PRIMERO.- Se plantea en el presente procedimiento por la representación de la actora una acción de reclamación de cantidad por responsabilidad extracontractual derivada de un accidente de circulación atropello sufrido por el menor Jesús María en un paso de peatones acaecido el dia 8 de de Octubre de 2015, interesándose el dictado de sentencia por la que se condene solidariamente a ambos demandados al pago de la suma de 25.599,72 euros, ma?s los intereses legales del art . 20 LCS y las costas procesales, cantidad que reclama por los daños y perjuicios con motivo de las lesiones sufridas por el hijo menor del actor quien en el presente procedimiento actúa en su representación, y que que tal como hace constar en su demanda corresponde a 7 dias hospitalarios, 194 impeditivos, 70 días no impeditivos y secuelas consistentes en limitación liflexión codo derecho (i punto), limitación extensión codo (1 punto) codo derecho doloroso (2 puntos) y una secuela de perjuicio estético ligero (6 puntos) siendo igualmente objeto de reclamación la suma de 2.130 por gastos médicos.
La entidad demandada se opone a la demanda, negando que el accidente ocurriera en la forma relatada en el escrito de demanda, aduciendo que la causa del accidente culpa exclusiva de la victima al cruzar el paso de peatones corriendo cuando el semáforo que le vinculaba se encontraba en rojo para peatones. Se opone asimismo a la indemnización solicitada de contrario por cuanto concluye que el paciente preciso: 7 dias hospitalarios, 113 días impeditivos y 39 dias no impeditivos, sin restarle secuela, y con perjuicio estético leve, reservándose la valoración y oponiéndose a la cantidad reclamada en concepto de gastos.
Tras la tramitación legal pertinente se dicta sentencia en la cual tras exponer en su fundamento de derecho segundo la normas y jurisprudencia que estima de procedentes al caso y aplicarla, a los hechos que considera acreditados y aquellos que no entiende han quedado probados en el fundamento de derecho segundo, determina, una concurrencia de culpas entre ambos intervinientes, en la proporción de un 25% para el conductor del vehículo y un 75% para la peatón, proporción en que asumiendo deberá reducirse la indemnización que haya de estimarse a favor del perjudicado cada uno su propia responsabilidad. Asimismo en base a los razonamientos y consideraciones que expone en su fundamento de derecho tercero concluye: Que procede fijar una indemnización a favor del peaton en la suma de 16.588,94 € conforme al siguiente desglose que realiza aplicando el baremo de 2015: 7 dias hospitalarios a razon de 71,84 euros diarios; 113 ce carácter impeditivo a razon de 58,41 euros diarios, 151 dias a razon de 31,43 euros, asi como dos puntos de secuelas funcionales (1.757,4 euros) asi como el importe adicional correspondiente a un punto de perjuicio estético 852,4 euros, debiendo adicionarse el importe de los gastos médicos, al total resultante habrá de reducirse un 75%. resultando por tanto la cuantía de la indemnización a la suma de 4.147,24 euros, resultando de aplicación los intereses del art.20 LCS sin imposición de costas a ningún de las partes al encontrarnos ante una estimación parcial de la demanda.
Contra dicha sentencia se alza la postulación procesal del indicado actor, en el cual tras concretar la acción ejercitada,en la demanda fundada en el art. 1 del Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre , denuncia error en la apreciación y valoración de la prueba en lo relativo a la forma de ocurrencia del accidente que se concluye en la sentencia por cuanto entiende no existe prueba determinante ni contundente de cómo ocurrió el accidente, sino versiones contradictorias y una clara infracción y falta de diligencia y de atención por parte del conductor y sin que pueda conferirse virtualidad probatoria a la referencia contendida en el parte de urgencia realizada por un menor. Alega asimismo error de apreciación y valoración de la prueba en cuanto a la existencia se secuelas y su valoración, por cuanto considera con respecto a la movilidad del codo, que existe limitación tanto en la flexión como en la extensión acompañada de dolor, y con respecto al perjuicio estético queda mas que acreditada su gravedad debiendo ser valorada en los puntos solicitados de contrario. Tras realizar en el recurso una serie de consideraciones jurídicas interesa la estimación del recurso y el dictado de sentencia mediante la cual se estime íntegramente la demanda con todos los pronunciamientos que le son inherentes y condena en costas.
