Sentencia Civil 176/2025 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 744/2022 de 20 de marzo del 2025

PRIMERO.-El sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia, en resolución de los dos procedimientos acumulados de divorcio promovidos por los litigantes, atribuye la custodia sobre los hijos del matrimonio, Alejandra nacida el NUM000 de 2012, y Andrés nacido el NUM001 de 2019, de manera exclusiva a la madre, a la que autoriza a trasladar su domicilio a la ciudad de Sevilla, desde DIRECCION000 que fuera la localidad donde se estableció el domicilio familiar. Dispone un régimen de visitas del padre con sus hijos de forma normalizada, imputando la obligación de desplazamiento y de los gastos derivados de dicho desplazamiento al padre; no atribuye el uso del domicilio familiar, por razón del traslado de la madre y acuerdo de los progenitores; fija una pensión alimenticia de 300 euros por hijo, con efectos desde la interposición de la demanda de divorcio y una pensión compensatoria a favor de la esposa de otros 300 euros por un año. No resuelve sobre la indemnización por la contribución al levantamiento de las cargas familiares del artículo 1438 del CC solicitada por la representación de la Sra. María Virtudes, no habiéndose interesado aclaración en tal sentido.

Contra la citada sentencia se alzan ambos litigantes. La representación del sr. Edemiro insiste en la pretensión de custodia compartida sobre ambos menores, y la revocación de la autorización de la Sra. María Virtudes de traslado de su domicilio a la ciudad de Sevilla con los niños. Solicita la supresión de la pensión alimenticia dada la custodia compartida, considerando además excesivo el importe fijado en la sentencia de acuerdo con los ingresos de la parte apelante. Y se opone asimismo a la pensión compensatoria fijada en la sentencia.

La representación de la Sra. María Virtudes, por otro lado, ha impugnado la sentencia interesando se incremente la pensión alimenticia a la cantidad de 1500 euros mensuales por hijo, y la pensión compensatoria a la cantidad de 1000 euros además durante tres años, solicitando se conceda la indemnización del artículo 1438 CC sobre la que la sentencia de instancia ha guardado silencio por un importe de 28.800 euros.

El Ministerio Fiscal ha interesado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Sobre la custodia de los menores.

La representación del sr. Edemiro se opone a la atribución de la custodia exclusiva sobre los menores alegando de un lado, falta de motivación de la sentencia en cuanto a dicha custodia monoparental, no valorando que se venía ejerciendo una custodia compartida de hecho acordada por ambos progenitores, por días alternos, desde la separación. La sentencia no valora correctamente el informe pericial practicado, que considera adecuada la custodia compartida, la voluntad expresada de la menor Alejandra y el interés superior de los menores representado por el régimen de custodia compartida que funcionaba adecuadamente.

En segundo lugar, imputa a la sentencia un error en la valoración de la prueba referida a la necesidad del traslado de la Sra. María Virtudes a la ciudad de Sevilla por razón de oferta de trabajo y apoyos familiares.

En tercer lugar, sostiene que se produce una incongruencia y un error en la valoración de la prueba al sostener que es un impedimento para la custodia compartida la condición de empresario autónomo del apelante, no valorándose que durante más de un año se ha ejercido la custodia compartida correctamente.

Por último, alega error en la valoración de la prueba respecto de la pretendida conflictividad de los progenitores en relación a la viabilidad de la custodia compartida, y en la aplicación de la jurisprudencia sobre esta cuestión.

