PRIMERO.-Tenía por objeto la Sentencia recaída en primera instancia analizar el ejercicio de una acción personal de reclamación de cantidad fundada en la aplicación de la Ley 57/68 de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que fue modificada por la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación. Con carácter principal fundaba la actora su pretensión con base en la exigencia de responsabilidad emanada del apartado primero del artículo 1 de la Ley 57/1968, por la emisión de aval general por parte de la entidad BANCO PASTOR, respecto a las cantidades entregadas como pago del precio de una vivienda que pretendía adquirir, ubicada en la DIRECCION000 en el municipio de Roquetas de Mar, cuya construcción promovía la mercantil AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A., y que se vio frustrada tras la declaración en concurso de acreedores de la promotora. De forma subsidiaria planteaba como título atributivo de responsabilidad la obligación legal prevista en el apartado segundo de la mencionada norma, como depositaria de las cantidades abonadas como precio.
La pretensión actora no tuvo favorable acogida en la instancia al apreciar el Magistrado, siguiendo el criterio imperante en las secciones civiles de la Ilma. Audiencia Provincia de Málaga al resolver asuntos semejantes, que no resulta de aplicación en el caso de autos la norma tuitiva invocada, por no tener el inmueble que pretendía adquirir la actora la consideración de vivienda y atribuir a la demandante un ánimo especulativo o inversor.
Formula recurso de apelación la demandante en la instancia, quien disiente del pronunciamiento recaído. Sostiene que no resulta ajustado a derecho, habiendo incidido el Magistrado a quo en una apreciación incorrecta del propósito de la compradora. Reprocha al automatismo que ha conducido a asignar a la demandante un ánimo inversor. Advierte de la existencia de pronunciamientos contradictorios entre distintas Audiencias Provinciales sobre la problemática suscitada. Enuncia como primer motivo de impugnación un error en la valoración de la prueba. Reprueba las conclusiones extraídas por el Magistrado de instancia de las pruebas practicadas y hace especial referencia al interrogatorio de la propia apelante, así como a documentación aportada en al acto de la audiencia previa. Y destaca la errónea mención que se contiene en la Sentencia a los estatutos que regirían en el complejo hotelero cuando no se aportan aquellas reglas estatutarias. En segundo término razona que se han conculcado los arts. 1, 3 y 7 de la Ley 57/1968, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, así como la Disposición adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación. Expresa además que no se ha observado la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por la cual se concede amparo y protección "todo tipo de viviendas". Cita como sustento de su planteamientos las Sentencias 23 de diciembre de 2.015, Recurso 2.779/2.013, Sentencia en Pleno, de 21 de diciembre de 2.015, Recurso nº 2.470/2.012, Sentencia de 23 de noviembre de 2017, Recurso nº 1.444/2.015 y la Sentencia nº 360/2.016, de 1 de junio, Recurso nº 246/2.014. Sostiene que la mera denominación de la vivienda no avoca a que se considere en todo caso su adquisición como una inversión, ni excluye el posible uso residencial de la misma. Finalmente alude al dictado de Sentencias contradictorias de esta Audiencia Provincial, que se han pronunciado con distinto signo respecto a supuestos análogos al presente. La parte apelada, demandada en la instancia, se opone a la estimación del recurso planteado. Cuestiona que haya incurrido la Sentencia impugnada en un error en la valoración de la prueba o en la aplicación del derecho.
SEGUNDO.-Se yergue la apelante frente a la decisión adoptada por el Magistrado a quo por la que priva de la tutela reclamada al amparo de la Ley 57/68 de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas por situarla fuera del ámbito personal de protección, al concurrir al concierto de la compraventa con un ánimo inversor. Entorno a este pronunciamiento plantea los distintos motivos de apelación que articula en su escrito de recurso. Disiente la apelante de la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado de instancia. A este respecto, como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015, el Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del artículo 24 de la Constitución Española, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, en las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, destacó que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".
Quiere ello decir que no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio 2012 es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1º) que se trate de un error fáctico -material o de hecho- es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y
2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.
No obstante, la Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], pero en cualquier caso, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus", que no es más que acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.