La parte apelada se opone al expresado recurso, estimando ajustada a Derecho y a la jurisprudencia aplicable la resolución recurrida, sin que sea de apreciar ninguno de los errores de la prueba denunciados por la apelante y ello por las razones que expone en el escrito de oposición presentado con ocasión de la tramitación del presente recurso, que se dan en este primer fundamento por reproducidas. Por todo ello interesa la confirmación de la sentencia.
SEGUNDO.- Debe partirse de que resulta incontrovertido entre las partes, y asi consta de la documental aportada que el accidente que nos ocupa tuvo lugar el día 8 de octubre de 2015, resultando atropellado en un paso de peatones el menor Jesús María de trece años de edad por el vehículo conducido por el demandado Sr. Luis Pablo y asegurado en la Compañía Aseguradora Balumba, sufriendo lesiones cuya indemnización reclama en este procedimiento en nombre del menor su padre Sr Amador.
Pues bien, como hemos dicho en reiteradas ocasiones, siendo ejemplo de ello nuestra sentencia de 9 de noviembre de 2009 el fundamento legal de la reclamación pretendida de indemnización de los daños y perjuicios se encuentra en el artículo 1902 CC ; y más específicamente en el artículo 1 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor ; careciendo por tanto de ninguna relevancia las afirmaciones previas de la recurrente , sin que en ningun error incurra la juzgadora de instancia, por cuanto si bien en el Fundamento primero hace referencia a que la acción ejercitada lo es con fundamento en el articulo 1902 C. civil ,en la posterior fundamentación jurídica , y en concreto en el fundamento de derecho segundo , concreta que acción ejercitada frente al demandado, tiene su fundamento en el art. 1 de la Ley Sobre responsabilidad Civil y seguro en la circulación de vehículos a motor , Real Decreto Ley 8/2004 de "9 de Octubre en relación con el art. 1902 del Codigo Civil y ejercitando asimismo acción directa del art 76 Ley contrato de Seguro asi como del articulo 6 frente a la compañía aseguradora codemandada.
Es doctrina jurisprudencialmente asentada que en tales casos, es decir, cuando los daños y perjuicios reclamados procedan de un accidente viario, resulta necesario distinguir según los daños sean materiales o personales (lesiones o secuelas), ya que el propio artículo 1 de la LRCSCVM -RDL 8/2004, de 29 de octubre - establece un régimen probatorio distinto para los mismos, a saber: en el caso de los daños materiales, el régimen probatorio es el ordinario de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 CC , basado en el elemento culpabilístico dada la expresa remisión que al indicado precepto hace el artículo 1.3 de la LRCSCVM , artículo que, en el caso de una colisión recíproca entre vehículos como la de autos, debe interpretarse en el sentido de enjuiciar las conductas de los conductores implicados de modo que sea el actor quien pruebe los hechos constitutivos de su pretensión, pero sólo en el caso de que lo reclamado sean daños materiales. Mientras que cuando se producen daños personales, el artículo 1.2 de la LRCSCVM establece un principio de responsabilidad "cuasi-objetiva" con las implicaciones probatorias que ello conllevan. Es decir, que la teoría de la inversión de la carga de la prueba -en lo que al requisito de la culpabilidad del agente se refiere-, ha venido refrendada a través del mentado artículo 1.2 desde el momento en que, tratándose de lesiones o secuelas, e independientemente de que las mismas sean causadas a otro conductor, al tercero ocupante, o al peatón o viandante, el conductor del vehículo a motor es responsable en virtud del riesgo creado por la conducción del mismo, salvo que pruebe las circunstancias enumeradas en el indicado precepto y que le exonerarían de satisfacer la indemnización solicitada, a saber: que los daños personales reclamados fueron debidos únicamente a la conducta o a la negligencia del perjudicado, o a la fuerza mayor extraña a la conducción, o al funcionamiento del vehículo.
