Sentencia Civil 306/2024 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 694/2022 de 20 de noviembre del 2024

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación parcial de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que se modifique el pronunciamiento en costas, imponiéndoselas a la parte demandada.

Y ello por entender que teniendo esta parte interés legítimo en obtener la declaración de la nulidad de una cláusula como la de autos por ser abusiva, estando ante un préstamo vivo, no hay duda de que mediando un requerimiento extrajudicial al efecto para obtener su nulidad que la demandada desatiende y presentándose la demanda tras un tiempo razonable de espera, no puede considerarse, de conformidad con la jurisprudencia citada en nuestro escrito de recurso, teniendo en cuenta el principio de efectividad del derecho de la UE y de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 que esta parte ha incurrido al iniciar el proceso en una situación de abuso de derecho o de ejercicio de sus derechos contrario a la buena fe ( art. 7 nº 1 Cº Civil) y no puede entenderse que se da con ello un fraude de ley o de una instrumentalización del proceso; de ahí que la conducta de allanarse la demandada al contestar a la demanda, entraña mala fe que le hace merecedora de la condena en costas.

La parte apelada interesa la confirmación de la resolución recurrida, de conformidad con los argumentos expuestos en su escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO.- Las costas en la instancia: allanamiento ( art. 395 LEC ).

Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente la respuesta a la pretensión revocatoria de la condena en costas exige tener en cuenta que conforme al art. 397 LEC cuando en el recurso de apelación se impugne el pronunciamiento en costas de la instancia, se ha de estar a lo dispuesto en los preceptos que regulan el mismo, en este caso, el art. 395 LEC.

Como ya declaró esta Sala en un supuesto como el de autos en su sentencia de19 de junio de 2024 ( ACG 563/22) y reiteró en su sentencia de 4 de julio de 2024 ( ACG 609/22):

" Si analizamos los pronunciamientos judiciales en la materia debemos considerar:

I.- La doctrina jurisprudencial general.

.- El Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia 9 de marzo de 2021 con cita de otras resoluciones, declara:

" QUINTO.

...

2.- El art. 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece:

"Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.

" Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación".

3.- Una de las finalidades del precepto transcrito es fomentar la solución extrajudicial a los conflictos. Se incentiva al potencial demandante a buscar una solución al conflicto sin acudir a los tribunales, de modo que cuando ha intentado solucionar extrajudicialmente el conflicto antes de interponer la demanda, y no ha obtenido una respuesta satisfactoria a su pretensión, si aquel con quien mantiene el conflicto se allana a la demanda, se considerará que este ha actuado de mala fe y se le impondrán las costas. Y, al contrario, si se interpone la demanda sin haber intentado previamente una solución extrajudicial mediante la práctica de un "requerimiento fehaciente y justificado", el inicio de un procedimiento de mediación o la presentación de una solicitud de conciliación, se corre el riesgo de tener que cargar con las propias costas si el demandado se allana a la demanda antes de contestarla, puesto que para fomentar el allanamiento (que acelera la solución de los conflictos y libera a la administración de justicia de dedicar sus recursos a litigios que no los necesitan), la ley exime de la condena al pago de las costas al demandado que se allana sin que concurra en él mala fe. De este modo, también se incentiva al potencial demandado a solucionar extrajudicialmente el litigio, pues si no atiende el requerimiento extrajudicial que le realice el futuro demandante y este se ve compelido a interponer una demanda ante los tribunales de justicia, en caso de que el demandado se allane a la demanda, se le impondrán las costas por considerarse que ha actuado de mala fe.

4.- El art. 395.1 Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable por razones temporales, no es contrario al Derecho de la UE, incluso cuando se aplica en litigios sobre cláusulas abusivas. El principio de protección del consumidor, que tiene como una de sus facetas el de la efectividad de la protección frente a las cláusulas abusivas que resulta de la Directiva 93/13/CEE , ha de cohonestarse con otros principios del Derecho de la UE, como es el de garantizar la buena administración de justicia, indispensable para la efectividad del principio de Estado de Derecho que constituye uno de los pilares del ordenamiento jurídico de la UE .

5.- Una de las facetas de este principio de buena administración de justicia consiste en procurar que los medios de los tribunales, siempre limitados, se utilicen para resolver aquellos asuntos que exijan ineludiblemente una solución judicial, porque no sea posible encontrar una solución extrajudicial. De este modo, asuntos que pueden ser solucionados fuera de los tribunales no consumirán el tiempo y los recursos que deben dedicarse a aquellos otros en los que es indispensable la intervención del poder judicial.