Revisados los medios de prueba practicados, con especial mención al contrato de compraventa suscrito por la apelante con AIFOS el 29 de enero de 2.004, (que se aporta como documento nº 2 de la demanda), y visionado el acto del juicio, este Tribunal comparte plenamente las consideraciones que efectuó el Magistrado a quo entorno al propósito que guió a la compradora en la celebración del contrato. Y procede adelantar que tampoco pueden tener acogida los otros dos motivos de apelación, por el cual se pone de relieve la posible infracción de la norma sustantiva aplicable y de la doctrina jurisprudencial. Debe establecerse, que la jurisprudencia viene reiterando ( Sentencia nº 161/2018 de 21 de marzo y nº 582/2017 de 26 de octubre): " Las citadas sentencias 582/2017 y 33/2018, siguiendo la línea de otras precedentes ( sentencias 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre ) e insisten en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional. El referido contrato de compraventa tenía por objeto la adquisición de un apartamento, tipo suite, situado en la DIRECCION001, del DIRECCION000, de la localidad de Roquetas de Mar. Consta que la vivienda adquirida es una suite ubicada en un complejo hotelero administrado por una gestora ( Clausula decimotercera del Contrato .) donde textualmente se recoge: "La parte compradora se compromete y obliga expresamente a mantener a través de las normas de comunidad establecidas en la división horizontal las instalaciones y servicios necesarias para mantener la categoría de apartamentos turísticos de tercera categoría a tenor de lo señalado en el articulo seis del Decreto 47/ 2004 de 10 de febrero de Establecimientos Hoteleros de Andalucía preservando el uso hotelero del Conjunto como única unidad de explotación indivisible y con la única entidad explotadora , sin poder , en ningún caso , independizar ninguna finca del resto del Conjunto Hotelero en el cual se ubica ni proceder a la explotación de dicha finca por vía distinta de la entidad explotadora del Conjunto".
Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre supuestos similares. Así en la Sentencia dictada por esta Sección 5ª, de la Ilma. Audiencia Provincial, Sentencia 283/2023 de 28 de abril de 2023, Rec. 787/2020 se exponía: "Para resolver esta cuestión, se ha hacer referencia a la existencia de una doctrina jurisprudencial cambiante , ya puesta de manifiesto en la propia sentencia objeto de apelación, y como esta misma Audiencia ha mantenido resoluciones distintas al tratar la cuestión, y como esta misma Sección venia manteniendo en distintas resoluciones dictadas una postura distinta a la doctrina recogida en la sentencia dictada, si bien teniendo en cuenta la reciente jurisprudencia y entre ellas citaremos la STS num 887/22 de fecha 13 de diciembre de 2022 dictada en el recurso de Casación nº 3.678/19 , en la que se cita precisamente una sentencia de esta misma Sección que aborda una cuestión muy similar a la que ahora nos ocupa , llevamos al abordar esta cuestión primera a conclusiones distintas a las que veníamos manteniendo siguiendo una doctrina jurisprudencial asentada en los últimos años a consecuencia de las circunstancias en que quedaron muchos compradores sobre plano que vieron frustradas sus expectativas de vivienda a consecuencia de la crisis económica y la quiebra de multitud de promotoras , y como no puede ser de otra forma asumimos la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.
En el caso objeto de este recurso se reclama la devolución de la entrega de cantidades a cuenta del precio invocando la responsabilidad de las entidades bancarias demandadas por haber permitido ingresos en cuenta sin hacer uso de una diligencia adecuada conociendo o pudiendo conocer que dichos ingresos procedían de compradores de viviendas. Es la acción que deriva del art. 1.2º de la Ley 57/68, frente a la acción del 1.1º de la misma Ley , que fija la responsabilidad en el hecho mismo de la existencia de aval, aun cuando no sea individual, sino genérico. Así, esta Sala, interpretando la Ley 57/1968, ha reconocido tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades: 1º) frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; 2º) frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general o colectiva con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y 3º) frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía.