La STS de 16 de diciembre de 2008 corrobora lo hasta ahora expuesto, al establecer que "El art. 1.1 I y II LRCSVM 1995 establece un criterio de imputación de la responsabilidad derivada de daños a las personas causados con motivo de la circulación fundado en el principio objetivo de la creación de riesgo por la conducción. El régimen de responsabilidad por daños personales derivados de la circulación (artículo 1.1 II LRCSVM 1995) solamente excluye la imputación cuando se interfiere en la cadena causal la conducta o la negligencia del perjudicado (cuando los daños se deben únicamente a ellas) o una fuerza mayor extraña a la conducción y al funcionamiento del vehículo, salvo, en el primer caso, que concurra también negligencia del conductor, pues entonces procede la equitativa moderación de la responsabilidad y el reparto de la cuantía de la indemnización (artículo 1.1 IV LRCSVM 1995). En el caso de que el accidente de circulación se produzca entre dos vehículos debe interpretarse -contrariamente a la doctrina citada en la instancia- que el principio de responsabilidad objetiva por riesgo comporta el reconocimiento de la responsabilidad por el daño a cargo del conductor del vehículo que respectivamente lo ha causado, pues resulta evidente que en este supuesto no puede hablarse con propiedad de compensación de culpas, sino que únicamente puede examinarse la concurrencia de causas en la producción del siniestro por parte de los conductores de los vehículos interviniente".
Como se expuso en el primero de los presentes fundamentos, y partiendo de lo incontrovertido de la causación de daños personales al actor, la sentencia vino a acoger la concurrencia de culpas de la víctima , siendo ello objeto de impugnación por la actora hoy apelante ello al considerar, a la vista de las pruebas practicadas, que no ha quedado acreditada a la vista de las pruebas practicadas concurrencia de culpa oponiéndose la demandada y denunciando una errónea valoración de las pruebas practicadas .
TERCERO.- Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto Sobre la valoración de la prueba practicada de las presentes actuaciones en torno a la responsabilidad del siniestro acontecido (motivo único del recurso)
Es motivo del recurso a través de sus diversos apartados una "infracción en la valoración de la prueba". Se hace así necesario , por tanto verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por la juzgadora de instancia a efectos de determinar la estimación de la pretensión de la parte actora, y ello por cuanto como señala el Tribunal Supremo "la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba". (Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo ), y "somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (por todas, STS de 13 de mayo de 1992 )" ( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio .
De igual forma, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura "... como revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no ser objeto de impugnación..." ( SSTC, Sala 1ª, 9/1998, de 13 de enero (F.J.5 ), y 120/2002, de 20 de mayo (F.J.4).
Doctrina que se complementa declarando que "... el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario..." ( SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5 ), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3) Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta "... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba..."
Es criterio mantenido por esta Sala el de que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto de juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos. Como se ha apuntado, tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes que, por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.
La valoración de la prueba que solo puede ser revisada, cuando la efectuada por el órgano judicial sea arbitraria, manifiestamente irrazonable o incursa en error patente.
El artículo 1 de la LRCSCVM recoge la presunción de negligencia por el riesgo creado por la conducción , que solo se descarta probando la culpa exclusiva de la víctima o la fuerza mayor .
El principio de responsabilidad objetiva que rige en daños causados a las personas con motivo de la circulación, que deriva del riesgo creado por la conducción, solamente excluye la imputación cuando se interfiere en la cadena causal la negligencia del perjudicado o una fuerza mayor extraña a la conducción y al funcionamiento del vehículo, salvo, en el primer caso, que concurra también negligencia del conductor, pues entonces procedería la equitativa moderación de la responsabilidad y el reparto de la cuantía de la indemnización,. Recordar también que la apreciación de culpa exclusiva requiere una prueba rigurosa que demuestre sin duda alguna que únicamente la conducta del perjudicado ha sido la determinante del resultado dañoso, sin que merezca el más mínimo reproche en la producción de los hechos en el conductor asegurado,
El principio de responsabilidad objetiva, en consecuencia comporta establecer una presunción de causalidad entre las actividades de riesgo y la consecuencias dañosas que solo puede enervarse demostrando que concurren las causas de exoneración configuradas por la ley como excluyentes del nexo de causalidad entre la acción y el daño.