..

9.-... Como primera puntualización, no es correcta la afirmación de la Audiencia Provincial de que, para que proceda la condena en costas de la demandada allanada, es preciso que su negativa a satisfacer la pretensión del demandante haya sido "reiterada". Basta con que no haya dado respuesta a la reclamación extrajudicial, o haya dado una respuesta negativa, para que su posterior allanamiento no le exima de la condena en costas, sin necesidad de que el consumidor reitere su reclamación o la entidad financiera reitere su negativa.

...

11.- Es razonable concluir, como ha hecho la Audiencia Provincial, que el requerimiento que determina la existencia de mala fe en la entidad financiera que no accede a satisfacer lo que se le exige (y que conlleva su condena en costas aunque posteriormente se allane a la demanda) es aquel que es apto para evitar el litigio, porque da a la requerida la oportunidad real de satisfacer extrajudicialmente la pretensión que se le formula, de modo que, si no lo hace, pone al consumidor en la necesidad de acudir a los tribunales para desvincularse de la cláusula abusiva y conseguir la reversión de sus efectos.

....

12.- Las distintas normas, tanto de la UE como internas, que regulan este tipo de requerimientos previos a la vía judicial, establecen plazos razonables para atender al requerimiento, antes de que se interponga la demanda judicial: desde el plazo de dos semanas previsto en el art. 8.4 de la Directiva (UE) 2020/1828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2020 relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores o 15 días hábiles del art. 69, apartados 1 .º y 2.º, del Real Decreto-Ley 19/2018, de 23 de noviembre , de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera, a los tres meses del art. 3.4 del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero , de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

13.- Estas normas no son aplicables a este caso, por razones de ámbito material o por razones temporales, pero son indicativas de que para que un requerimiento sea apto para permitir una solución al conflicto previa a la vía judicial, ha de conceder al requerido un plazo razonable para satisfacer la pretensión del requirente, atendidas las circunstancias.

...".

.- La Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Quinta desde su sentencia de fecha 2 de Julio de 1.990 , reiterada entre otras posteriores, como las 21 de febrero de 2018 , 2 de octubre de 2019, de 20 enero y 6 de octubre de 2021 y 4 de mayo y 2 de diciembre de 2022, ha declarado que:

" El allanamiento implica una actitud procesal de la parte demandada ante la pretensión de la parte actora, reconociendo que es cierto y fundado lo que se pide en la demanda, renunciando expresamente a la acción, que aunque no aparecía concretamente regulada en la Ley de Enjuiciamiento Civil anterior, salvo en materia de tercerías (art. 1541); costas ( art. 523 nº 3) y en el art. 41 Decreto 21 de Noviembre de 1.952 regulador del Juicio de Cognición, tiene su fundamento en el principio de renunciabilidad de los derechos (el demandado tiene derecho a oponerse a la demanda) recogido en el art. 6 nº 2 del Código Civil; y en el principio de congruencia que obliga al Juez ( art. 359 L.E.C. y art. 11 L.O.P.J.) a fallar conforme a las pretensiones de las partes, dando lugar ante la actitud del demandado a una sentencia que ponga fin al juicio, conforme a las pretensiones del actor, a no ser que estime que procede la continuación del juicio por entender que la renuncia que implica el allanamiento, es contraria al interés, al orden público o se realiza en perjuicio de terceros ( art. 6 nº 2 Código Civil, art. 41 Decreto 21 de Noviembre de 1.952, art. 11 nº 2 L.O.P.J.) .

Esta institución aparece ahora regulada en la nueva LEC 1/2000 de 7 de Enero no solo con carácter general en el art. 19 nº 1 y art. 21 con el correlativo precepto sobre las costas en este supuesto (art. 395), y en materia de tercería de mejor derecho ( art. 619 ), sino también, y de alguno modo, en la propia regulación de la impugnación de la tasación de costas al prever la conformidad del Letrado impugnado y la incidencia que ello debe tener sobre las costas del incidente ( art. 246 nº 1 a 3 ).