Centrándonos en este último título, fija doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión la sentencia del Pleno del TS de 21 de diciembre de 2015 que confirmó como doctrina jurisprudencial que "[e]n las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad" y esta doctrina se reitera en las sentencias del mismo Tribunal de 17 de marzo de 2016 y 9 de marzo de 2016, concretándose con esta doctrina fijada por el TS , que la condición 2.ª del art. 1 de la Ley 57/1968 (que es la que se ejercita por la parte actora) sí impone al banco una obligación de control sobre el promotor cuyo incumplimiento determina la responsabilidad del banco frente al comprador. Ello debe ser interpretado dentro de los márgenes de la lógica y la prudencia, pues será así, esto es, se estimará una reclamación como la de litis aplicando la doctrina del TS cuando, de las circunstancias concurrentes, se puede entender que el Banco, por su implicación en esa actividad concreta de la promotora, conoció o pudo conocer la procedencia de los ingresos, no bastando con que conociera la actividad general a la que se dedicaba la promotora.
En su sentencia de fecha 28 de noviembre de 2019, el TS , en un caso en que se pagó una parte mediante transferencia y otra mediante cheques, viene a decir que "En la interpretación del art. 1.2ª de la Ley 57/1968 , esta sala ha fijado y reiterado, en sus sentencias 733/2015, de 21 de diciembre ( de pleno ), 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 420/2016, de 24 de junio , 468/2016, de 7 de julio , 459/2017, de 18 de julio , 502/2017, de 14 de septiembre ( de pleno ), 636/2017, de 23 de noviembre , 102/2018, de 28 de febrero , y 503/2018, de 19 de septiembre , la siguiente doctrina jurisprudencial: "En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad". Esta doctrina merece dos puntualizaciones, a las que expresamente se refiere la sentencia 408/2019, de 9 de julio: la primera, que "la ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad, de modo que mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella"; y la segunda, "que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo ésta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley", manteniendo el TS, en sentencias tales como la de 19/09/2018 , respecto de la entidad bancaria depositaria "que su responsabilidad como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, no siendo por tanto lo relevante ni la falta de garantía ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar, según declaró la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , " en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas"."
Una vez sentada la base jurisprudencial de la acción que se ejercita, el siguiente análisis debe centrarse en el motivo central de apelación: si el inmueble adquirido tenía destino residencial o inversor.
El contrato esgrimido en la demanda advierte de la compra de una SUITE sita en un complejo hotelero. En el referido contrato, en la cláusula 13ª se establece que: "La parte compradora se compromete y obliga expresamente a mantener a través de las normas de comunidad establecidas en la división horizontal las instalaciones y servicios necesarias para mantener la categoría de Apartamentos Turísticos de tercera categoría a tenor de lo señalado en el artículo seis del Decreto 47/2004 de 10 de febrero de Establecimientos Hoteleros de Andalucía , preservando el uso hotelero del Conjunto como única unidad de explotación indivisible y con la única entidad explotadora, sin poder, en ningún caso, independizar ninguna finca del resto del Conjunto Hotelero en el cual se ubica, ni proceder a la explotación de dicha finca por vía distinta de la entidad explotadora del Conjunto".
Como hemos indicado en un principio esta Sección , al igual que lo hacia la cuarta de esta misma Audiencia mantenía el criterio favorable a la aplicación de la Ley 57/68, citando, a título de ejemplo, la sentencia de 15 de marzo de 2018 (recurso 989/2016 ), en la que se decía lo siguiente:
"El primer motivo del recurso ha de ser desestimado, con arreglo a lo que venimos sosteniendo en supuestos similares al que se plantea, puesto que el hecho de que las partes pactasen la aplicación de la Ley 57/68 supone necesariamente que el inmueble que se adquiría entraba dentro de las previsiones del art. 1 de la mencionada ley.
Cierto que la entidad bancaria no fue parte en dicho contrato privado de compraventa y no le vincula, como alegaba en su contestación a la demanda, pero no menos cierto que el contenido del contrato en cuanto al objeto y su destino es claro y, aunque se refiere en el mismo que AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMBOLIARIAS S.A. estaba desarrollando la promoción y construcción de un Complejo Hotelero en el conjunto residencia " DIRECCION002", y que el objeto de la compraventa se define como suite de 85,53 m2 construidos, ello no entraña que el destino del inmueble adquirido, junto con una plaza de aparcamiento, por las Sras. Julián e Montserrat fuese la explotación del mismo como apartamento turístico, puesto que no se desprende del mismo que se cediera con ese fin a la entidad explotadora del conjunto, única que estaría autorizada para hacerlo según lo que se establece en la cláusula decimotercera, en la que justamente se estipula que los compradores respetarán la configuración y normas comunitarias del edificio que permitieran su uso hotelero pero en régimen de exclusiva por dicha entidad explotadora, lo que ha de interpretarse en el sentido de que los compradores han de tolerar ese uso, pero no en el de que necesariamente hubieran de destinar el inmueble adquirido a esa finalidad, puesto que, repetimos, ello implicaría la cesión a la referida explotadora que no consta en el contrato".