Así pues, el único cauce que permitiría proclamar la exclusión de responsabilidad de la demandada aseguradora y del conductor del vehiculo , una vez constatado plenamente el hecho mismo del atropello estaría constituido por la acreditación fehaciente y rigurosa de alguna de las excepcionales circunstancias que enumeran los preceptos aludidos, y en concreto, por lo que concierne al supuesto enjuiciado, a la demostración de la culpabilidad exclusiva de la víctima, causa de exclusión de la responsabilidad que debe quedar cumplida y terminantemente acreditada porque, en otro caso, no podrá desplegar el efecto extintivo de la presunción de la que parte la Ley en contemplación y protección de unos intereses sociales prioritarios para el legislador.
Como refiere el Tribunal Supremo, en Sentencia de 22 de Diciembre de 2.004 , a propósito de la " culpa exclusiva de la víctima en accidente de circulación" en doctrina que puede servirnos de referencia al caso de autos, "para apreciar la culpa exclusiva -o concurrente en su caso- de la víctima se requiere por parte de quien la opone la prueba rigurosa que demuestre sin duda alguna y con toda evidencia que sólo y únicamente la conducta del perjudicado ha sido la determinante del resultado dañoso, sin que exista la más mínima participación reprochable en la producción de los hechos en el conductor asegurado, no siendo suficiente la observancia de disposiciones legales, o circular conforme al Código de Circulación, sino que es preciso acreditar que el conductor actuó como elemento pasivo de la relación de causalidad, ya que por mínima que sea la previsibilidad del accidente atendidas las circunstancias del lugar y tiempo, no se demuestra que se han agotado todas las medidas de precaución posibles. Hasta tal punto es ello así que la jurisprudencia ( sentencias de 10 de julio de 1969 y 11 de noviembre de 1973 , entre otras) viene exigiendo que el agente causante del daño pruebe, no sólo su total ausencia de culpa o responsabilidad, sino, también, la de haber efectuado la maniobra oportuna para evitar o aminorar el daño; maniobras evasivas o de fortuna para cuya realización, tendente a disminuir las consecuencias dañosas ocasionadas por la supuesta culpa exclusiva de la víctima, se habrá de tener en cuenta la temporaneidad de la maniobra, es decir su posibilidad dentro de la pericia exigible a su conductor las circunstancia del lugar y que tales circunstancias no aconsejen llevarlas a la práctica porque de hacerlo se causaría un mal más grave que el que se trata de evitar. Para que prospere tal excepción es preciso que "se acredite cumplidamente que el conductor del vehículo causante del daño actuó con todo el cuidado, previsión y diligencia que exigían las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, o que no hubo injerencia culpable del mismo hasta el punto de que surja la evidencia de que su actuación estuvo presidida por las reglas definidoras de la máxima prudencia y diligencia determinante de la exclusión de cualquier reproche, y consecuentemente de su exoneración de responsabilidad".
Se cuenta en las actuaciones con un atestado policial emitido por la policía local, atestado que en modo alguno resulta concluyente, pues se limita a recogen las versiones contradictorias sobre la forma de ocurrencia, de un lado la versión del peatón y su testigo, y de otra la del conductor. Por tanto en el atestado, tal y como se recoge en la sentencia no concluyó en ninguna versión del accidente como definitiva, y es mas el agente de la policía local que intervino en el juicio como testigo mantuvo que todas las versiones eran posibles, que no se podía determinar la velocidad del vehículo, que no había huellas de frenada.
