Sentencia Civil 361/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 521/2022 de 20 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de Eulalio interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la infracción del artº 217.2 de la Lec, pues corresponde a la parte actora la carga de la prueba de su pretensión, alegando que después del bache económico que tuvo el padre se recuperó y está prestando sus servicios en Alsa, habiendo cambiado su situación respecto a cuando planteó la Modificación de medidas, por haberse quedado sin empleo. Además, se afirmaba en la demanda que sus rentas mensuales alcanzaban 2.000€. También alegaba que la actora se había quedado con unos ingresos reducidos a 430€ mensuales encontrándose en desempleo.

Lo único cierto es que la demandante se ha quedado en desempleo. Él no ha estado en ERTE, ni presta sus servicios en la empresa Alsa. Tampoco es cierto que tenga una renta mensual de 2.000€. Ninguna prueba se ha practicado sobre esta materia, y sin embargo la sentencia ha estimado parcialmente la demanda.

La doctrina más acreditada afirma que al actor le incumbe la prueba de la alteración sustancial de las circunstancias que legitiman la modificación de la previa resolución judicial.

La demanda se basa en simples suposiciones. En el informe de vida laboral del demandado figura que, hasta el 29 de abril de 2019, estuvo en desempleo. Desde el 30 de abril de 2019 al 29 de abril de 2020 trabajó como conductor de autobús en la empresa Nex Continental, pero con un contrato de media jornada.

Tras finalizar el confinamiento vuelve a estar en desempleo desde el 12 de mayo de 2020 hasta el 21 de diciembre de 2020.

Desde que se dictó la sentencia de la anterior Modificación de Medidas, en diciembre de 2019, hasta la fecha del juicio, el demandado ha estado dos veces en desempleo; ha prestado servicios a media jornada durante año y medio, y la última relación laboral iniciada en diciembre de 2020 se ha visto igualmente truncada, por lo que la demanda no debió ser estimada.

Alegó también la infracción del artº 90.3 del CC y la jurisprudencia que lo interpreta, sobre los requisitos para apreciar un cambio de circunstancias, al concurrir una errónea valoración de las pruebas.

En diciembre de 2020 el Sr Eulalio comienza a prestar sus servicios en la empresa Serintra de Cuenca SL, pero sus ingresos no son los que figuran en la sentencia de instancia, como se comprueba en las nóminas que se adjuntaron con la contestación a la demanda, con pagas extra incluidas. La sentencia no ha descontado las dietas, que responden a las cantidades que el demandado ha tenido que anticipar, y no cotizan a la Seguridad Social. Los ingresos del recurrente ascienden desde enero de 2021 a 1.300€ mensuales, y a fecha del juicio ya no existen.

En función de esos ingresos, resultaría una cantidad de 248,68€, como pensión de alimentos, cantidad incluso superior si se tienen en cuenta las actualizaciones del IPC.

Ahora bien, la entidad Serintra ha entrado en preconcurso de acreedores, y desde abril de 2022 ha paralizado su actividad y ha suspendido el abono de salarios, por lo que el recurrente no puede acceder al desempleo por figurar de alta en la Seguridad Social en dicha empresa, a tal fin ha tenido que iniciar la resolución del contrato en la jurisdicción laboral.

La citada demanda se sigue ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Granada, y se había señalado el Juicio para el 2 de noviembre de 2022. De modo que, hasta que no se dicte sentencia se encuentra sin ningún tipo de ingresos. En caso de insolvencia de la empresa, solo podrá recuperar del Fogasa 120 días de salario. Por todo ello, se verá abocado al desempleo.

La sentencia no tiene en cuenta las circunstancias reales del demandado, sino que da por hecho que el Sr Eulalio ha tenido unos ingresos de 100.000,00€. Aunque el demandado y su actual esposa vendieron una casa en común, la han invertido en la compra de su actual vivienda, sobre la que recae un préstamo hipotecario, en la que reside la pareja y su hija menor.

La actora se encuentra en desempleo desde el 27 de noviembre de 2021 y presentó la demanda en enero de 2022, cuando de su vida laboral se infiere que ha prestado servicios a jornada completa en varias ocasiones para el SAS y distintas Agencias Públicas Sanitarias.

