Sentencia Civil 362/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 131/2024 de 20 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de Carla interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando que la sentencia carece de motivación suficiente para adoptar el régimen de custodia compartida.

Con las pruebas practicadas ha quedado acreditado que el demandado trabaja en la hostelería, con un horario rotativo. Una semana trabaja de lunes a sábados de 9 a 17 horas, y la siguiente tiene un horario partido de 12 a 16 horas, con descansos el domingo y un día rotativo de lunes a sábado.

La progenitora trabaja en DIRECCION000 como fija discontínua en horario de invierno, por lo que dispone de más tiempo para ocuparse del menor.

El demandado no dispone de vivienda propia, sino que reside con sus padres, que son quienes realmente se van a ocupar del menor, mientras él está trabajando.

A la vista de ello, en el Juicio oral esta parte solicitó que la guarda y custodia fuera materna, con un régimen de visitas a favor del padre más amplio que el que tenía, de manera que ambos pudieran ampliar su relación paterno filial. En la práctica serán los abuelos paternos quienes se ocupen del menor, pues al padre le dejan poca disponibilidad los turnos de trabajo que tiene.

Se infringe el artº 92 del CC, según el cual el Juez deberá emitir una resolución motivada sobre el interés superior del menor, y deberá valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos, para determinar su idoneidad con el régimen de custodia. En caso de que la guarda y custodia compartida sea solicitada por solo una de las partes, podrá acordarla fundamentándola en que protege de esta forma el interés superior del menor.

La sentencia no ha motivado las circunstancias concurrentes, ni ha valorado las pruebas practicadas, siendo lo más aconsejable la custodia materna.

Impugnaba también el régimen de vacaciones establecido en la sentencia.

Estaba de acuerdo en que los periodos de vacaciones se distribuyeran por mitad entre ambos progenitores. En la sentencia se fijan en las vacaciones de verano solo dos periodos de más de un mes de duración. No es beneficioso este sistema para el menor que tiene dos años, siendo necesario el frecuente contacto con ambos progenitores. Por ello consideraba que los periodos de vacaciones de verano fueran de un máximo de diez días con cada progenitor.

Discrepaba también de la cuantía de la pensión de alimentos. Esta parte solicitó 300€ mensuales a cargo del demandado, y que el coste de la guardería no subvencionada fuera satisfecha por mitad entre ambos. El demandado ha venido abonando unilateralmente 150€ mensuales, que no fueron consensuados con la progenitora.

Con carácter prioritario la sentencia de instancia estableció 225€ mensuales a cargo del progenitor, por la disminución actual del salario del demandado.

La custodia compartida no exime del pago de la pensión de alimentos. La sentencia de instancia solo aprecia los ingresos del demandado pero no los de la actora.

Según la declaración del IRPF de 2021, en ese ejercicio el demandado dispuso de unos rendimientos netos totales de 16.323,19€, lo que supone una media mensual de 1.360,27€. En el año 2022 los ingresos disponibles del demandado fueron de 14.520,48€, con una media mensual de 1.210,04€.

El 2023, a la vista de las nóminas aportadas, el demandado percibe unos ingresos líquidos de 1.181,66€, aunque no se han tenido en cuenta las pagas extras.

De otro lado, el demandado vive con sus padres, por lo que no tiene gastos de vivienda y alimentación.

El demandado aportó además los justificantes de dos préstamos, sin determinar a qué concepto se debían.

Los ingresos de la progenitora son inferiores. En el ejercicio de 2021 fueron de 11.458,22€ anuales, lo que suponía una media mensual de 945,85€. En 2022 los ingresos fueron de 7.810,86€, que suponían una media mensual de 650,91€. En 2023 se aportaron justificantes de una media mensual de 860,44€.

Es evidente que los ingresos de Virginia son superiores a los de Carla. Además, la actora tiene gastos de alquiler de la vivienda de 250€ mensuales, y ha de hacer frente a los gastos de electricidad, y guardería del menor.

En el primer curso de guardería del menor, Virginia, el padre dio el visto bueno. Sin embargo, se negó a abonar los gastos en el curso 2023/2024, considerando que eran gastos ordinarios incluidos en la pensión de alimentos. Pero ya se considere un gasto ordinario o extraordinario, lo cierto es que los de guardería han de abonarse por mitad entre ambos progenitores.

De otro lado, la pensión de alimentos del menor es exigible en la custodia compartida, pues existe una desproporción entre los ingresos de los dos progenitores.

Solicitaba finalmente la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

El Juzgado admitió a trámite el recurso y dio traslado del mismo al demandado, que formuló escrito de oposición, alegando que era procedente el régimen de guarda y custodia compartida, por ser el criterio mantenido por el TS, aparte de que ambos progenitores están preparados para cumplir con sus deberes paternofiliales.

El padre tiene un horario laboral flexible y cuenta con la ayuda de los abuelos. La madre quiere trabajar a jornada completa.