La sentencia en su fundamento de derecho segundo realiza un completo análisis del atestado o informe, declaraciones de obrantes en las actuaciones, con un correcto análisis de los datos objetivos de los que dispone. La sentencia concluye , y esta parte lo comparte, que la prueba practicada no permita afirmar la total diligencia del conductor con motivo del siniestro máxime cuando no se ha podido prueba concluyente de la fase semafórica que le afectaba antes del siniestro, insistiendo ambas partes en sus versiones contradictorias. El demandado hace referencia en su contestación la existencia de un testigo presencial: el ocupante del vehículo Don Segundo, ahora bien, este testigo no ha comparecido al llamamiento judicial y por tanto no se cuenta con su testimonio directo, que sin duda podía haber sido esclarecedor. tan solo con las manifestaciones que en su momento hizo en el atestado Policía local y en el cual coincide plenamente con la versión dado por el demandado, cuya versión del accidente consta asimismo en el atestado en la declaración prestada, sin que tampoco se haya podido contar con su declaración directa, pues no fue solicitado el interrogatorio de parte. Mantienen que se encontraba detenido con el vehículo Seta Ibiza en el carril izquierdo de los dos de su sentido de la DIRECCION000, dirección DIRECCION001, concretamente el primero ante la línea de detención que regula el cruce con la DIRECCION002. Al cambiar el semáforo a fase verde, reinició su marcha y al llegar a la altura del siguiente paso de peatones, justo después de la confluencia de ambas avenidas, notó un impacto a la altura del retrovisor izquierdo de su turismo. No podemos obviar y este si es un dato objetivo que el accidente ocurrió en las inmediaciones de un colegio, lo que exige a los conductores extremar la diligencia y atención en la conducción. Y esta diligencia extrema en modo alguno se ha acreditado. Los informes periciales aportados, nada nuevo aportan sobre la cuestión debatida, han sido impugnado de contrario y no resultan esclarecedores, y tan solo cabe concluir que la velocidad del vehículo era inferior al máximo permitido en la zona, ningún dato de los que contienen permiten concluir de forma lógica cual de los implicados se saltó el semáforo en rojo.
Por lo que respecta al peatón, tampoco se ha probado la ausencia completa de falta total de diligencia del menor que resultó atropellado, ahora bien tal y como razona la sentencia , son varios los elementos que permiten concluir una mayor culpabilidad de este. Así la juzgadora en su sentencia hace constar de forma razonada como resulta un indicio relevante, reflejada en el croquis policial y en los distintos informes de reconstrucción, la zona donde se produjo el accidente: el accidente acontece en el segundo semáforo existente en la zona, para lo cual el conductor hoy demandado tuvo que rebasar el semáforo previo, cruzar una intersección de vías de circulación de vehículos para pasar por el semáforo donde se produjo el atropello Asi se hace constar por la juzgadora como "Si el conductor rebasó en fase roja este ultimo semáforo, también hubo de rebasar en fase roja el previo semáforo con el que existe escasa distancia de metros y ello hubiera provocado la colisión o interferencia en los vehículos que circularían en la vía que atravesó (con semáforo necesariamente en fase contraria)
El apelante, no confiere valor probatorio alguno a las primeras manifestaciones del menor en el servicio de urgencias, donde el parte de asistencia contempla como este refirió que se saltó en rojo el semáforo para peatones (documento nº 3 de la demanda. Y reprocha al juzgador haber tenido en cuenta la misma La manifestación espontánea del menor, sin dada ha de ser tomada en consideración, y es ajustado a derecho que el juzgador la recoja como un elemento mas para formar criterio acerca de lo ocurrido, constando de forma clara en el informe de urgencias, apartado "anamnesis refiere", que una media hora antes de su traslado, mientras estaba cruzando un paso de peatones, ha cruzado mientras el semáforo se encontraba en verde para los vehículos, siendo atropellado,". Se hacia constar que el menor se encontraba orientado.
Se reprocha asimismo por el apelante que no se tuviera en consideración por la juzgadora el testimonio del testigo que el padre del menor facilitó como testigo presencial Don Primitivo, cuando de lo actuado resulta evidente las contradicciones en las que incurrió en su declaración, contradicción que es evidente si se pone en relación con la versión del menor. A todo lo cual se ha de añadir que en el atestado no se describe ni identifica testigos presenciales, que sin duda de haber existido, la fuerza actuante lo hubiera hecho constar, al objeto de ser oídos mas aun si se toma en consideración las versiones contradictorias existentes. Es por ello que la juzgadora no haya dado virtualidad probatoria a su declaración, sin que ello pueda conllevar error en la apreciación de la prueba.