Así, como consecuencia lógica si el allanamiento es uno de los modos de terminación del proceso al dar lugar a una sentencia, en este caso, estimatoria de las pretensiones del actor, es obvio que la misma debe de hacer el oportuno pronunciamiento en materia de costas, pronunciamiento que para los juicios declarativos deberá realizar el juzgador, en base a lo dispuesto en el art. 394 y 395 LEC, preceptos que tienen sus antecedentes en el art. 523 de la LEC, en la redacción dada por la Ley 34/1984 de 6 de Agosto. Y será, teniendo en cuenta lo preceptuado en el citado artículo, el cual establece el principio general de imposición de costas por el vencimiento, que responde a la filosofía que se deduce de la exposición de motivos de la citada reforma cuando al tratar esta materia dice: "Poner la condena en costas en su más directa relación con el resultado del litigio", de tal manera que aquel que vea satisfecha su pretensión no deba soportar las consecuencias económicas, costas, que su planteamiento en vía judicial conlleva, y el reconocimiento íntegro que de las pretensiones del actor implica el allanamiento, con aceptación de las bases fácticas de éstas, como el Juzgador deberá dictar su fallo en materia de costas.

Ahora bien, esta regla general de costas por el vencimiento ( art. 394 nº 1 LEC) tiene en el allanamiento una excepción para el supuesto que éste se dé antes de que transcurra el plazo para contestar a la demanda, situación en la que aquel precepto general cederá ante el precepto especial contenido en el art. 395 nº 1 LEC, convirtiéndose en regla general la no imposición de costas, regla que a su vez tiene su excepción para el supuesto de que el juzgador aprecie mala fe en la conducta del demandado, considerando el legislador del año 2000 con sus ulteriores modificaciones derivadas de la Ley de Mediación y de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, recogiendo así una doctrina jurisprudencial reiterada que " Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación".

Así mismo no ha de olvidarse, que tal existe, si con su conducta previa injustificada, aquel ha provocado el juicio, al avocar a él al actor como único medio para ver satisfechos sus derechos o intereses legítimos (T.S. 1º S 26 de Junio de 1.990). Criterio que se reitera por esta Sala en sus sentencias de 24 de febrero y 4 de noviembre de 2003, entre otras.

Ello no quiere decir que no se puede apreciar mala fe en otros supuestos distintos a los que el legislador ha querido otorgar tal efecto, siempre que se acredite el comportamiento revelador de la existencia de mala fe.

Y en este sentido, esta Sala en sus sentencias de 3 de julio de 2006, 8 de enero y 23 de abril 2007, 8 de julio de 2008 y 1 de julio de 2009 ha declarado lo siguiente:

", Y en este sentido declara la Sec. 5ª de la A.P. de Asturias, en su sentencia de 30 de marzo de 2005 " ... Esta Sección en la apreciación de la mala fe, que la ratio legis del antiguo art. 523-3 y actual 395-1 LECiv, no es otra que las costas sean satisfechas por aquel litigante que con su conducta reacia al cumplimiento de su obligación y por su recalcitrante actitud da lugar a que el acreedor se vea obligado a sostener un proceso en efectividad de sus legítimos intereses económicos y en satisfacción de sus desconocidos derechos con las molestias y gastos inherentes al planteamiento de todo litigio (AP Castellón 13-6-92); es decir, que el art. 395-1 no debe ser aplicado en todo caso como un principio exonerativo del pago de costas al demandado que se allane a la demanda sino que en función del caso concreto debería valorarse si existe o no mala fe, dicho precepto aunque constituye una excepción del principio objetivo o del vencimiento establecido debe interpretarse con arreglo a la finalidad perseguida por la norma, que no es otra que, por un lado, evitar la condena en costas al allanado cuando con anterioridad a la presentación de la demanda no haya tenido ocasión de conocer o de cumplir la prestación objeto de la misma por no hacer recibido reclamación extrajudicial alguna o por cualquier otro motivo legitimo; y en segundo lugar, establecer una especie de beneficio legal a favor del litigante vencido cuando el allanamiento ha evitado la continuación de un gravoso procedimiento, tanto para la parte adversa como para la propia administración de Justicia, pero no cuando su actuación extraprocesal ha ocasionado grave o incluso mero retraso prolongado en el cumplimiento de la obligación, y en definitiva, de cualquier otro modo que suponga un ataque al crédito o derecho del actor en el que se observe un plus de reprochabilidad en el ámbito de que se trate y, dependiendo, pues, de cada caso concreto.