Tampoco se oponía al sistema adaptativo establecido en la sentencia de seis meses antes de establecer la custodia compartida. La estrategia de la progenitora es dilatoria para obtener una pensión de alimentos prolongada en el tiempo.

En cuanto a la reducción del tiempo de estancia con los progenitores en el periodo estival, carecía de sentido, y no se concreta en qué pueden beneficiar esos periodos al menor.

Respecto a los gastos de guardería por mitad, no los consideraba procedentes porque el menor inicia el próximo mes de septiembre el periodo escolar obligatorio. Además, la guardería tiene un carácter asistencial.

De otro lado, en cuanto a la pensión de alimentos, el padre tiene unos ingresos de 11.035,04€ y también obligaciones bancarias por importe de 6.687,24€ anuales, lo que supone que mensualmente sus ingresos son de 362,32€.

Los ingresos de la actora responden a una jornada reducida solicitada voluntariamente por ella, siendo su intención trabajar durante todo el año. Además, reconoció que cobraba 1.200€ mensuales. No existe desequilibrio económico entre ambos: la progenitora cobra 12.675€ anuales, 1636,96€ más que el actor, pues además percibe 100€ de ayuda por el hijo.

Solicitaba finalmente la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

La recurrente impugnó el sistema de guarda y custodia compartida, alegando que la sentencia carece de motivación. También interesó la pensión de alimentos, en favor del menor y que los gastos de guardería de éste fueran por mitad. A parte solicitó que el progenitor abonara una pensión de alimentos de 100€ mensuales.

Al recurso, como queda dicho, se opuso el demandante e interesó la confirmación de la sentencia.

Los litigantes mantuvieron una relación de pareja de hecho de la que nació un hijo, el NUM000 de 2021.

En primer término, nos referiremos al régimen de guarda y custodia del niño, que cuestiona la recurrente, alegando que deberá ser exclusivamente materna.

En este caso, como concluye la Juez de instancia, consideramos que es más adecuado para el interés del menor el régimen de custodia compartida, por los motivos que pasamos a exponer.

(..)" La sentencia 175/2021, de 29 de marzo, sintetiza la doctrina de la sala: "Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que: "A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 6 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre, entre otras. "B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras). "C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre, entre otras). "D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio; entre otras muchas). "E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo, que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero, "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida". "F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero, entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio). "En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio: "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. "Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio". ( STS de 26 de septiembre de 2023 ROJ 3830/2023).

Esta doctrina ha de conectarse con el deber de motivación de las sentencias que también se cuestiona:

(..)"- Una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación de aquellas; de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, debiendo llamar la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad esta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada. Como afirma la STS de 5 de noviembre de 2009 la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 C.E Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS de 14 de abril de 1999 ). La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 C.E . ( STC 77/2000 , así como las SSTS 69/1998 , 39/1997 , 109/1992 , entre muchas otras). Esta Sala ha aplicado también esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS de 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 , 26 de julio de 2002 y 18 de noviembre de 2003 , entre muchas otras). Se reitera más recientemente la anterior argumentación en STS de 18 de junio de 2014 . Ahora bien deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2009 , 9 de julio de 2010 y 22 de mayo de 2014 ). No es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte, según doctrina reiterada, entre otras en las sentencias de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014 y 22 de julio 2015, rec. 1701/2013 . La doctrina jurisprudencial a que se ha hecho mención era recordada recientemente en las sentencias 124/2017, de 25 de febrero, y 216/2017, de 4 de abril".( S.T.S de 23 de marzo de 2018 ROJ 965/2018).

La sentencia ha motivado suficientemente su decisión, y ha cumplido los presupuestos del artº 218 de la Lec, y del artº 120.3 de la CE, pues ha expresado las razones por las que considera que las alegaciones de la actora no están suficientemente justificadas, permitiendo a esta Sala controlar su decisión.

Cuestión distinta es que la recurrente no esté conforme con el resultado de la resolución, porque no se han atendido sus peticiones, pero no significa que la sentencia no esté motivada.

De ahí que se desestime el motivo del recurso.

El régimen de guarda y custodia compartida ha de mantenerse, porque no consta acreditado que el progenitor carezca de habilidades o facultades necesarias para cuidar y educar al menor en igualdad de condiciones que la progenitora.

El horario de trabajo del Sr Virginia es flexible porque tiene semanas alternas, pero, como dijo, también la madre quiere trabajar a jornada completa, lo que supondrá que tiene que adaptar su horario laboral a la estancia y cuidado del menor.

De otro lado, si el demandado vive con sus padres, esta situación le facilitará la relación con el menor, pues contará con la ayuda necesaria. Lo que no debe constituir un obstáculo para ejercer la custodia compartida, en cuanto que cualquier pareja, en la que trabajen los dos necesitan ayuda para atender al menor, bien sea interna o externa, para conjugar su horario laboral con las atenciones familiares y el cuidado de los menores.