No podemos olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, lo cual no acontece en el supuesto que nos ocupa . pues conforme dispone la LEC en su artículo 376 de la LEC , los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado. Por ello, para poder apreciar la credibilidad de los testigos según dicha doctrina, deben tenerse en cuenta los siguientes factores: 1º) Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aun siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo; 2º) Su razón de ciencia; aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el por qué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho; 3º) La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas; 4º) Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos; 5º) El resultado del resto de las pruebas; 6º) Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana; 7º) No está sujeta a reglas legales de valoración; y 8º) El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios .Y eso es precisamente lo que realiza el juzgador de instancia ,considerándose asimismo por este Tribunal de la segunda instancia, tras una valoración de toda las pruebas practicadas que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda alguna, que el juzgador a quo, no ha incurrido en error valorativo alguno, ni en infracción del artículo 217 de la L.E.C , ni, lo que es más importante, en error a la hora de aplicar el derecho a las pretensiones de las partes y hechos alegados por las mismas en apoyo de las mismas.
La testifical practicada por tanto asi como el resto de las pruebas obrantes en las actuaciones son valoradas por la juzgadora de instancia en la sentencia , y esta valoración es compartida íntegramente por esta Sala sin que sea de apreciar ningún error , o conclusión arbitraria o ilógica de las mismas .
Es por ella, hemos de concluir a modo de resumen, que esta Sala ha de rechazar la errónea valoración de las pruebas practicadas, que denuncia la recurrente, en modo alguna desvirtuada en la alzada y concluir, tal y como costa del examen de las pruebas que realiza la juzgadora a quo, en particular de las declaraciones y contenido de los datos objetivos obrantes, y a la exposición que de forma razonada realiza y en base a las cuales concluye una concurrencia de culpas entre ambos intervinientes en la proporción de un 25% para el conductor y un 75 % para el peatón, debiendo asumir cada uno de ellos su propia responsabilidad. No se aprecia así el error en la apreciación de la prueba que ha sido invocado por la parte recurrente, lo que lleva a desestimar este primer motivo de apelacion
CUARTO.- Asimismo se denuncia asimismo error de apreciación y valoración de la prueba en cuanto a la existencia se secuelas y su valoración, por cuanto considera con respecto a la movilidad del codo, que existe limitación tanto en la flexión como en la extensión acompañada de dolor, y con respecto al perjuicio estético queda mas que acreditada su gravedad debiendo ser valorada en los puntos solicitados de contrario.
Como cuestión previa hemos de dar por reproducidas las valoraciones contenidas en la sentencia y en concreto en el fundamento de derecho tercero en cuanto a la valoracion y alcance de las secuelas objeto de discusión, que esta parte comparte en su integridad cal practicada sin que sea de apreciar ningún error, o conclusión arbitraria o ilógica de las mismas. Ante ello es cierto que, bastaría con dar por reproducida la fundamentación que se contiene en la sentencia apelada para desestimar esta primera cuestión que se plantea en el recurso de apelación; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987 ; 146/1990 ; 27/1992 , 11/1995 , 115/1996 , 105/1997 , 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: "Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993 ).".
A mayor abundamiento hemos de reseñar que ante las alegaciones de la apelante sobre el particular no cabe sino dar por reproducido cuanto dijimos con respecto a la valoración realizada por el juzgador con respecto a una y otra en anteriores consideraciones, pues tampoco en este supuesto que han quedado desvirtuado por los informes presentados de contrario ni de las alegaciones vertidas en el recurso, que no hace sino incidir en las argumentaciones expuestas en la instancia, y en total virtualidad probatoria que pretende atribuir a las conclusiones recogidas en el informa emitido a su instancia y ello frente al resultado del resto de las pruebas practicadas.
Como cuestión previa se ha de reiterar y traer a colación lo ya expuesto en la sentencia, en cuanto a los intentos por parte del perito medico, antes de la demanda o después de explorar al menor, exploración que fue solicitada, pero que no se materializó por causas no justificada que pudiera imputarse a la parte, y por tanto esta falta de exploración no puede ir en perjuicio de la demandada.