Sin embargo, a raíz de la ultima jurisprudencia hemos de valorar de forma distinta la cláusula decimotercera incluida en el contrato suscrito por la demandante, idéntica a la incluida en otros contratos de compraventa de viviendas, en la misma o en distinta promoción, citando la sentencia de 29 de marzo de 2019 (recurso 193/2018), de la Sección Cuarta en la que se dijo lo siguiente:
"Así, en el segundo de los contratos de compraventa suscritos por el Sr. (...) con la promotora AIFOS, relativo a la compraventa de la suite sita en el nivel DIRECCION003, se establece lo que sigue: "La parte compradora se compromete y obliga expresamente a mantener a través de las normas de comunidad establecidas en la división horizontal las instalaciones y servicios necesarias para mantener la categoría de apartamentos turísticos de tercera categoría a tenor de lo señalado en el artículo seis del Decreto 47/2004 de 10 de febrero de Establecimientos Hoteleros de Andalucía , preservando el uso hotelero del Conjunto como única unidad de explotación indivisible y con la única entidad explotadora, sin poder, en ningún caso, independizar ninguna finca del resto del Conjunto Hotelero en el cual se ubica, ni proceder a la explotación de dicha finca por vía distinta de la entidad explotadora del Conjunto" (estipulación decimotercera).
La expresada previsión contractual nos remite al Decreto 47/2004, de 10 de febrero, de Establecimientos Hoteleros de Andalucía, así como a la regulación legal en materia de apartamentos turísticos, establecida en el Real Decreto 2877/1982, de 15 de octubre, de Ordenación de Apartamentos Turísticos y de Viviendas Turísticas Vacacionales, en la que se configuran como turísticos y en su consecuencia quedan sujetos a lo dispuesto en la presente ordenación, los bloques o conjuntos de apartamentos, y los conjuntos de villas, chalets, bungalows y similares que sean ofrecidos empresarialmente en alquiler, de modo habitual, debidamente dotados de mobiliario, instalaciones, servicios y equipo para su inmediata ocupación por motivos vacacionales o turísticos. Sólo este tipo de alojamientos recibirán la denominación oficial de apartamentos turísticos y tendrán derecho a ser incluidos en las guías oficiales y a beneficiarse de las acciones de fomento promovidas por la Administración Turística del Estado (art. 1. Uno). Para su apertura y funcionamiento, los apartamentos turísticos deberán ser previamente clasificados por la Administración mediante reconocimiento formal de sus características y categorías, a tenor de las condiciones establecidas reglamentariamente (art. 1.Dos). Cuando la explotación de los apartamentos turísticos comprendidos en esta disposición no sea realizada directamente por sus propietarios, las relaciones entre éstos y la Empresa explotadora deberán constar en un contrato por escrito en el que libremente las partes determinarán sus condiciones. Tal circunstancia deberá ser comunicada a la Administración mediante escrito conjunto, según modelo que reglamentariamente se determinará, a efectos de constancia oficial en cualquier momento de la titularidad y responsabilidad de la explotación (art. 4).
La naturaleza del inmueble objeto de la compraventa como apartamento turístico es contemplada en el contrato, habiendo sido tenida en cuenta por el comprador en el momento de su celebración, obligándose expresamente al mantenimiento de dicha condición del inmueble.
Las consecuencias derivadas de la calificación del inmueble objeto de la compraventa como apartamento turístico son manifiestas, desde una perspectiva técnico-jurídica. La compraventa de una vivienda permite su utilización por el comprador como tal, destinándola para servir de domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial (finalidad prevista en la Ley 57/1968). Diversamente, el destino del apartamento turístico, conforme a la normativa que lo regula, es el ser ofrecido empresarialmente en alquiler, de modo habitual, debidamente dotado de mobiliario, instalaciones, servicios y equipo para su inmediata ocupación por motivos vacacionales o turísticos. Siendo este destino el contemplado por la parte compradora al celebrar el contrato de compraventa".