El régimen de custodia compartida ha sido exhaustivamente analizado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sin que en abstracto pueda considerarse el régimen más adecuado o conforme al interés superior del menor, que en definitiva, es el criterio rector que debe inspirar la resolución en materia de custodia y guarda sobre los hijos. Por ello no se produce indefectiblemente ni una vulneración de la doctrina jurisprudencial ni una falta de atención al interés superior del niño en el caso de que se adopte un régimen de custodia monoparental, si atendidas las circunstancias concurrentes, se razona en la resolución que ello es lo más adecuado y conforme al interés concreto de los menores afectados. Ello sin perjuicio de que de forma ideal, el Alto Tribunal haya valorado las virtudes del régimen en tanto comporta una corresponsabilidad en la custodia y atención de los menores, alejándose de los sentimientos de pérdida o vencimiento en la relación con los hijos, y contribuye a continuar la situación previa a la ruptura matrimonial en cuanto a las relaciones con los menores. Se trata no obstante de un desideratum, pues en todo caso debe estarse a la situación previa a la ruptura matrimonial, los roles y relaciones instaurados en el seno de la familia, la posibilidad real de corresponsabilidad en el desarrollo y educación de los menores, excediendo del mero reparto equitativo del tiempo, los deseos de los menores expresados en el proceso, y necesariamente, las relaciones que los progenitores tengan entre sí, pues condicionarán el éxito de la custodia conjunta. En estos términos resume la STS 175/2021, de 29 de marzo, la doctrina de la Sala Primera:

"Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 6 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

"B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

"C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

"D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

"E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

"F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio : "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

TERCERO.-Esta Sala se encuentra en la situación de valorar las circunstancias de los menores afectados en la actualidad, tal como resulta del contenido del artículo 752 LEC. Y especialmente valorando en relación al interés de los menores, los deseos expresados en la exploración practicada a la mayor de las hijas en relación al contexto en que dicha exploración se ha practicado, y que además ha sido introducido por las partes a través de la prueba practicada en esta segunda instancia.

De lo actuado consta que desde la sentencia de primera instancia, de enero de 2022, la madre ha trasladado con sus hijos su domicilio a la ciudad de Sevilla. La primitiva intención de volver a su ciudad de origen donde residen sus padres (el padre en la localidad de DIRECCION001), donde cuenta por tanto con apoyo familiar, y donde pretendía rehacer su vida laboral, tal como se intentó acreditar en la vista mediante una oferta de entrevista de trabajo, se ha materializado en una residencia estable en Sevilla, con escolarización de los hijos en un colegio de dicha ciudad, habiendo la Sra. María Virtudes superado las pruebas de oposición al SAS y estando en la actualidad trabajando para dicho servicio en la mencionada ciudad de Sevilla.

En la exploración de la menor Alejandra se puso de relieve la voluntad de la niña de seguir escolarizada en su colegio en Sevilla y de residir en dicha ciudad. Como ya fuera puesto de manifiesto en el procedimiento, ambos progenitores vivían en DIRECCION000, pero en el campo, no en la ciudad. Y la menor, única de los hijos entonces escolarizada, lo estaba en un colegio de Cádiz, no de DIRECCION000, por voluntad de los padres, lo que suponía no solo el desplazamiento de la niña, sino que el entorno de la menor fuera de su núcleo familiar, no se vinculaba a la ciudad de DIRECCION000. De hecho, la madre solicitaba como pretensión subsidiaria a la autorización de traslado de su domicilio a Sevilla, el traslado a Cádiz, a fin de residir cerca del colegio de los menores.

Ante la consolidación de la situación actual de los menores, ya integrados en el nuevo entorno escolar y social en la ciudad de Sevilla, y el derecho de su progenitora a elegir su residencia y lugar de trabajo, donde además contaba con apoyo claro familiar, la pretensión de la custodia compartida en la que insiste el apelante deviene inviable, dada la distancia de los domicilios de ambos progenitores, y la imposibilidad de que los menores puedan desarrollar correctamente sus actividades y su escolarización.

El sr. Edemiro insiste únicamente en la obligación de retorno de la sra. María Virtudes a DIRECCION000 para vencer el mencionado obstáculo de la distancia de ambas poblaciones, obviando la libertad de domicilio de su ex mujer y no justificando en cambio una pretensión de custodia exclusiva a su favor, para salvar la permanencia de los niños en la localidad de DIRECCION000.