Cuando finalizó su contrato con la empresa Centro de Diagnóstico el 9 de julio de 2019, percibió una indemnización de 20.000€.

De la información patrimonial se obtiene que la actora tiene dos vehículos relativamente nuevos, y es propietaria de varios inmuebles, además del domicilio familiar al 50%.

La sentencia de instancia infringe la doctrina jurisprudencial sobre la Modificación de Medidas, respecto al nacimiento de nuevos hijos, pues la sentencia la utiliza para aumentar la pensión de alimentos de la hija mayor de edad. A ello se une que el recurrente está esperando un segundo hijo, por lo que es evidente que su capacidad económica se va a ver reducida aún más.

De otro lado, durante los últimos dos años y medio, los ingresos del Sr Eulalio han sido variables, y siempre los mismos o acordes o muy inferiores a la reducción de sus ingresos establecida en la sentencia de la Audiencia Provincial, pues si cuando se fijó la pensión de alimentos en 350€ mensuales, el demandado ganaba 1.900€ mensuales, la parte proporcional a unos ingresos de 1.350€ resultaría ser una cantidad de 248,68€.

La actora, en cambio, desde que dejó de prestar sus servicios en la empresa Centro de Diagnóstico el 9 de julio de 2019, ha trabajado a jornada completa en el SAS y en la Agencia Pública Sanitaria, por lo que estará en una bolsa de interinidad y compatibilizará el desempleo.

El aumento de la pensión se solicitó cuando la actora llevaba solo un mes en desempleo.

No se trata de una modificación sustancial, estable y duradera en el tiempo. La situación de la actora es esporádica o coyuntural.

De otro lado, la situación de desempleo de la actora es voluntaria, pues no ha acreditado que se encuentre en la búsqueda activa de empleo, siendo sanitaria, técnica de rayos.

Interesaba finalmente la revocación total de la sentencia.

El Juzgado admitió a trámite el recurso y dio traslado a la actora, que formuló escrito de oposición, alegando que la sentencia de instancia ha resuelto que el régimen de visitas ha de ser flexible y libre en favor de la menor, aumentando en 75€ mensuales la pensión de alimentos, puesto que ha mejorado la situación laboral del actor.

Cuando la juzgadora de instancia acordó reducir la pensión de alimentos de la hija a 250€, fue porque venía percibiendo unos ingresos el progenitor de 745€. Posteriormente ha mejorado su situación pues ha venido incorporándose a varias empresas, obteniendo unas nóminas que oscilan entre los 1500€ y los 1700€ mensuales.

El padre no ha aumentado voluntariamente la pensión de alimentos de su hija en los tres últimos años. El demandado ha reconocido en sede judicial que además presta servicios retribuidos a sus padres, trabajando en las fincas agrícolas de estos. Su nueva esposa es abogada, aunque no se han aportado sus datos económicos en el procedimiento. Además, el Sr Eulalio vendió una propiedad por la que recibió el precio de 100.000,00€ en el año 2022.

Sigue manteniendo el recurrente que su situación es precaria, cuando percibe unos ingresos de 1500€ mensuales distribuidos en 14 pagas anuales. La actora recibe una prestación de 430€ y no ha podido encontrar trabajo.

La posición del esposo ha mejorado sensiblemente, y ha adquirido una vivienda por la que le han concedido una hipoteca de 140.000,00€.

Aunque se encuentre en ERTE, es cierto que cobrará su sueldo, bien del Fogasa o de su propia empresa. Es su obligación el pago de la pensión de alimentos a su hija.

La sentencia de junio de 2021 le obligaba a pasar una pensión de alimentos a la hija de 325€, que no ha abonado.

La Sra Carmen, en cambio, no figura de alta en el sistema de la Seguridad Social desde 2020, percibiendo únicamente una prestación de 430€ mensuales.