En la posterior sentencia de 14 de mayo de 2019 (recurso 404/2018 ), reiteramos dicho criterio, con apoyo en la doctrina del Tribunal Supremo, plasmada en la sentencia núm. 161/2018, de 21 de marzo , en la que se trata de la compra de varios apartamentos turísticos.
En el supuesto de autos se adquiere una suite, con lo que se dan los presupuestos antes señalados para entender que queda excluida del amparo de la Ley 57/68 al haberse adquirido con fines especulativos. La novación que se señala por otro inmueble no puede ser circunstancia para entender que se adquirió con una finalidad residencial y, ello, por dos motivos. Uno, por el ya señalado de no aportarse prueba alguna sobre el contrato y sus estipulaciones para poder conocer si también se novaron otras cláusulas, entre ellas la decimotercera, de tal forma que, cuando se produjo el cambio de vivienda en 2008, la demandante ya había abonado la totalidad de la parte del precio que no asumía mediante subrogación hipotecaria, por lo que dichas cantidades no pueden considerarse amparadas por la Ley 57/68, por constituir el precio de una vivienda adquirida con fines especulativos, al ir destinada al alquiler turístico. Otro, porque, como se dijo por esta Sala en la sentencia 173/2020, de 30 de abril , "siguiendo el criterio establecido por el Tribunal Supremo (sentencia de 23 de noviembre de 2017 , aunque referida a un supuesto de cláusulas abusivas), la condición de consumidor ha de tenerse en el momento de la concertación del contrato, por lo que los demandantes no estaban protegidos por la Ley 57/68, con independencia de que en la estipulación sexta se sometiera, en lo relativo a la resolución contractual, a la Ley 57/68, ya que se trata de un contrato tipo, prerredactado por la promotora, adecuándolo a las circunstancias concretas en lo relativo a la identificación del inmueble adquirido, precio, y forma de pago, que como alegan las recurrentes, no les vincula, sin más, pues como indica la sentencia del Tribunal Supremo 161/2018, de 21 de marzo (citada por Abanca en su recurso), " no constituye obstáculo para la exclusión de este régimen el hecho de que las partes vendedora y compradora pactaran la obligación de la primera de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas con arreglo al régimen de garantías establecido en la Ley 57/1968. Ya la sentencia 706/2011, de 25 de octubre consideró irrelevante que se pa(c)tara la constitución de garantías a cargo de la promotora por tratarse de compra destinada a la inversión".
En el mismo sentido se pronuncia la SAP, Civil sección 5 del 14 de enero de 2021 ( ROJ: SAP MA 391/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:391 ) Sentencia: 4/2021 Recurso: 449/2019 ; cuyos argumentos damos por reproducidos por ser plenamente aplicables :
"Como puntualizó la sentencia 420/2016 : "Dicha exclusión no queda alterada por la referencia a "toda clase de viviendas" en la d. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que "se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa", sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión "toda clase de viviendas" elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ("cesionarios").