A mayor abundamiento, la Sala no aprecia en el plan de parentalidad ofrecido la suficiente consistencia, no apreciando en modo alguno el reiterado error en la prueba sostenido por el recurrente. No nos consta con claridad el horario laboral. La custodia compartida que se venía ejerciendo antes de la interposición de la demanda de divorcio no era de alternancia semanal, sino diaria, recogiendo cada día a los niños uno de los progenitores, lo que era cuestionado incluso por la menor Alejandra. Al solicitar una custodia semanal, teniendo en cuenta el lugar donde se ha ubicado el domicilio familiar, a las afueras de DIRECCION000, el lugar de escolarización de los menores, y el trabajo como profesional independiente y comercial del apelante, debe claramente indicarse los horarios de atención a los menores, de los cuales el hijo es aún de muy corta edad, y los apoyos personales con que contaría el apelante para hacerse cargo de sus hijos en esta alternancia semanal. Los horarios no se aclaran en el plan propuesto, pero tampoco en el interrogatorio de parte del apelante, que confusamente dejaba las tardes que tenía que trabajar al momento en que no tenía a los hijos, con una libertad horaria que choca frontalmente con la condición de asalariado de la empresa DIRECCION002 que se ha querido sostener. Debemos tener en cuenta que consta que el apelante es administrador de más de dos empresas o sociedades de las que es también partícipe (de DIRECCION002 titular al 100%), responsabilidad que debe ser compatibilizada con el trabajo para DIRECCION002 y cuyo desarrollo y necesidad de presencialidad no han sido expuestos, teniendo algunas de estas sociedades domicilio en distintas localidades de esta provincia.

Existe un fuerte enfrentamiento entre los progenitores que ha sido correctamente valorado por el juzgador de instancia. Y aun cuando respecto de las relaciones con sus hijos los progenitores han conseguido alejar este enfrentamiento, las actuaciones referidas al uso de vehículo, uso del domicilio, escolarización de los niños, pago de guardería y del colegio que han sido ampliamente expuestas a lo largo del procedimiento, no permitían inferir un correcto desarrollo de la custodia compartida acordada.

Por último, debe tenerse en cuenta que en la necesidad de ajustar nuestra sentencia a la situación actual de los menores y de la familia, el régimen de custodia exclusiva está funcionando en la actualidad, cumpliéndose sin problemas el régimen de visitas, y expresando la menor Alejandra en la exploración practicada que habla con su padre todos los días, y que la relación con él es muy buena, que va DIRECCION000 los fines de semana alternos y que se encuentra normalizada la situación para ambos niños. El informe pericial practicado, si bien apoyaba un sistema de custodia compartida, tampoco desestimaba la conveniencia del sistema de custodia monoparental vinculado al traslado de la madre a Sevilla, situación en la que se decantaba por la custodia exclusiva de la madre, que ha resultado adecuada para la situación y desarrollo actual de los menores. Por ello, y atendiendo de forma principal al interés de estos, se desestima el motivo de apelación.

CUARTO.-De manera subsidiaria a la petición de la custodia compartida recurre la representación del sr. Edemiro la imputación en la sentencia a dicho progenitor de los gastos y obligación de recogida y entrega de los menores en Sevilla, con vulneración de la doctrina contenida en la STS 289/2015 de 16 de mayo.

Como explica la STS de 26 de junio de 2024 ( ROJ: STS 3891/2024) "No existe una previsión legal acerca de cómo debe organizarse el sistema de visitas ni con carácter general ni, en particular, cuando los progenitores residen en lugares alejados. Como ha advertido esta sala, cuando no exista un acuerdo entre los progenitores que sea beneficioso para el menor, para los supuestos que supongan un desplazamiento de larga distancia, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de adoptar las medidas singulares más adecuadas en interés del menor ( sentencias 289/2014, de 26 de mayo , 685/2014, de 19 de noviembre y 565/2016, de 27 de septiembre , seguidas de otras posteriores).

La determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas a que se refiere el art. 94 CC exige concretar la frecuencia de las visitas y su duración, quién se desplaza y quién asume el gasto del desplazamiento para adaptar el régimen a las circunstancias que concurran: la edad del menor, la distancia, las molestias y condiciones del viaje, las circunstancias personales, familiares y profesionales de los progenitores, su disponibilidad horaria y personal para viajar, sus recursos económicos, etc. En función de esas circunstancias hay que establecer si, para compensar la dificultad que supone la distancia para las visitas más frecuentes es posible ampliar las visitas de los periodos vacacionales, si debe trasladarse el menor -solo o acompañado- o si, por el contrario, debe trasladarse uno de los progenitores, y cuál, para recogerlo.

Puesto que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la custodia permanente se configuran como un derecho del progenitor y, al mismo tiempo, como un derecho del propio hijo, un régimen de visitas que entorpezca su relación es contrario al interés del menor. En particular, no cabe duda de que entre los factores que influyen de manera decisiva a la efectividad del derecho de visitas, se encuentra el del esfuerzo personal y los gastos de traslado necesarios para que el progenitor pueda tener en su compañía al menor, pues se trata de favorecer y no obstaculizar el derecho de visitas. De allí que, como declara la doctrina contenida en las sentencias citadas de esta sala, deba decidirse en cada caso atendiendo al interés del menor y a un reparto equitativo de las cargas económicas y personales de dedicación al traslado, lo que redunda también en el prevalente interés del menor en la medida en que favorece el ejercicio del derecho de visita.

Partiendo de estos dos principios, interés del menor ( art. 39 de la Constitución , art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , arts. 92 y 94 CC ) y reparto equitativo de las cargas (que se induce también de los arts. 90.1.d ., 91 y 93 CC ), la solución que se adopte en cada caso tiene que ser la ajustada a las circunstancias concretas.

La sentencia 289/2014, de 26 de mayo , a partir de los principios generales de interés del menor y contribución equitativa a los gastos elabora la doctrina sobre el reparto de gastos de los traslados derivados del ejercicio del derecho de visita y el reparto equitativo de cargas. La doctrina de la sala es:

"para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables".

Esta doctrina ha sido reiterada, tanto cuando se desplaza el niño como cuando se desplaza el progenitor no custodio, en las sentencias 536/2014, de 20 de octubre , 685/2014, de 19 de diciembre , 748/2014, de 11 de diciembre , 529/2015, de 23 de septiembre , 664/2015, de 19 de noviembre , 565/2016, de 27 de septiembre , 301/2017, de 16 de mayo , 470/2017, de 19 de julio , 676/2017, de 15 de diciembre , 158/2018, de 21 de marzo , 482/2018, de 23 de julio , y 403/2022, de 18 de mayo ."

La sentencia se basa de forma exclusiva en la mayor capacidad económica del progenitor paterno, sin valorar otros aspectos que tampoco han sido introducidos en el procedimiento, como los horarios, disponibilidad de transporte, o cualquier otra circunstancia que debamos tener en consideración.

Debemos tener en cuenta que el régimen de visitas que se cumple contempla no solo las visitas en fines de semana, sino también una visita intersemanal, los miércoles, que se está cumpliendo, y debemos entender que ello ocurre en Sevilla, por la duración. La actual situación que conocemos es que es el padre quien acude a recoger a los hijos y los retorna al domicilio de su madre.

Ante la falta de otra prueba debemos aplicar el criterio general, de que el progenitor no custodio recogerá a los menores en el domicilio de la madre, y que será la madre quien los retorne a su domicilio, criterio que no se aplicará a la visita intersemanal, que deberá ser soportada en exclusiva por el progenitor paterno, dada su duración y su desarrollo en la ciudad de residencia de los niños. De existir imposibilidad por carencia de vehículo o medio de desplazamiento por parte de la progenitora, se compensará mediante el pago correspondiente del importe del desplazamiento que podrá determinarse en la ejecución de la sentencia.

QUINTO.-Sobre la pensión alimenticia.

Ambos progenitores impugnan la fijación de una pensión de alimentos de 300 euros por cada hijo, recurriendo además la representación del sr. Edemiro la retroacción de la pensión a la fecha de la interposición de la demanda, pues sostiene que desde la separación de hecho se venía realizando una custodia compartida, por lo que no procede esta retroacción.