En esta dirección la s. AP Jaén 22-2-94 precisó que es necesario un examen de la actitud que ambas partes hayan seguido en la tramitación del proceso y también la conducta preprocesal que mantuvieron, con el fin de determinar si el allanado estuvo siempre dispuesto a cumplir su obligación y el planteamiento de la reclamación judicial obedece a una actitud precipitada y gratuita del actor o por el contrario se vio obligado a acudir a los tribunales para satisfacer su derecho ante la negativa infundada y rebelde a cumplir una obligación previamente exigida; AP Castellón s. 15-5-96 EDJ1996/2550 que aprecia mala fe cuando existe un incumplimiento voluntario que fuerza al acreedor a acudir a la vía judicial como único medio para lograr el reconocimiento y efectividad de su derecho; AP Palma de Mallorca 1-10-96 que en relación a la mala fe destaca que no va referida exclusivamente al comportamiento del demandado en el proceso, sino que debe valorarse también en función de su conducta extra procesal y que el requisito de ausencia de mala fe, en todo caso, debe ser cuidadosamente interpretado para no provocar en el actor, asistido plenamente de razón, una disminución económica de su legitima pretensión al tener que abonar parte de las costas ante la reticente conducta del demandado, ss AP Toledo 19-10-92; Alicante 13-4-92; Ciudad Real 22-6-93 EDJ1993/12583 ; Badajoz 10-5-94; León 23-2-94; Cádiz 7-7-95.".

Por el contrario, si el allanamiento se produce una vez transcurrido el plazo para contestar a la demanda, se conteste o no, el precepto determinante de la condena en costas lo es el art. 395 nº 2 LEC :

" 2 .- Si el allanamiento se produjese tras la contestación a la demanda, se aplicará el apartado 1 del artículo anterior", esto es el art. 394 nº 1 LEC".

II-La doctrina jurisprudencial en los procesos con consumidores

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de abril de 2024 declara:

" TERCERO.- Único motivo de casación. Planteamiento

1.- El único motivo del recurso de casación denuncia la infracción de los arts. 395.1.II LEC, y 6.1 y 7.1 2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. 2.- En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que conforme a la jurisprudencia de esta sala en materia de allanamiento, debería haberse tenido en cuenta su actividad antes y después de la interposición de la demanda, consistente en que una vez que recibió el requerimiento manifestó su conformidad, recabó los datos precisos para satisfacer la pretensión de la consumidora y en cuanto los tuvo no sólo la aceptó, sino que incluso pagó las cantidades debidas con sus intereses. Por lo que no puede mantenerse que existiera mala fe para imponerle las costas pese al allanamiento.

CUARTO.- Pronunciamientos previos de la Sala sobre costas en procesos con consumidores en que ha existido allanamiento de la entidad demandada.

1.- En las sentencias 131/2021, de 9 de marzo; 394/2021, de 8 de junio; 780/2022, de 16 de noviembre; y 1260/2023, de 19 de septiembre, hemos establecido que, aunque la efectividad del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas exige que, como regla general, el consumidor no haya de cargar con los gastos procesales que le ha exigido la obtención de la declaración de abusividad de la cláusula, ello no obsta a que tal principio:

"[h]aya de cohonestarse con otros principios del Derecho de la UE, como es el de garantizar la buena administración de justicia, indispensable para la efectividad del principio de Estado de Derecho que constituye uno de los pilares del ordenamiento jurídico de la UE. Este principio puede justificar la procedencia de exigir en ciertos casos una reclamación previa a la interposición de una demanda, o que la existencia de tal reclamación o requerimiento pueda ser tenida en cuenta para decidir la imposición de las costas al litigante allanado".

2.- Por ello, añadíamos en tales resoluciones que debía tomarse en consideración, para apreciar la mala fe de la entidad financiera que se allana a la demanda y decidir si el consumidor demandante ha de cargar con sus propias costas ( art. 395.1 LEC) , la existencia o inexistencia de un requerimiento extrajudicial, en términos y plazos tales que permitieran afirmar que en ese caso no se había impuesto al consumidor un obstáculo desproporcionado para la efectividad de la Directiva 93/13/CEE, en el sentido de que, para quedar desvinculado de la cláusula abusiva, tuviera que afrontar sus propios gastos, al ser una exigencia fácil de cumplir.

3.- Ello conlleva que el examen que ha hecho la sala ha sido casuístico, en función de las circunstancias del caso.

Así, en la sentencia 131/2021, de 9 de marzo, respecto de un requerimiento previo sobre nulidad de una cláusula suelo de veintiséis préstamos, en el que, por razones temporales, no era aplicable el Real Decreto-ley 1/2017 y se daba un plazo de respuesta de 48 horas, sin aportar las facturas ni el desglose de la reclamación económica, y la demanda se interpuso a los seis días naturales desde el requerimiento, la sala no apreció mala fe del profesional demandado al allanarse.