A la hora de apreciar la existencia de esa finalidad inversora, la sentencia 360/2016 consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, la 420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores "ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial". Esta doctrina es aplicable al caso porque constituye un hecho probado que la compradora demandante era una sociedad mercantil cuyo objeto social venía conformado, entre otras actividades, por la promoción inmobiliaria y urbanística, que la operación de compraventa tuvo un precio elevado por comprender un importante número de apartamentos de la misma promoción en Sierra Nevada, que también fue muy importante el desembolso inicial, ya que además de los pagos previstos en el contrato como parte del precio (particularmente los que debían hacerse en el acto de la firma y en los meses posteriores durante el año 2006) no se discute la entrega en metálico, en el mismo momento de la firma y sin justificación documental, de otros ... euros ni que en ningún momento se explicó en la demanda el destino de los apartamentos para, así, despejar cualquier duda acerca de una finalidad inversora o especulativa en consonancia con el objeto social de la demandante. A la vista de todas estas circunstancias, esta sala considera que las razones que llevaron a la sentencia de primera instancia a excluir la aplicación de la Ley 57/1968 se ajustan mejor a la jurisprudencia de esta sala que las que expresa la sentencia recurrida para llegar a la conclusión contraria, pues la condición de promotora inmobiliaria de la compradora, la importancia cuantitativa del precio pactado y de los anticipos realizados a cuenta del mismo, el pago de otras cantidades que no tenían esa justificación contractual y que solo se entienden desde un pacto privado entre promotora y compradora y, en fin, la ausencia de una mínima explicación al respecto en la demanda, abonan razonablemente la idea de la inversión o finalidad especulativa como propósito de la compra, en correspondencia con el objeto social de la mercantil demandante, sin que esta conclusión encuentre paliativo en las sucintas y ambiguas razones en que se apoya la sentencia recurrida para negarla (principalmente, que los socios fundadores eran hermanos, pues que lo fueran no prueba en absoluto que las viviendas estuvieran destinadas a su propio uso residencial). Contrariamente a lo que se razona en la última parte del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, no constituye obstáculo para la exclusión de este régimen el hecho de que las partes vendedora y compradora pactaran la obligación de la primera de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas con arreglo al régimen de garantías establecido en la Ley 57/1968. Ya la sentencia 706/2011, de 25 de octubre consideró irrelevante que se pactara la constitución de garantías a cargo de la promotora por tratarse de compra destinada a la inversión. Y posteriormente la sentencia 360/2016, de 1 de junio (citada en este mismo sentido por la 33/2018, de 24 de enero ), afirmó:
"Lo antedicho no queda desvirtuado por la circunstancia de que esta sala, por ejemplo en la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre , admita que el comprador no consumidor y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en tal caso, como revela la motivación íntegra de dicha sentencia, la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial".
Así, en el caso de la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre , a diferencia del presente caso, el banco sí había entregado a la sociedad compradora el aval por las cantidades anticipadas, y en el de la sentencia 575/2013, de 19 de septiembre , lo que se planteaba era si los compradores tenían o no derecho a resolver el contrato de compraventa por el incumplimiento de la vendedora consistente en no haberles entregado los avales a su debido tiempo.
En definitiva, lo que nunca ha declarado esta sala es que un pacto estrictamente privado entre una sociedad del sector inmobiliario y una promotora-vendedora por el que se acuerde entre ambas la aplicación de la Ley 57/1968 vincule a un banco que tiene concertada con la promotora-vendedora una póliza colectiva de aval para la promoción de que se trate, pues la jurisprudencia de esta sala sobre la efectividad de las pólizas colectivas se funda en la protección que la Ley 57/1968 dispensa a los compradores incluidos en su ámbito, no a los profesionales del sector inmobiliario ni a los particulares que compren para invertir, pues de otra forma no se comprendería por qué el art. 7 de dicha ley declare irrenunciables los derechos de los compradores.
Tampoco es decisivo que se siguiera un previo litigio contra la promotora en el que recayó sentencia firme de condena porque, como también apreció la sentencia 33/2018 , en primer lugar, lo que allí se ventiló fue, fundamentalmente, la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor, y en segundo lugar, porque en ese juicio ordinario no fue parte la entidad de crédito aquí demandada-recurrida, que por tanto no pudo defenderse del presunto amparo de la compraventa especulativa en la Ley 57/1968.
Así las cosas en el contrato de compraventa que nos ocupa se consigna, en el pliego de condiciones generales:
1) Que la parte compradora se compromete y obliga expresamente a mantener a través de las normas de comunidad establecidas en la división horizontal las instalaciones y servicios necesarias para mantener la categoría de apartamentos turísticos de tercera categoría a tenor de lo señalado en los artículos 6 y del Decreto 47/2004 de 10 de febrero de Establecimientos Hoteleros de Andalucía , preservando el uso hotelero del Conjunto como única unidad de explotación indivisible y con la única entidad explotadora, sin poder, en ningún caso, independizar ninguna finca del resto del Conjunto Hotelero en el cual se ubica, ni proceder a la explotación de dicha finca por vía distinta de la entidad explotadora del Conjunto"(estipulación decimotercera).