El régimen de guarda y custodia compartida, según la doctrina mayoritaria y reiterada del TS, presupone el régimen más apropiado para el menor, que contará con la atención de ambos progenitores de una forma más directa, con mayor implicación en el cuidado y educación del niño, que no se limite a la estancia y visitas en fines de semana alternos.

En este caso, además, dada la corta edad del menor, la sentencia de instancia ha establecido un régimen provisional y transitorio, para que se vaya implantando la guarda y custodia compartida de forma gradual durante seis meses. Este sistema lo consideramos más acorde con las circunstancias concurrentes, y protegerá de manera más adecuada el interés del menor, que siempre ha de ser el que tenga que salvaguardarse en el ámbito de las relaciones paternofiliales.

Se desestima el motivo relativo a la custodia materna exclusiva.

TERCERO.-La recurrente interesó el pago de una pensión de alimentos y el pago de la mitad de los gastos de guardería del menor.

La guarda y custodia compartida no exime del pago de la pensión de alimentos a los menores, cuando entre los progenitores haya un desequilibrio en los ingresos que perciben.

Así lo establece el TS:

(..)" El deber de alimentar a los hijos menores es un contenido natural y esencial derivado de la filiación. El régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que habrá de estarse en cada caso a las circunstancias personales de ambos progenitores. No procede eximir del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno. En particular, la sala ha declarado que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 CC) , ya que la cuantía de los alimentos es proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( sentencias 564/2017, de 17 de octubre, y 55/2016, de 11 de febrero). De ahí que, como observa el Ministerio fiscal en su informe, los pronunciamientos de esta sala no sean uniformes, aunque el régimen establecido sea el de custodia compartida ( sentencias 390/2015, del 26 junio, 658/2015, de 17 noviembre, y 33/2016, de 4 febrero)". ( STS de 16 de septiembre de 2022 ROJ 3397/2022).

Tendremos en cuenta la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado.

En el caso de Carla, contamos con la Declaración de renta del ejercicio 2021, en la que se expresa que los ingresos netos que tuvo fueron de 11.240,40€. Ella trabaja en la Escuela Oficial de Esquí de DIRECCION000, con carácter fijo discontínuo de temporada, que puede ampliarse pernoctando en el lugar en caso de necesidades climatológicas. Pero la Sra Carla reconoció que la reducción de jornada es debida a su propia voluntad, y que podría trabajar durante todo el año.

Aportó una extensa prueba documental referida a los gastos de arrendamiento de vivienda por importe de 250€ mensuales, y los demás de suministros de luz, agua y gas.

En el mismo ejercicio fiscal, Virginia tuvo unos ingresos netos anuales de 15.287,41€. Trabaja como empleado en un restaurante de Granada y percibió una nómina de 1.118,15€ mensuales en 2022.

A la vista de lo expuesto, consideramos que no existe un desequilibrio digno de mención entre los dos progenitores, aunque el Sr Virginia conviva con sus padres actualmente, pues si decide vivir de forma independiente sus gastos serían similares a los de la recurrente. Aparte de ello también tiene que sufragar el importe de dos préstamos.

Por ello, no consideramos precisa la pensión de alimentos del menor, sino que cada progenitor se hará cargo de los gastos que genere cuando esté en su compañía, siendo los extraordinarios por mitad

Por lo que se refiere a los gastos de guardería del menor, dada la edad que actualmente tiene, próxima a los tres años, comenzará o habrá comenzado la educación obligatoria, no siendo precisos estos gastos, que le suponen a la madre 278,88€ mensuales. A parte de ello, si se mantuviera la discrepancia entre los progenitores sobre esta necesidad habría de resolverse conforme al artº 156 del CC.

Nos referiremos por último a las estancias en el periodo de vacaciones de verano del menor.

En este tema mostramos nuestra disconformidad con la sentencia de instancia, pues lo más lógico es la distribución de los meses de vacaciones por quincenas alternas, dividiendo los dos meses de julio y agosto en cuatro periodos. De todos modos, esta atribución queda condicionada a la voluntad y acuerdo entre las partes, solo en supuestos de desacuerdo deberá primar el sistema que antecede.

Para la elección de cada periodo, y también a falta de acuerdo, elegirá la progenitora en los años pares, y el progenitor en los impares, previa comunicación con una antelación de un mes al contrario, siendo las entregas y recogidas del menor en la forma establecida en la sentencia de instancia.

En este sentido si revocamos la sentencia, revocándola parcialmente, pues en los restantes pronunciamientos la confirmamos.

CUARTO.-No se hará mención a las costas de esta alzada, conforme al artº 398.2 de la Lec.

No se hará referencia al depósito preceptivo porque la apelante tiene reconocido el Beneficio de Justicia Gratuita.

Vistos los preceptos transcritos