio judicial, siempre que venga motivado, como es el caso, dada la abundantísima prueba fotográfica (incluido un video), la inmediación del perito que subió al tejado y el aval, en alguna apreciación, de un testigo.

Ello no se rebate en el escrito de recurso en el que se pide la desestimación íntegra de la demanda reconvencional.

Igualmente recurre Don Eladio el tema de los intereses, toda vez que se estima la demanda y se condena al pago de una cantidad sin imponer intereses. Pues bien dado que los mismos no fueron interesados en la demanda el motivo del recuso decae. A ello aún habría de añadirse que conforme a reiterada doctrina del TS, entre otras la Sentencia citada por la contraparte de 4 de noviembre de 2020, para poder denunciar la incongruencia omisiva en la apelación, es preciso que sobre ello se haya pedido aclaración en la primera instancia.

En lo relativo a la obligación de Doña Marina de entregar a Don Eladio el material de azulejos y gres sobrante, este motivo ha de ser acogido dado que no se había solicitado por la parte.

DECIMOCTAVO.-En la apelación de Dª Marina, amén de reiterar que la piedra "laja langa marrón" fue comprada por esta parte directamente a CEMAT y no por D. Eladio (aunque se reconoce que este intervino con instrucciones), centra su impugnación en error en la interpretación del artículo 394 LEC en materia de costas, por ausencia de aplicación del principio de discrecionalidad. Pero dicho principio otorga una potestad al Juzgador, no un mandato imperativo, siempre que la decisión no sea arbitraria. Insta finalmente la modificación de la condena pasando a la cantidad de 1.968,27 euros, al detraer los 184,04 ya abonados el 11 de mayo de 2022, cuestión que ya fue tratada en la primera instancia, cuyo razonamiento no ha sido desvirtuado.

DECIMONOVENO.-Las posiciones de las partes, por lo demás, son reiterativas en hechos y, dada la existencia de reconvención, se plasman en los escritos de recurso de D. Eladio, de 13 de febrero de 2024; de recurso de Dª Marina de 23 de febrero de 2024; de oposición al recurso de D. Eladio por parte de Dª Marina, de 6 de marzo de 2024; de oposición al recurso de Dª Marina por parte de D. Eladio, de 13 de marzo de 2024. Ningún hecho nuevo de relevancia se aporta al debate y especialmente a las pruebas, analíticamente observadas de forma exhaustiva por la Juez de instancia. Respecto a los intereses y a la obligación de Dña. Marina sobre la devolución en materia de azulejos y gres sobrante, ya se efectuó el oportuno pronunciamiento en líneas precedentes. En cuanto al tema de las costas, la Juzgadora "a quo" ha aplicado el art. 394 de la LEC.

Por último se impugna el pronunciamiento de las costas de la reconvención, motivo que se desestima pues la estimación de la reconvención fue parcial por lo que de conformidad con el art. 394 de la LEC no procede hacer expresa imposición respecto a las mismas.

VIGÉSIMO.-No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de ambos recursos -398 de la LEC-.

Por todo lo expuesto, dicto el siguiente