Los parámetros a tener en cuenta para la pensión de alimentos, conforme al artº 142 del CC, los ha recogido la doctrina jurisprudencial, estando basados en un principio de solidaridad familiar, y tiene su fundamento en el artº 39.1 y 3 del CC. La principal obligación del progenitor ejerciente de la patria potestad es la de proporcionar una manutención integral a sus hijos, ajustada a sus posibilidades.

Por todo ello procede el aumento de la pensión de alimentos en la cantidad de 75€ mensuales, lo que supone 325€ al mes, a favor de la hija menor.

Las aptitudes del padre para el trabajo están más que acreditadas, aunque su actual empresa este en situación de ERTE. Consta acreditado el cambio de circunstancias para proceder al aumento de la pensión, siendo su obligación mantener a su hija en iguales condiciones que los demás hijos.

La pensión establecida en la sentencia de instancia es plenamente ajustada a derecho.

Concluía solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Decisión de la Sala.

Se trata de la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos acordada en el Procedimiento de Modificación de Medidas nº 190/2018, que concluyó por sentencia del Juzgado de Instancia de 8 de octubre de 2018.

En dicha resolución se estimó parcialmente la demanda, y se acordó una pensión de alimentos en favor de la hija común, Aurelia, de 250€ mensuales, y la modificación del régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio de 26 de febrero de 2014. La sentencia en cuestión fue confirmada por la de esta Sala de 5 de diciembre de 2019.

La juzgadora de instancia ha establecido la cuantía de la pensión de alimentos en 325€, y ha sido recurrida por el progenitor obligado al pago.

Antes de conocer los motivos del recurso, ya expuestos con anterioridad, haremos referencia a los documentos que se han aportado después del escrito de apelación.

La Sala no se ha pronunciado sobre los mismos, pero qué duda cabe de que han de admitirse, en cuanto que pueden resultar de interés para resolver el recurso, si tenemos en cuenta el tiempo transcurrido desde que se dictó la sentencia de instancia, y del tenor literal de los artºs 271, en relación con el 752,1,2 y 3 de la Lec:

"1. Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes.

Se podrá proponer por las partes o acordar de oficio por el tribunal la práctica de toda aquella prueba anticipada que se considere pertinente y útil al objeto del procedimiento. En este caso, se procurará que el resultado de dicha prueba admitida o acordada obre en las actuaciones con anterioridad a la celebración de la vista, estando a disposición de las partes.

2. La conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal, ni podrá éste decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Tampoco estará el tribunal vinculado, en los procesos a que se refiere este título, a las disposiciones de esta Ley en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos.

3. Lo dispuesto en los apartados anteriores será aplicable asimismo a la segunda instancia"....

Además, el precepto citado en primer lugar permite en su último párrafo que pueda resolverse sobre la admisión de los documentos en la sentencia.

Así las cosas, diremos que se tendrán en cuenta las pruebas practicadas en la instancia y las que se aportaron en el recurso de apelación, y las que lo hicieron con anterioridad al dictado de la resolución que nos ocupa.

Para resolver estas cuestiones tendremos en cuenta lo siguiente:

(..)" Los artículos 90 y 91 C. C. y 775 LEC exigen, para que la modificación de las medidas definitivas judicialmente establecidas pueda tener lugar, que exista mutuo acuerdo entre las partes o que se determine judicialmente, en procedimiento contencioso, pero para ello es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos "alteraciones sustanciales" recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado". ( SS de las AAPP de Ciudad Real de 2 de julio de 2020 ROJ 1178/2020 y en el mismo sentido la de la A.P de Madrid de 27 de noviembre de 2020 ROJ 14226/2020).

Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : «A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: »"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".( S.T.S 13 de diciembre de 2017 ROJ 4372/2017).

El error en la apreciación de la prueba, y las consecuencias derivadas de la aplicación del artº 217 de la Lec, constituyen los motivos del recurso:

(..)" Como señalamos en la STS 1521/2023, de 6 de noviembre: "Es jurisprudencia constante que el problema de la carga de la prueba es el de la falta de prueba, vulnerándose únicamente el art. 217 LEC "si se atribuyen las consecuencias negativas del hecho dudoso a la parte a quien no compete su demostración", y no cuando la sentencia se basa en prueba admitida y practicada (p.ej. sentencias 31/2020, de 21 de enero, y 7/2020, de 8 de enero, citadas por la 582/2022, de 26 de julio)". ( STS de 20 de mayo de 2024 ROJ 2885/2024).