La sentencia 394/2021, de 8 de junio, examinó el requerimiento del consumidor en relación con varias cláusulas de un contrato de cuenta corriente que se practicó el 24 de agosto de 2017 y la demanda se interpuso el 14 de septiembre siguiente. La sala consideró que, dado que la entidad se había allanado dentro del plazo establecido en el propio requerimiento, no cabía apreciar mala fe en el allanamiento.

La sentencia 780/2022, de 16 de noviembre, apreció que el plazo que dejaron transcurrir los consumidores hasta interponer la demanda de nulidad de una cláusula suelo (dos meses y medio), excluyó la existencia de una justificación adecuada a la falta de respuesta del banco antes de la interposición de la demanda.

La sentencia 1260/2023, de 19 de septiembre, trató un recurso en el que el consumidor había presentado una demanda de conciliación en relación con la nulidad de una cláusula de gastos y reclamaba el pago del importe. No se aportaban facturas y el profesional no se avino, sin expresar ningún motivo, pese a lo cual se allanó al ser demandado. La sala consideró que había existido mala fe e impuso las costas de la primera instancia a la demandada.

4.- De estos pronunciamientos se desprende que, hasta ahora, la sala ha examinado la conducta procesal de las partes tanto desde la perspectiva de la adecuación del requerimiento previo efectuado por el consumidor, como la de la corrección y prontitud de la respuesta ofrecida por la entidad demandada a dicho requerimiento.

QUINTO.- La STJUE de 13 de julio de 2023

1.- La STJUE de 13 de julio de 2023 (C-35/22 ), para aquellos casos como el presente en los que existe una jurisprudencia clara y constante, ha introducido un cambio de punto de vista, al establecer que el comportamiento de la entidad financiera a tener en cuenta, no es tanto un deber de reacción al requerimiento, como un deber propio, proactivo, ante el conocimiento de esa jurisprudencia reiterada que declara la nulidad de una cláusula y el principio de efectividad de los derechos de los consumidores.

2.- La STJUE parte de la base de que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales nacionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad [apartado 24]. Y a continuación establece que, si bien el respeto del principio de efectividad no puede llegar al extremo de suplir íntegramente la total pasividad del consumidor interesado, es necesario examinar si, habida cuenta de las particularidades del procedimiento nacional de que se trate, existe un riesgo no desdeñable de que se le disuada de hacer valer los derechos que la Directiva 93/13 le otorga [apartado 28].

En relación con el art. 395 LEC y la necesidad de llevar a cabo un requerimiento fehaciente previo a la interposición de la demanda para que tenga efecto sobre las costas, el TJUE aprecia que la exigencia de la normativa nacional de agotar esa vía previa de resolución extrajudicial, siendo legítima y razonable, recae solo sobre el consumidor:

"Pues bien, en el ámbito de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor, en que se ha dictado una abundante jurisprudencia nacional, tal obligación debería recaer por igual sobre ambas partes contratantes. En efecto, cuando en jurisprudencia nacional reiterada se han declarado abusivas determinadas cláusulas tipo, cabe igualmente esperar de las entidades bancarias que tomen la iniciativa de ponerse en contacto con sus clientes cuyos contratos contengan tales cláusulas, antes de que estos presenten demanda, para anular los efectos de esas cláusulas" [apartado 32].

"Asimismo, una norma nacional como el artículo 395 de la LEC , que carga enteramente sobre el consumidor afectado la iniciativa de realizar una gestión antes de acudir a la vía judicial no incita a los profesionales a deducir, voluntaria y espontáneamente, todas las consecuencias de la jurisprudencia relativa a las cláusulas contractuales abusivas y favorece así la persistencia de los efectos de esas cláusulas. Por último, al someter a ese consumidor a un riesgo económico adicional, tal norma podría crear un obstáculo capaz de disuadirlo de ejercer su derecho al control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas del contrato celebrado con el profesional" [apartado 34].

"Por último, al consumidor que ha celebrado un contrato que contiene una cláusula abusiva no se le puede reprochar que acuda al juez nacional competente para ejercer los derechos que le garantiza la Directiva 93/13 cuando el profesional en cuestión ha permanecido inactivo a pesar de que, en jurisprudencia nacional reiterada, se han declarado abusivas cláusulas análogas a aquella, lo cual habría debido incitarlo a ponerse en contacto, por iniciativa propia, con el consumidor y a dejar sin efectos la cláusula abusiva lo antes posible" [apartado 35].