Es objeto principal del recurso y de la impugnación la prueba sobre los ingresos del sr. Edemiro, pues en la fecha de la sentencia la Sra. María Virtudes se encontraba desempleada, sin recursos propios. En la actualidad trabaja, sin que consten acreditados sus ingresos.

El sr. Edemiro, en la fecha de la vista, acreditaba unos ingresos como nómina de la entidad DIRECCION002 de 1500 euros. Sin embargo, en la información patrimonial correspondiente al año 2021 constaban retribuciones brutas por importe superior a 87.000 euros anuales, con unas retenciones en torno a los 25.000 euros. La diferencia de ingresos la justifica el sr. Edemiro en la crisis empresarial derivada de la pandemia por Covid-19, con situación de ertes en las empresas de las que es accionista, necesidad de reducción de salarios y pérdida de ingresos relacionados con los accidentes de circulación, en aquella época claramente reducidos por la limitación de la movilidad. La disminución de rendimientos se aprecia asimismo en las empresas de las que es accionista, principalmente DIRECCION002, de la que es propietario, y DIRECCION003, en la que participa un 33%, y de la cual llegó, como manifestó en la vista, a ser empleado comercial, percibiendo nóminas por 2000 euros, debe entenderse que mensuales.

Sin embargo, compartimos con el juzgador de instancia la opacidad de los ingresos reales del apelente, que resulta no solo de la clara evasión de sus respuestas, negando incluso comprender los rendimientos declarados en su declaración del IRPF, sino de la contradicción de estos escasos ingresos con su nivel de vida: la vivienda familiar es un chalet a las afueras de DIRECCION000, titula además otros y tres inmuebles más, solo o en copropiedad. El apelante adquirió un apartamento en DIRECCION000 por precio reconocido de 144.000 euros en el mes de junio de 2021, cuando ya percibía los indicados 1500 euros mensuales como único sueldo, y pesando sobre él otra hipoteca de otro inmueble. Consta que utiliza dos vehículos (uno de ellos utilizado hasta la sentencia por la sr. María Virtudes) de alta gama (BMW y Mercedes) a nombre de la entidad DIRECCION002. Consta asimismo de la documentación aportada con la contestación a la demanda y demanda reconvencional, ratificada en este extremo por la declaración de la Sra, María Virtudes en la vista, el pago antes de la sentencia en algunos meses de hasta 800 euros en concepto de alimentos para sus hijos, lo que casa mal con unos escasos ingresos de 1500 euros, junto con el pago de las cargas hipotecarias que pesaba sobre el apelante.

Ante esta situación la valoración que se contiene en la sentencia sobre que los ingresos reales del apelante son superiores a los expresados, se comparte. Si bien la Sala, ante la falta de otra acreditación superior de los ingresos reales, e incluso del devenir o progreso de los negocios del apelante, considera que ha de estarse a la cuantía que de forma espontánea y previa reconoció el propio señor Edemiro incrementado la pensión a 400 euros por hijo. Sin que pueda establecer una cuantía superior que no puede asentarse en la realidad de la prueba practicada.

La fecha de los alimentos es la fecha de la interposición de la demanda en su reclamación, como es reiterada doctrina jurisprudencial que acertadamente aplica la sentencia en el auto aclaratorio de la misma. El hecho de que exista una custodia que funcionó como compartida durante un período previo desde la separación no es obstáculo a esta retroacción, pues no se trata de una modificación de medidas como se pretende, sin perjuicio de que la custodia compartida, cuando existe notoria desproporción entre los ingresos de los progenitores, no exime de la obligación de pensión alimenticia a cargo del de mayor capacidad económica, pues los alimentos de los hijos deben en todo caso ser garantizados, cualquiera que sea el régimen de custodia sobre los menores, existiendo un reconocimiento expreso por el apelante de que la Sra. María Virtudes no podía hacerse cargo en exclusiva de los alimentos de sus hijos, tanto por el uso concedido del domicilio familiar como por el pago de alimentos durante este período de separación de hecho previo al litigio matrimonial.