La expresada previsión contractual nos remite al Decreto 47/2004, de 10 de febrero, de Establecimientos Hoteleros de Andalucía, así como a la regulación legal en materia de apartamentos turísticos, establecida en el Real Decreto 2877/1982, de 15 de octubre, de Ordenación de Apartamentos Turísticos y de Viviendas Turísticas Vacacionales , en la que se configuran como turísticos y en su consecuencia quedan sujetos a lo dispuesto en la presente ordenación, los bloques o conjuntos de apartamentos, y los conjuntos de villas, chalets, bungalows y similares que sean ofrecidos empresarialmente en alquiler, de modo habitual, debidamente dotados de mobiliario, instalaciones, servicios y equipo para su inmediata ocupación por motivos vacacionales o turísticos . Sólo este tipo de alojamientos recibirán la denominación oficial de apartamentos turísticos y tendrán derecho a ser incluidos en las guías oficiales y a beneficiarse de las acciones de fomento promovidas por la Administración Turística del Estado (art. 1. Uno). Para su apertura y funcionamiento, los apartamentos turísticos deberán ser previamente clasificados por la Administración mediante reconocimiento formal de sus características y categorías, a tenor de las condiciones establecidas reglamentariamente (art. 1.Dos). Cuando la explotación de los apartamentos turísticos comprendidos en esta disposición no sea realizada directamente por sus propietarios, las relaciones entre éstos y la Empresa explotadora deberán constar en un contrato por escrito en el que libremente las partes determinarán sus condiciones. Tal circunstancia deberá ser comunicada a la Administración mediante escrito conjunto, según modelo que reglamentariamente se determinará, a efectos de constancia oficial en cualquier momento de la titularidad y responsabilidad de la explotación (art. 4)."
En consecuencia, la expresión de la naturaleza del inmueble objeto de la compraventa como apartamento turístico en el contrato, habiendo sido tenida en cuenta esta circunstancia por los compradores en el momento de su celebración y obligándose expresamente al mantenimiento de dicha condición del inmueble, nos lleva a concluir que la compra se realizó con la única finalidad de obtener un rendimiento económico de la explotación indivisible de la suite en régimen de alquiler, por única entidad explotadora y no para uso residencial, quedando excluía la compra del régimen establecido en la Ley 57/1968 de 27 de Julio, Es, más en el caso, el Edificio se encuentra ubicada en un complejo está destinado a uso hotelero, administrado por una gestora .
A mayor abundamiento cabe referirnos como teniendo en cuenta la reciente jurisprudencia y entre ellas citaremos la STS num 887/ 22 de fecha 13 de diciembre de 2022 dictada en el recurso de Casación nº 3.678 / 19 , en la que se casaba precisamente una sentencia de esta misma Sección que aborda una cuestión muy similar a la que ahora nos ocupa recogiendo en su fundamento de derecho segundo , la siguiente argumentación " , " Los motivos primero y segundo del recurso de casación de Abanca y el motivo primero del recurso de casación de Banco Santander han de ser estimados, sin que proceda ya resolver el recurso extraordinario por infracción procesal ni los restantes motivos de casación, porque la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial de esta sala (lo que por sí excluye el óbice de admisibilidad invocado consistente en la inexistencia de interés casacional), contenida en las referidas sentencias 857/2021 , 98/2022 , 101/2022 y 103/2022 , según la cual, primero, la Ley 57/1968 no ampara al que compra una vivienda para un uso no residencial propio sino negocial, como es el caso de los apartamentos turísticos y resulta con toda claridad de la estipulación decimotercera de los contratos de compraventa del presente caso, asimismo incluida en el clausulado de los contratos sobre los que versa la mencionada doctrina jurisprudencial; y, segundo, la no aplicación de la Ley 57/1968 excluye que pueda declararse la responsabilidad de los bancos receptores de los anticipos con base en el art. 1-2 .ª de la misma y su jurisprudencia (en este sentido, la referida sentencia 101/2022 , con cita de la 385/2021, de 7 de junio )."".
Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial y a la luz de las pruebas practicadas entiende esta Sala que ha quedado acreditada la finalidad inversora de la actora, sin que el testimonio que ofreció la demandante o la publicidad comercial que aportó en el acto de la audiencia previa resten virtualidad a las consecuencias derivadas de la cláusula inserta en el contrato analizado. La expresada previsión contractual nos remite al Decreto 47/2004, de 10 de febrero, de Establecimientos Hoteleros de Andalucía, así como a la regulación legal en materia de apartamentos turísticos, establecida en el Real Decreto 2877/1982, de 15 de octubre, de Ordenación de Apartamentos Turísticos y de Viviendas Turísticas Vacacionales, en la que se configuran como turísticos y en su consecuencia quedan sujetos a lo dispuesto en la presente ordenación, los bloques o conjuntos de apartamentos, y los conjuntos de villas, chalets, bungalows y similares que sean ofrecidos empresarialmente en alquiler, de modo habitual, debidamente dotados de mobiliario, instalaciones, servicios y equipo para su inmediata ocupación por motivos vacacionales o turísticos. Sólo este tipo de alojamientos recibirán la denominación oficial de apartamentos turísticos y tendrán derecho a ser incluidos en las guías oficiales y a beneficiarse de las acciones de fomento promovidas por la Administración Turística del Estado (art. 1. Uno). Para su apertura y funcionamiento, los apartamentos turísticos deberán ser previamente clasificados por la Administración mediante reconocimiento formal de sus características y categorías, a tenor de las condiciones establecidas reglamentariamente (art. 1.Dos). Cuando la explotación de los apartamentos turísticos comprendidos en esta disposición no sea realizada directamente por sus propietarios, las relaciones entre éstos y la Empresa explotadora deberán constar en un contrato por escrito en el que libremente las partes determinarán sus condiciones. Tal circunstancia deberá ser comunicada a la Administración mediante escrito conjunto, según modelo que reglamentariamente se determinará, a efectos de constancia oficial en cualquier momento de la titularidad y responsabilidad de la explotación (art. 4). La apelante era plenamente conocedora de las características del inmueble que pretendía adquirir, así como la naturaleza del mismo y la integración del mismo en una explotación hotelera, datos de los que resulta un evidente ánimo inversor. No es aplicable al caso de autos la normativa protectora y tuitiva prevista en la Ley 57/68 para la entregas a cuenta de viviendas para uso residencial, al no ser el supuesto de autos.
En consecuencia, la expresión de la naturaleza del inmueble objeto de la compraventa como apartamento turístico en el contrato, obligándose expresamente al mantenimiento de dicha condición del inmueble, nos lleva a concluir que la compra se realizó con la única finalidad de obtener un rendimiento económico de la explotación del inmueble, quedando excluida la compra del régimen establecido en la Ley 57/1968 de 27 de Julio.
Por otro lado, el pacto establecido en el contrato de compraventa en la cláusula sexta que establece "para el caso de que se instase la resolución de este contrato por las causas previstas en el artículo 3 de la Ley 57/1968, de 27 de Julio, las cantidades recibidas, le serán devueltas al adquirente en unión de sus intereses legalmente correspondientes", e interpretado el contrato en función de actos coetáneos y posteriores (no consta aval individual a la parte compradora), nos lleva a concluir, que efectivamente no nos encontramos ante el supuesto de hecho previsto en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 486 de 9 de septiembre de 2015, donde consta la sujeción expresa a la ley en el mismo aval otorgado por la entidad avalista y entre las partes en litigio, encontrándonos, por lo demás, ante una cláusula que no puede perjudicar a un tercero ajeno al contrato como es la entidad bancaria demandada. Por tanto, en el caso, nos encontramos ante un pacto resolutorio expreso, con fijación de la indemnización procedente. En cualquier caso, como declara la Sentencia de 30 de abril de 2010 (rec. 677 de 2006 ), el art. 1255 del CC permite a las partes contratantes tipificar determinados incumplimientos como resolutorios al margen de que objetivamente puedan considerarse o no graves o, si se quiere, al margen de que conforme al art. 1124 del CC tengan o no trascendencia resolutoria fijando las consecuencia económicas del incumplimiento, y es en este sentido como ha de interpretarse la cláusula del contrato, no como sometimiento a la garantía que establece el art. 1, regla primera de la Ley 57/1968. Es por ello que tal y como concluyó el Magistrado de instancia la entidad demandada no responde frente a la parte actora de aquellas cantidades que no fueron expresamente avaladas, por no surgir la responsabilidad derivada de la citada Ley, debiendo ser desestimada la apelación, confirmando la sentencia de instancia.
En materia de costas, la desestimación del recurso determina la imposición de las costas de la segunda instancia a la apelante, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Conforme establece el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta L.O. 1/2009, dese al deposito el destino legal.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