"Pues bien, según el órgano jurisdiccional remitente, existe jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que declara abusivas cláusulas contractuales del mismo tipo que la que es objeto del litigio principal. Dicho órgano jurisdiccional indica a este respecto que las entidades bancarias, en vez de informar a los consumidores de las consecuencias de la jurisprudencia nacional relativa a las cláusulas contractuales abusivas, tienden a esperar a que se les dirija un requerimiento previo a la vía judicial, que atienden, o a que se incoe un procedimiento judicial, ante lo cual se allanan de inmediato a la demanda antes de contestarla, con el propósito de evitar que se les impongan las costas del procedimiento" [apartado 36].

"Como ha indicado el Abogado General en el punto 50 de sus conclusiones, dado el conocimiento que sobre esta materia cabe esperar de las entidades de crédito, conjugado con la posición de inferioridad de los consumidores respecto de tales entidades, las conductas descritas en el apartado 36 de la presente sentencia pueden constituir indicios serios de la mala fe de dichas entidades. En consecuencia, es preciso que el juez competente pueda efectuar las comprobaciones necesarias al efecto y, en su caso, extraer las consecuencias que de ellas se deriven" [apartado 37].

3.- Estas consideraciones del TJUE nos llevan a matizar nuestra jurisprudencia, en el sentido de considerar que, cuando ya exista una jurisprudencia reiterada y consolidada respecto de la abusividad de una cláusula o una práctica, la conducta procesal de la entidad demandada es de menor relevancia para poder eximirla de las costas, una vez que no tomó la iniciativa de dirigirse al consumidor para reparar las consecuencias de su conducta abusiva.".

TERCERO.-Desde la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de Derecho precedente, si examinamos las actuaciones resulta que la demanda en la que se interesa se declare la nulidad de la estipulación financiera sexta recogida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 27 de junio de 2003, relativa al interés de demora ( doc. nº 2 demanda), se presenta el día 21 de mayo de 2020 y tras ser admitida (decreto de 30 de setiembre de 2020), se emplaza a la demandada para contestar, presentando escrito el día 5 de noviembre de 2020 por el que, antes de que transcurriera el plazo para contestar, se allana a las pretensiones sostenidas de contrario, solicitando la no imposición de costas, aduciendo expresamente, entre otras razones que " la actora ha presentado su demanda el día 2/5/ de 2020 cuando solo habían transcurrido 4 días de su requerimiento, sin dar tiempo a mi representada a poder atenderlo voluntariamente en lo que parece una clara voluntad de judicializar el asunto "(f. 58 vuelto), de lo que se colige que, en tal caso, el precepto aplicable lo es el apartado primero del art. 395 LEC, esto es la no imposición de las costas a no ser que se aprecie temeridad o mala fe en la demandada.

Para establecer la excepción a la regla general se ha de preciso tener en cuenta que:

.- El actor por medio de su representación letrada remite a la demandada e-mailenviado a la dirección: atención.cliente@grupo kutxabank.com, con fecha 27 de abril de 2020, en el que se acompaña una carta en la que interesa la declaración de abusividad de la cláusula sexta relativa al interés de demora de la escritura de fecha 27 de junio de 2003.

Así mismo, en el mismo se recoge la advertencia de reclamación judicial:

" Es por ello que, como es costumbre en este despacho, y previa a la oportuna reclamación judicial, les emplazamos a que tengan a bien contestar a esta comunicación en el plazo de 20 días naturales para solventar lo antes lo antes posible esta situación y poder evitar el proceso judicial que muy posiblemente resulte en una condena a esta entidad bancaria en los términos arriba solicitados más las costas del mismo.".

(doc. nº 3 demanda).

.- Ese requerimiento que la demandada, en su escrito de allanamiento, reconoce haber recibido, no es contestado hasta el día 14 de setiembre de 2020, admitiendo la nulidad de la cláusula de intereses de demora.

( doc. nº 4 contestación).

Si ello es así, esta Sección en sus sentencias de fecha 13 ( ACG547/22), 14 ( acg 562/22, 18 ( acg 549/22) y 19 ( acg 563/22) de junio de 2024 y en relación con la misma representación y defensa de la parte actora, siendo, por razones obvias, esta distinta, y demandada la entidad Kutxabank, S.A., con pretensión de declaración de abusividad ha considerado procedente la condena en costas en la instancia a esta última.