SEXTO.-Sobre la pensión compensatoria.

Impugnan ambas partes el pronunciamiento contenido en la sentencia, el Sr. Edemiro porque solicita su revocación, y la Sra. María Virtudes porque solicita el incremento a 1000 euros y por tres años. Consideramos que atendidas las circunstancias concurrentes la sentencia nuevamente contiene una prudencial valoración de la prueba que debe ser confirmada. La pensión compensatoria no supone un reequilibrio de patrimonios cuando la causa del desequilibrio no se imputa al matrimonio, sino a la distinta situación económica y patrimonial de los cónyuges. En los autos consta que la Sra. María Virtudes tiene capacitación universitaria, ha trabajado desde el año 2008, y desde 2015 a 2019 en la empresa DIRECCION002, pero sin que conste que se realizara un trabajo precario o deficientemente remunerado, hasta el punto de que gozaba del uso de un vehículo de alta gama a nombre de dicha entidad. Consta reconocido que la causa de cese en el trabajo es el embarazo de su hijo, y solo tras pretender incorporarse nuevamente al empleo manifiesta la recurrente que no fue admitida. Sin embargo, el matrimonio cesa muy poco tiempo después, en el mes de octubre de 2020.

El que la recurrente tiene posibilidad de acceso al empleo resulta de su situación actual laboral. Por ello, si bien es cierto que tanto por el trabajo para la empresa del sr. Edemiro como por la situación en que queda tras la finalización de la baja laboral por embarazo, pese a que el cese fue precisamente en una empresa propiedad exclusiva del sr. Edemiro, apreciamos que concurría la circunstancia del desequilibrio del artículo 97 CC, provocada por la separación. Pero atendida la edad de la apelante y su capacitación profesional, tanto su cuantía como su duración deben ser ratificadas en esta apelación.

SÉPTIMO.-Sobre la indemnización del artículo 1438 CC.

El silencio sobre este extremo de la sentencia no fue debidamente combatido por la parte apelante a través del cauce del artículo 215 LEC, lo que impediría apreciar incongruencia omisiva en esta alzada. No obstante lo cual estimamos que la pretensión no podía tener acogida.

La compensación prevista en el artículo 1438 del CC a que se refiere el recurso que resolvemos se asienta en el principio de solidaridad conyugal, teniendo como finalidad la compensación al cónyuge que en un régimen económico matrimonial de separación de bienes contribuye al levantamiento de las cargas familiares únicamente con su trabajo para el hogar, dedicándose a la familia y a las tareas del hogar. Ambos cónyuges vienen obligados a contribuir proporcionalmente a sus ingresos a las cargas del matrimonio, habiendo interpretado el Tribunal Supremo, a la luz del precepto comentado, que esta obligación puede realizarse mediante el trabajo doméstico, no siendo preciso por ello que los cónyuges deban aportar capital, ingresos o bienes necesariamente para dicha contribución, pues el trabajo para el hogar se considera una forma de contribuir al levantamiento de las cargas cuando uno de los cónyuges solo tiene dicha posibilidad, interpretación que se asienta en el principio de igualdad entre los cónyuges de los artículos 14 y 32 de la CE. La compensación del artículo 1438 del CC no solo es una forma de contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio, sino también constituye el título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen económico matrimonial, que tiene como justificación el reequilibrio en el sostenimiento de dichas cargas familiares, cuando es mayor la contribución gratuita del cónyuge que se ha dedicado en exclusiva al hogar de la que procedería aplicando la regla de la proporcionalidad.

La STS de 17 de octubre de 2023 ( ROJ: STS 4408/2023), resumiendo la doctrina jurisprudencial, explica: "La sentencia de esta Sala 658/2019, de 11 de diciembre , explica el fundamento al que responde el art. 1438 del CC en los términos siguientes:

"Esta contribución mediante el trabajo para casa se hace de forma gratuita, sin percepción de ningún salario a cargo del patrimonio del otro consorte, pero ello no significa que no sea susceptible de generar una compensación, al tiempo de la extinción del régimen económico matrimonial, que no supone una adjudicación de bienes, sin perjuicio de que, por acuerdo entre las partes, se pueda indemnizar de tal forma.