Tendremos en cuenta la anterior doctrina para resolver los motivos del recurso, entendiendo que la juzgadora de instancia ha valorado conjuntamente todas las pruebas practicadas en la instancia, y ha concluido conforme a la sana crítica, con las precisiones que se pasan a exponer.

TERCERO.-Conforme a la doctrina expuesta, corresponde al actor, ahora recurrente la prueba de la concurrencia de nuevas circunstancias que hayan operado de forma sustancial, estable e involuntaria después de la sentencia que se pretende modificar.

De la extensa prueba documental se infiere cual ha sido y es en la actualidad la situación económica y laboral del recurrente, que es el obligado a la prestación de la pensión de alimentos en favor de la hija común de los litigantes.

(..)" Es obvio, que los padres tienen una indiscutible obligación legal de satisfacer alimentos a sus hijos menores ( arts. 93 y 142 del CC) como elemental manifestación del deber de cuidado impuesto por el ejercicio de la patria potestad, que así expresamente lo establece ( art. 154.1.º CC) . El art. 92 del CC señala, por su parte, que la separación, nulidad y divorcio no exime a los padres de las obligaciones con respecto a sus hijos, y el art. 93 II posibilita incluso que, en los procedimientos matrimoniales, se fijen alimentos a favor de los hijos mayores de edad o emancipados, que convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios". ( STS de 23 de mayo de 2022 ROJ 2076/2022).

En este caso, como queda dicho, ha de tenerse en cuenta la situación económica del progenitor desde que se dictó la sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2019, confirmando la dictada en el anterior Procedimiento de Modificación de medidas, de 8 de octubre de 2018.

En el informe de Vida laboral de Eulalio, correspondiente al ejercicio fiscal de 2022 se indica que ha estado de alta en la Seguridad Social durante 10.846 días, que equivalen a 29 años, 8 meses y 11 días. Ha tenido el recurrente algunos periodos de desempleo, siendo el último de ellos el que se extiende desde el 12 de mayo de 2020 hasta el 21 de diciembre de 2020. A partir de esa fecha empezó a trabajar en la empresa Serintra de Cuenca SL.

Las nóminas del Sr Eulalio que se aportaron desde el 31 de enero de 2021 hasta el 31 de enero de 2022, no eran de la misma cuantía, pese a provenir de la referida entidad, pues en esta última fecha se le abonaron mensualmente, 1624,65€; mientras que la primera de ellas fue de 1324,94€, la de febrero de 2021 era de 1783,00€, y la de abril de ese año de 1353,20€. En las nóminas se incluyeron las dietas de desplazamiento, pero esta partida no implica más que los pagos de las cantidades anticipadas por el trabajador, dedicado al transporte.

El recurrente a consecuencia de la situación económica de la empresa en la que prestaba sus servicios, como conductor mecánico, tuvo que interponer demanda, para la extinción voluntaria del contrato de trabajo, por la paralización del transporte en Merca Granada, conforme al artº 50.1.c del Estatuto de los Trabajadores. En la referida demanda cifró el importe del salario a efectos de despido en 1.562,29€ mensuales. La demanda fue admitida a trámite por Decreto del Juzgado de lo Social nº 1 de Granada.

Con posterioridad el demandado recurrente estuvo en situación de desempleo desde el 2 de marzo de 2023 al 1 de septiembre de 2023, percibiendo el 70% de la base reguladora, que era de 65,16€ diarios. Ahora bien, el Sr Eulalio consiguió otro empleo el 6 de septiembre de 2023 en Autocares Martín Corral SL, dónde presta sus servicios desde entonces, estando de alta en la Seguridad Social.

Según sus declaraciones también realiza trabajos agrícolas para sus padres, que le remuneran por ello.

Es preciso indicar que Eulalio contrajo nuevo matrimonio con Virginia el 9 de noviembre de 2018, y de esta unión han nacido dos hijos: Carlota el NUM000 de 2021 y Justo el NUM001 de 2022.