Es por ello que discrepando de la resolución recurrida se estima que en el allanamiento de la demandada en el plazo para contestar a la demanda, se aprecia mala fe lo que le hace merecedora de la condena en costas, pues habiendo precedido a la pretensión que se ejercita en ella un requerimiento extrajudicial, como admite en su escrito de contestación, alque contesta meses después admitiendo la nulidad de la cláusula, sabedora como era de la advertencia de ejercicio de acciones judiciales de no recibir contestación, como así llevó a cabo el actor a los pocos días de vencer el plazo conferido, de ello, como se aduce por la parte demandada, ahora apelante, no cabe concluir un ejercicio de sus derechos por el Sr. Ceferino, entre los que se encuentra la actuación en el proceso ( art. 247 LEC) , contrario a las reglas de la buena fe ( art. 7 nº 1 C Civil) , ni aducir una instrumentalización del proceso a lo que ante esta misma situación fáctica, siendo la parte demandada la misma entidad que en el presente proceso y al igual que la representación y defensa de la parte actora, si bien por razones obvias, esta última distinta,, ya ha dado respuesta el Tribunal Supremo Sala Primera en su sentencia de 3 de octubre de 2023 revocando la dictada por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial que a su vez respondía al criterio de la misma expuesto en otras sentencias y en la citada por la Juzgadora de instancia en la sentencia objeto del presente recurso de apelación, imponiendo las costas del allanamiento a la demandada Kutxabank, S.A., razonando lo siguiente:

"

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.- D. Moises interpuso, el 22 de junio 2020, demanda de juicio ordinario contra la entidad Kutxabank S.A., dirigida a la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la Cesión de Crédito ("La parte prestataria renuncia expresamente a la notificación para el caso de cesión a favor de terceros del crédito constituido por esta escritura"), contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 21 de septiembre de 2009 que había suscrito el demandante con Bilbao Bizkaia Kutxa, hoy Kutxabank SA.

2.- Previamente, el 1 de mayo de 2020, había dirigido correo electrónico al servicio de atención al cliente de la demandada reclamación previa a juicio sobre nulidad por abusividad de varias cláusulas entre las que se encontraba la de cesión, sin contestación antes de la presentación de la demanda

3.- Kutxabank SA se allanó a la demanda y solicitó que no se le impusieran las costas procesales, alegando que la parte actora no había dejado transcurrir ni 20 días para presentar la demanda que daba por interpuesta el 3 de mayo de 2020, expresando que reconoció en sede extrajudicial lo que se le había reclamado, y que la cláusula ya ha sido eliminada.

4.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda, en atención al allanamiento de la demandada, sin imposición de costas, estableciendo que ya había sido reconocida la nulidad en sede extrajudicial.

5.- El demandante interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, que fue desestimado. La Audiencia Provincial, tras apreciar que resultaba incorrecto el planteamiento de la demandada para impedir la condena en costas, sin que la demanda se presentase dos días después del requerimiento previo, el 3 de mayo de 2020, ya que fue presentada el 22 de junio de 2020, sin que tampoco se reconociera la nulidad de la cláusula litigiosa en sede extrajudicial, establece en definitiva que:

"...estamos ante un llamado uso instrumental de la pretensión. No se interpone la demanda para solucionar un conflicto, por razón de la cláusula de cesión de crédito, ningún estado previo de confrontación había entre las partes litigantes. Estamos ante un pleito artificial. En efecto, la demanda tenía otra finalidad. La cláusula en cuestión no era el objeto litigioso que, según el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es fundamento de la legitimación.

Estamos ante una demanda presentada con el único y exclusivo fin de generar un crédito, las costas. La acción de nulidad entablada es solo un subterfugio para obtener una condena en costas. Estamos ante un claro uso abusivo y torticero del proceso. Este pleito, más allá de las simples apariencias, no tenía más justificación que provocar un pronunciamiento en costas. De ahí que entren en juego los artículos 6.3 , 6.4 y 7.2 del Código Civil . Debemos añadir que, desde un punto de vista procesal, las llamadas demandas instrumentales, han sido tradicionalmente rechazadas bajo la figura de la falta de acción."

...