"Este artículo 1438 CC tiene su fuente inspiradora en la Resolución (78) 37, del Consejo de Ministros de la Unión Europea, adoptada el 27 de septiembre de 1978, durante la reunión 298, en la cual, en su apartado III, concerniente a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, nº 8 i) establece que:

""Las cargas familiares sean soportadas por ambos cónyuges en común, con arreglo a las posibilidades de cada uno de ellos, entendiéndose que los trabajos efectuados en el hogar por uno de los cónyuges se deberán considerar como contribución a las cargas familiares".

"En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen ( SSTS 534/2011, de 14 de julio ; 16/2014, de 31 de enero ; 135/2015, de 26 de marzo ; 136/2015, de 14 de abril entre otras).

"Por su parte, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, introdujo en el art. 68 CC , el deber de compartir las responsabilidades domésticas, así como el cuidado y atención de ascendientes y descendientes; por lo que, si son satisfechas exclusivamente por uno de ellos, no sorprende se establezca el derecho a la compensación.

"Esta dedicación personal en la ejecución de las labores domésticas, atención a los miembros de la familia, cuidados del hogar, dirección de la casa, podrán ser valoradas a los efectos de fijar la compensación del art. 1438 CC . Se ha empleado de forma gráfica, para conceptuar tal derecho, la expresión de salario diferido, si bien en estricta técnica jurídica no es tal, pues no estamos ante la retribución de una relación de trabajo dependiente y subordinada. En definitiva, cada cónyuge ha de contribuir, como pueda y hasta donde pueda hacerlo, en el proyecto común de convivencia marital, y, por lo tanto, el trabajo para el hogar se configura como una forma de contribución a las cargas del matrimonio, así como un título para obtener en su caso una compensación pecuniaria por normativa aplicación del mentado art. 1438 CC , al liquidar el régimen económico matrimonial de separación de bienes, que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

"En interpretación del art. 1438 CC esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio , fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo , según la cual:

""El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge".

"Las posibles dudas interpretativas que dichas resoluciones podían haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, determinó se dictasen las SSTS 135/2015, de 26 de marzo , 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre , en las que se fijó la doctrina jurisprudencial de que la aplicación del art. 1438 del CC :

""[...] exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento".

"No obstante, con posterioridad, la importante STS 252/2017, de 26 de abril , del Pleno, complementó la jurisprudencia de este Tribunal, dando una interpretación a la expresión normativa "trabajo para la casa", que no cercena la aplicación del art. 1438 del CC , cuando se trata de actividades profesionales o negocios familiares, precisando que:

""Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión 'trabajo para la casa' contenida en el art. 1438 CC , dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar."

Por tanto, para el nacimiento del derecho a la compensación que se reclama no se precisa el enriquecimiento o incremento del patrimonio del otro cónyuge. Como tampoco la excluye el hecho de que el otro cónyuge, en la medida en que su trabajo se lo permite, haya ayudado o contribuido a la casa o a la familia, aun cuando puede tenerse en cuenta tal contribución para la cuantificación de la pensión. Así la STS de 21 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 837/2024): "el recurrente argumenta también sobre la necesidad de que haya un exceso de contribución del cónyuge acreedor de la indemnización, esto es, invoca argumentos de proporcionalidad de las aportaciones de uno y otro cónyuge a las cargas, aunque no es de extrañar que, dada la complejidad de aplicación práctica del argumento, más allá de la reflexión teórica, no llegue a concretar cómo habría que valorar la aportación de cada uno. Por lo demás, el criterio de sobre aportación, asumido, de acuerdo con una línea doctrinal, por ejemplo, por el legislador navarro (conforme a la ley 101.5 del Fuero Nuevo - redactada por la Ley foral 21/2019, de 4 de abril-, el trabajo personal para la familia da lugar a compensación en caso de exceso de contribución), no es un criterio que recoja el art. 1438 CC de acuerdo con la interpretación de la doctrina de la sala (recientemente, sentencia 18/2022, de 13 enero ).