Respecto al nacimiento de nuevos hijos, el TS viene manteniendo:

(..)"La sentencia 30 de abril 2013 , que reproducen las sentencias de 21 de septiembre y 21 de noviembre 2016 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: «el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad». Por consiguiente, el hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, dice la sentencia, «no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante». ( S.T.S de 1 de febrero de 2017 ROJ 320/2017.)

En este caso, aunque, sin duda el nacimiento de los nuevos hijos debe suponer un trato igualitario entre todos los del progenitor, no implica la disminución de la pensión de alimentos de la hija mayor, en cuanto que la nueva esposa, aunque se desconocen sus ingresos, es abogada, como se desprende de la documental aportada, y desde luego debe contribuir al mantenimiento de sus hijos, como deber implícito en el ejercicio de la patria potestad. Si a ello unimos que el progenitor está trabajando en la actualidad, aunque se ignoren los ingresos que percibe, y por lo que queda acreditado ostenta gran capacidad para encontrar un empleo, hemos de concluir que no ha acreditado que su situación económica haya empeorado respecto a la sentencia de Modificación de medidas, como pretende.

Eulalio ha adquirido tres fincas rústicas al 50% con su nueva esposa en DIRECCION000 y DIRECCION001, y una vivienda en la DIRECCION002 de Granada, aparte del domicilio familiar en DIRECCION003, que comparte con la actora. Es cierto que la nueva vivienda tiene un préstamo hipotecario, con una cuota mensual de amortización de 770,38€, y que además tiene que asumir nuevos gastos, como los de guardería de los nuevos hijos. Pero aún así su situación económica ha mejorado respecto a la sentencia de Modificación de medidas, y esta alteración tiene un carácter estable, y continuado en el tiempo.

Por el contrario, la Sra Carmen, que ha mantenido su empeoramiento de la situación económica, desde el 27 de noviembre de 2021 estuvo en situación de desempleo, siéndole reconocida una prestación por éste concepto desde la fecha indicada hasta el 18 de marzo de 2022. En el ejercicio fiscal de 2020 obtuvo la actora unas retribuciones anuales de 11.363,10€, siendo la prestación por desempleo de 451,92€.

En el ejercicio fiscal de 2022, la Sra Carmen percibió un subsidio por desempleo para mayores de 45 años con prestación de más de seis meses y cargas familiares de 463,21€, quedando extinguida esta prestación, al darse de alta en la Seguridad Social el 19 de marzo de 2022, en el grupo de cotización de ingenieros técnicos ayudantes.

Con anterioridad, el 26 de noviembre de 2019, la actora recibió una indemnización por el despido en la entidad, Centro de Diagnóstico Granada SA, de 20.000€, que fue aprobado en el Acta de Conciliación celebrada en el Juzgado de lo Social nº 2 de Granada.

A parte de ello también la actora es titular de varios inmuebles: un almacén de estacionamiento en DIRECCION003, del que ostenta la titularidad al 100%; una finca urbana compartida con otras personas, posiblemente hermanos y progenitora, de la que le corresponde el 12,50% de la nuda propiedad, también en la misma localidad. Otra finca urbana, se entiende de plaza de garaje en DIRECCION003 al 100% de propiedad; a parte de la vivienda familiar que comparte con el demandado. Esos datos figuran en el ejercicio fiscal de 2020.

En definitiva, de las pruebas practicadas se desprende que la situación económica del demandado ha mejorado desde que se dictó la anterior sentencia, y es por ello, que la pensión de alimentos de la hija de los litigantes, Aurelia, próxima a cumplir los 19 años, de 325€ establecida en la sentencia de instancia, la consideramos ajustada a las circunstancias concurrentes. De ahí que no se aprecie el error en la apreciación de la prueba que alega el apelante, desestimando el recurso interpuesto.

CUARTO.-Las costas de esta alzada se impondrán al recurrente, conforme al artº 398.1 de la Lec.

Así mismo, perderá el apelante el depósito constituido, según la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ. 1.9 al que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos transcritos