TERCERO.- Recurso de casación

Planteamiento:

El motivo único de casación se sustenta en base a la doctrina establecida por la sentencia de pleno n.º 419/2017 de esta sala, entendiendo infringido el artículo 395.1 LEC, así como vulnerado el principio de efectividad, "establecido en el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 la sentencia del TJUE de 21 de Diciembre de 2016 pone en valor el cese del uso de cláusulas abusivas, tomando como referencia además del anteriormente citado el artículo 7.1 del mismo cuerpo legal".

Admisión: Las causas de inadmisión del recurso alegadas por la demandada no pueden ser estimadas, sin sustentarse el recurso únicamente en la vulneración de normas procesales, basándose en la infracción de normas sustantivas.

Decisión de la Sala. Estimación del motivo.

1.- El art. 21.1 LEC e

1.- El art. 21.1 LEC establece que "cuando el demandado se allane a todas las pretensiones del actor, el tribunal dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por éste". Conforme a reiterada jurisprudencia (por todas, sentencias 11/2012, de 19 de enero , 571/2018, de 15 de octubre , y 173/2020, de 11 de marzo ), el allanamiento es una manifestación de conformidad con la petición contenida en la demanda, hecha por el demandado al contestar a ella, o en otro momento procesal, y constitutivo de un medio de extinción del proceso a virtud del reconocimiento y conformidad del demandado, que puede comprender todas las materias de carácter privado que sean objeto de pretensión por las partes y que sean disponibles por ellas, porque no es lícito, dentro del orden jurídico, oponerse a que los interesados hagan de lo suyo lo que a bien tengan.

2.- Manifestada por la demandada su conformidad con la petición contenida en la demanda no es admisible considerar, como en definitiva hace la sentencia apelada, que la pretensión del actor es inviable, no concurriendo interés jurídico en la declaración, que constituye presupuesto previo e ineludible para su éxito, basándose en ello para no imponer las costas.

3.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que "una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula abusiva" ( sentencias de 21 de diciembre de 2016, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 61, y 7 de abril de 2022, asunto C-385/20 , EU:C:2022:278 , apartado 43).

4.- El Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de esta Directiva, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por dicha Directiva, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales ( sentencia de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartados 98 y 99 y jurisprudencia citada).

5.- Como dijimos en la sentencia 780/2022 de 16 de noviembre, "esta sala , en las sentencias 419/2017, de 4 de julio , y 472/2020, de 17 de septiembre , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE , para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada. Declaramos en esas sentencias que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio."

6.- La conclusión que puede extraerse de esta jurisprudencia es que la efectividad del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas enunciado en el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE exige que, en principio, el consumidor que litiga justificadamente para obtener una declaración de nulidad y no vinculación a una cláusula abusiva no haya de cargar con los gastos procesales que le ha exigido la obtención de tal declaración de abusividad de la cláusula

7.- Por tanto, en este caso, no cuestionando la sentencia recurrida que estemos, como establece la sentencia 131/2021, de 9 de marzo , antes del allanamiento de la demandada ante un requerimiento previo "apto para evitar el litigio, porque da a la requerida la oportunidad real de satisfacer extrajudicialmente la pretensión que se le formula, de modo que, si no lo hace, pone al consumidor en la necesidad de acudir a los tribunales para desvincularse de la cláusula abusiva y conseguir la reversión de sus efectos", debe estimarse el recurso de casación.

8.- Al asumir la instancia, debemos estimar el recurso de apelación e imponer a la demandada las costas devengadas en primera instancia, ya que tras constatar que estamos ante un requerimiento apto para dar a la requerida la oportunidad real de satisfacer extrajudicialmente la pretensión, sin contar reconocida extrajudicialmente la nulidad como señaló el juzgado de primera instancia, transcurriendo entre 1 de mayo y 22 de junio 2020 tiempo suficiente para ello, como realmente no se cuestionaba en el escrito de allanamiento, sin constar acreditadas las dificultades para dar respuesta extrajudicial a la petición del actor, planteadas extemporáneamente por la demandada al oponerse a los recursos de apelación y casación (acumulación de reclamaciones y estado de alarma), apreciando en definitiva mala fe en la entidad financiera demandada, poniendo al consumidor en la necesidad de acudir a los tribunales para desvincularse de la cláusula abusiva y conseguir su eliminación.".Criterio reiterado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera en su sentencia de 4 de junio de 2024.

Lo expuesto conlleva la estimación del recurso de apelación y la revocación de la resolución recurrida en el sentido de imponer a la parte demandada las costas de la instancia.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la estimación del recurso de apelación no procede hacer expresa imposición, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LEC. ).

QUINTO -La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.