Si se trata de que en el momento de la extinción del régimen económico de separación de bienes, el cónyuge que ha contribuido a las cargas familiares con los ingresos obtenidos en su actividad profesional compense a quien lo ha hecho aportando su dedicación personal a la familia y a la casa, carece de sentido oponerse al reconocimiento de la indemnización, como hace el recurrente, con el argumento de que él contribuyó con sus ingresos, al igual que es lógico que con esos ingresos se procediera a la satisfacción de las necesidades personales de la esposa que puedan considerarse cargas del matrimonio. Tampoco se ha negado que ella aportara sus ingresos a las cargas familiares durante el tiempo que trabajó."

En relación al requisito de la exclusividad en la contribución al sostenimiento de las cargas familiares con el trabajo para la casa, el Tribunal Supremo ha ido matizando su propia jurisprudencial, entendiendo que la brevedad de un trabajo externo en relación con una intensa y prolongada dedicación a la familia no excluye el derecho a la compensación, que sí resultaría excluido en los casos de ejercicio continuado de un trabajo precario que conllevaría que la dedicación al hogar no fue exclusiva. La STS de 21 de febrero de 2024 citada razona en los siguientes términos: "La sentencia 18/2022, de 13 de enero , tras citar la evolución de la jurisprudencia de la sala, reconoció una compensación a favor de la esposa aun cuando durante un tiempo simultaneó la realización de las tareas domésticas con un trabajo retribuido fuera del hogar, al entender que ese dato se podía considerar para aquilatar la cuantía de la compensación, pero no para determinar la exclusión del derecho a su percepción cuando la esposa había estado dedicada en exclusiva al cuidado de la casa y de los hijos durante más de diecisiete años. Se dice en esa sentencia que lo primero (aquilatar la cuantía de la compensación) se ajusta a la doctrina de la sala pero lo segundo (excluir el derecho a la indemnización, que es lo que hizo en ese caso la Audiencia), por irrazonable y desproporcionado, no. A la misma conclusión debemos llegar en este caso, en el que no se ha discutido que ha sido la esposa la que durante todo el matrimonio ha asumido las tareas domésticas, y durante dieciséis años y medio en exclusiva.".Criterio mantenido en diversas resoluciones, como recoge la STS, Civil de 31 de octubre de 2024 ( ROJ: STS 5357/2024): "La sentencia 18/2022, de 13 de enero , citada por la sentencia 229/2024, de 2 de febrero , tras resumir la evolución de la jurisprudencia de la sala, reconoció una compensación a favor de la esposa aun cuando durante un tiempo simultaneó la realización de las tareas domésticas con un trabajo retribuido fuera del hogar, al entender que ese dato se podía considerar para aquilatar la cuantía de la compensación, pero no para determinar la exclusión del derecho a su percepción cuando la esposa había estado dedicada en exclusiva al cuidado de la casa y de los hijos durante más de diecisiete años. Se dice en esa sentencia que lo primero (aquilatar la cuantía de la compensación) se ajusta a la doctrina de la sala pero lo segundo (excluir el derecho a la indemnización, que es lo que hizo en ese caso la Audiencia), por irrazonable y desproporcionado, no."

A la vista de lo expuesto en el fundamento de derecho precedente, constando que la apelante ha desarrollado trabajos continuados durante el matrimonio y antes del mismo, no existe la exclusividad que permite la indemnización interesada, que debe ser desestimada.

OCTAVO.-Costas.

Pese a la desestimación íntegra del recurso formulado por el sr. Edemiro, dada la naturaleza de orden público de las cuestiones debatidas, no se imponen las costas de la apelación, sin perjuicio de decretar la pérdida del depósito consignado para apelar.

Dada la estimación parcial del recurso formulado por la Sra. María Virtudes, no imponemos las costas de la apelación de dicho recurso, procediendo la devolución a la apelante del depósito consignado para apelar.