La juzgadora en la sentencia si recoge una serie de secuelas y las razones para ello en contra de lo mantenido por el perito de la parte contraria, y en concreto la de flexiona de codo derecho, que valora en un punto, asi como la de codo derecho doloroso que igualmente valora en otro punto, y como ello por que afecta a la movilidad levemente y produce dolor, ahora bien en modo alguno puede otorgarse la entidad y valoración que la pretende, sino una puntuación mínima teniendo en cuenta la levedad de los síntomas que presenta, y la edad del menor, pues tal y como exponía el Dr. Tomás las molestias que pudieran quedar a nivel de codo se revolverán con el paso del tiempo.
Es decir en la valoración tiene en cuenta la afectación leve o minima que por tanto tiene su reflejo en la valoración que se hace, llevándose a la parte baja de la horquilla, valorándolo de acuerdo con lo que establece los informes médicos y la sintomatología y repercusión funcional para cuya puntuación se ha de tener en cuenta su intensidad y gravedad desde el punto de vista anatómico- funcional, y la repercusión de la secuela en sus diversas actividades.
Muestra asimismo disconformidad con la puntuación otorgada por la Juzgadora al perjuicio estético que presenta el menor perjuicio que la Sr Juez a quo igualmente reconoce, si bien en lugar del 1 punto atribuido en la sentencia considera que resulta mas adecuado y ajustado a estas otorgarle seis puntos.
Por lo que se refiere al perjuicio estético, conforme a lo previsto en los arts. 101 y 102 consiste en cualquier modificación que empeora la imagen de la persona y su medición se realiza mediante la asignación de una horquilla de puntuación a cada uno de los grados teniendo en cuenta, de modo particular, los factores siguientes: a) el grado de visibilidad ordinaria del perjuicio, b) la atracción a la mirada de los demás, c) la reacción emotiva que provoque y d) la posibilidad de que ocasione una alteración en la relación interpersonal del perjudicado.
El art. 101 de la referida norma establece 1. El perjuicio estético consiste en cualquier modificación que empeora la imagen de la persona. Es un perjuicio distinto del psicofísico que le sirve de sustrato y comprende tanto la dimensión estática como la dinámica. 2. El perjuicio estético es el existente a la finalización del proceso de curación del lesionado. 3. La imposibilidad de corregir el perjuicio estético constituye una circunstancia que incrementa su intensidad.
El art. 102 por su parte, dispone: 1. La medición del perjuicio estético se realiza mediante la asignación de una horquilla de puntuación a cada uno de los grados teniendo en cuenta, de modo particular, los factores siguientes: a) el grado de visibilidad ordinaria del perjuicio, b) la atracción a la mirada de los demás, c) la reacción emotiva que provoque y d) la posibilidad de que ocasione una alteración en la relación interpersonal del perjudicado.
2. Los grados de perjuicio estético, ordenados de mayor a menor, son los siguientes: a) Importantísimo, que corresponde a un perjuicio estético de enorme gravedad, como el que producen las grandes quemaduras, las grandes pérdidas de sustancia y las grandes alteraciones de la morfología facial o corporal. b) Muy importante, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que produce la amputación de dos extremidades o la tetraplejia. c) Importante, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que produce la amputación de alguna extremidad o la paraplejia. d) Medio, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que produce la amputación de más de un dedo de las manos o de los pies, la cojera relevante o las cicatrices especialmente visibles en la zona facial o extensas en otras zonas del cuerpo. e) Moderado,que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que producen las cicatrices visibles en la zona facial, las cicatrices en otras zonas del cuerpo, la amputación de un dedo de las manos o de los pies o la cojera leve. f) Ligero,que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que producen las pequeñas cicatrices situadas fuera de la zona facial.
Teniendo en cuenta que las cicatrices no son de gran tamaño, se encuentran en el codo en zona, en lugar no especialmente visible ni afectante a la interacción social del menor y por tanto ni por su ubicación ni por su tamaño puede acogerse la mayor puntuación pretendida a la puntuación conferida en sentencia de un punto , concordante con la valoración al respecto que hace el perito de la demandada .
Por todo ello procede la desestimación de este otro motivo de recurso , lo que conlleva la confirmación de la sentencia por su propia fundamentación .
QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.
La desestimación del recurso de apelación conlleva, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y por cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga ha decidido:
