"Desestimando la demanda formulada por D/Dª Trinidad, en representación de su menor hijo Paulino, representada por la Procuradora señora Ballesteros Diosdado, frente a Segurcaixa Adeslas de Seguros y Reaseguros S.A., representada por la Procuradora señora Miguel Sánchez, ACUERDO:
1º.- Absolver al demandado de los pedimentos formulados en su contra.
Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, conforme a nuestras alegaciones, estimase la demanda en los términos y partidas expuestos en la misma, condenando en costas a la demandada. Se reclama la indemnización por las lesiones causadas al menor Paulino, producidas en el accidente de fecha 18-8-16. El citado accidente ocurre por un derrumbe de una ladera de la DIRECCION000 de Málaga, quedando atrapado en piedras el menor que estaba jugando en la referida calle. El Juzgado desestima la demanda y condena en costas al entender que la propiedad de la ladera era de la entidad EPSA y no del Ayuntamiento de Málaga. Esta representación procesal entiende que la sentencia es incorrecta por los siguientes motivos: 1. Con independencia de la titularidad de la ladera, el menor jugaba en la acera de la DIRECCION000 (nadie discuteque éste sí es titularidad del Ayuntamiento). Por este motivo, el Ayuntamiento tiene el deber de garantizar el correcto funcionamiento de los servicios públicos titularidad del mismo. Se cita a estos efectos la Ley de Protección de los Ciudadanos (LO 4/2015 de 30 de marzo). 2. Tampoco es hecho contradictorio que entre la ladera y la acera existe un muro de baja altura y existió una valla protectora de derrumbes instalada por el Ayuntamiento y que en el momento del siniestro (actualmente también) había sido retirada. Los testigos acreditan también dicho extremo. El detalle de la valla retirada se demuestra en las fotografías aportadas con la demanda. Si el daño se produce por la ausencia de una valla delimitadora entre ambas propiedades, ésta se convierte en elemento común entre ambas, es decir, elemento medianero. En los elementos medianeros entre dos propiedades, el deber de conservación de muros y vallados se impone a ambos propietarios por mor del art. 525 del Código Civil. Luego el Ayuntamiento es responsable de esta manera del daño producido al menor. 3. Si partimos de que la ladera no pertenece al Ayuntamiento, al ser de dominio público, el Ayuntamiento tiene de manera subsidiaria que velar por su correcta utilización y evitar el daño a sus ciudadanos. Se establece en este sentido una clara "culpa in vigilando" del Consistorio que debió poner medios para evitar el daño (tan fácil como ordenar a la Policía Local que acote la zona en cuestión por posible derrumbe). Obsérvese que tanto el testigo como los vecinos declararon que la referida valla, que evitaba derrumbes, había sido retirada hacía muchos años. Reiteramos que en la actualidad continúa igual. Dicha afirmación tiene su amparo en el propio RD 429/1993 de Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas. La expresión "anormal", según la doctrina jurisprudencial, engloba la "culpa in vigilando" y se incluyó en la ley por referencia del antiguo artículo 134 del Reglamento General de Contrataciones del Estado. Por tanto, el Ayuntamiento es responsable subsidiario del derrumbe por la omisión del titular de la ladera que se desprende y causa los daños al menor. 4. Pese a haberse emitido un certificado, el testigo de la aseguradora, Sr. Ezequiel, no supo concretar cómo se produce la identificación exacta de la zona donde se derrumba la ladera, puesto que él no verificó directamente el lugar del siniestro. Por tonto su declaración carece de sustento para acreditar que efectivamente esa ladera pertenecía a la EPA. Por tanto, la ladera donde se produce el derrumbe no es propiedad de la Junta sino del Ayuntamiento. Subsidiariamente a lo anterior y, teniendo en cuenta la extrema dificultad para averiguar la titularidad de la ladera y la existencia, por tanto, de grandes dudas de hecho en esta reclamación, tratándose, además, de un menor gravemente lesionado, interesamos la no condena en costas de la primera instancia, revocándose la sentencia en dicho extremo.
SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, mostrándose opuesta al recurso de apelación frente a la sentencia y, subsidiariamente, por impugnada la sentencia, y en el caso de que se estimase el recurso, declarando la responsabilidad del Ayuntamiento, se estimase la impugnación de la sentencia, todo ello con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta alzada, añadiendo que entendía que la sentencia recurrida ha de ser confirmada en su totalidad a tenor de los razonamientos esgrimidos en la misma por el juzgador, no pudiendo prosperar por tanto el recurso presentado de contrario. La parte recurrente se limita a realizar una serie de alegaciones introduciendo "ex novo" los argumentos que pretende sean tenidos en cuenta para que se produzca una revocación de la sentencia. La actora, ahora apelante, en su escrito de demanda alega básicamente que se produce un derrumbe en una ladera de una montaña que es propiedad del Ayuntamiento, debido a una falta de mantenimiento de la misma por aquél, y a consecuencia de dicho derrumbe se le produce unos daños al hijo de la actora, y para justificar su petición alega los artículos 1902 del Código Civil y 1º de la Ley de Contrato de Seguro, únicamente. Sin embargo, en el acto del juicio la actora, en sus conclusiones, realiza las alegaciones que ahora reproduce en el recurso de apelación, alterando por tanto la causa de pedir y exponiendo argumentos jurídicos distintos a los que se alegaron en la demanda, contraviniendo por tanto lo establecido en el artículo 433.3 de la LEC. En este recurso y en las conclusiones la parte actora viene a decir: 1.- Que es indiferente la titularidad de la ladera de la que se desprende material y que supuestamente lesiona al menor. 2.- Que el Ayuntamiento de Málaga, a tenor de lo dispuesto en la LO 4/2015, de 30 de marzo, de Protección a los Ciudadanos, tiene el deber de proteger a las personas y mantener la pacifica utilización de las vías públicas, y no lo ha hecho. 3.- Que existe un valla de separación entre la vía y la ladera y que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 575 del Código Civil, corresponde mantener al Ayuntamiento, y alega lo dispuesto en el RD 429/1993 de Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas, y que el Ayuntamiento es responsable subsidiario del derrumbe por omisión. 4.- Que no consta acreditada la titularidad de la ladera de la EPA. 5.- Y por último indica que no procede la condena en costas porque hay grandes dudas de hecho en la reclamación. La propia sentencia, ahora recurrida, se pronuncia muy acertadamente en relación a este cambio de estrategia y argumentos. Como venimos diciendo, tal y como indica la propia sentencia, en las conclusiones del acto de juicio y ahora en el presente recurso, la parte actora alega unos argumentos impugnatorios que no pueden ser admitidos en esta alzada, primero, porque no se adujeron en la primera instancia, en concreto en la demanda, y no cabe ahora que los introduzca en el debate, pues estas tardías alegaciones constituyen una cuestión suscitada "ex novo", de improcedente introducción en el recurso, en cuanto que su estudio implicaría vulneración de los principios de audiencia, bilateralidad y congruencia, al tratar de resolver sobre una cuestión nueva que no ha sido adecuadamente conocida por esta parte, impidiéndonos articular oportunamente las alegaciones y la prueba que estimásemos oportuna en su momento. De admitirse las alegaciones esgrimidas en el recurso supondría indefensión de esta parte y conculcaría el tenor literal del artículo 24 de la Constitución Española, tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo en muchas sentencias. Teniendo en cuenta todo lo anterior es claro que ha existido por parte de la actora un cambio en la causa de pedir que de aceptarse se estaría vulnerando el derecho de defensa de esta parte a no haber podido defenderse de las nuevas alegaciones y nueva línea de defensa que articuló de manera tardía la parte actora. A mayor abundamiento, es que tampoco ha probado la actora nada de lo alega. De este modo, ha quedado plenamente probado que el Ayuntamiento de Málaga no es el titular de la ladera origen del desprendimiento de piedras y que, por tanto, no le corresponde su manteniendo, no siendo responsable en consecuencia la aseguradora demandada, reproduciendo por todos los argumentos esgrimidos por el juzgador en la sentencia dictada, no pudiéndose acoger ahora otro tipo de argumentos o razonamientos alternativos. A pesar de lo que se indica de contrario, es clara que la titularidad del terreno no pertenece al asegurado en esta parte, el Ayuntamiento de Málaga, y se ha acreditado con la prueba que ha propuesto esta parte, cuando era su obligación a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC a quien correspondería su acreditación. Existe prueba más que suficiente que acredita tal extremo: documental consistente en el expediente administrativo, así como la testifical del técnico Sr. Millán. Por ultimo, no podemos olvidar que la actora presenta reclamación patrimonial al Ayuntamiento de Málaga, la cual finaliza con una inadmisión de la misma toda vez que acredita que los terrenos que supuestamente originaron las lesiones al menor no eran de su propiedad, tal y como consta en el expediente admirativo que esta parte interesó como prueba y figura en los autos. Por ello entendemos que será de aplicación al presente supuesto lo que indica el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) en la sentencia núm. 358/2021, de 25 mayo. Con respecto a las costas y a la petición de la contraria de no imposición, entendemos que no existe, ni ha existido, duda alguna al respecto de la resolución del caso, toda vez que desde el principio el Ayuntamiento le comunica a la actora que no es la titular de los terrenos, indicándole quien es, y a pesar de todo ello la actora insiste, demandando, ahora, a la aseguradora del Ayuntamiento a sabiendas de que los terrenos no eran de su propiedad al estar cedidos tal y como ha quedado plenamente acreditado. De manera subsidiaria para el improbable caso de que tuviera acogida el recurso de apelación presentado de contrario, debemos impugnar la sentencia en el sentido que a continuación indicamos: La sentencia, en el fundamento de derecho segundo, indica que la parte demandada se opuso a la pretensión sin que sea controvertido el aseguramiento y tampoco la existencia del siniestro, pero sí la dinámica, pero lo cierto es que sí era hecho controvertido la realidad del siniestro; así quedó fijado en la audiencia previa. Es claro que quien tiene que acreditar la realidad del origen del daño y modo de producción es la parte actora, a tenor de la distribución legal de la carga de la prueba. Pero en el presente caso la parte actora, para acreditar la realidad del siniestro, presenta como única prueba una testigo que con su declaración en modo alguno acredita la realidad del siniestro, toda vez que la misma incurre en multitud de contradicciones. Dadas la falta de verosimilitud y las contradicciones de la misma sin duda hacen dudar sobre la producción del accidente, haciendo también pesar que en todo caso la caída fuera fortuita y ahora se pretenda hacer responsable al Ayuntamiento por unas lesiones debidas a un supuesto desprendimiento de tierra y piedras procedente de la ladera en cuestión. La declaración de dicho testigo tal y como consta en la grabación de la vista está cargada de contradicciones. Pero es que los padres del menor manifiestan al perito judicial que fue trasladado al materno infantil en el coche de un vecino, acompañando al lesionado el tío de éste. Se le pone de manifiesto esta contradicción a la testigo y únicamente dice que no sabe. La perito judicial, lógicamente, pone de manifiesto lo que le indican los padres. A la vista de todo la anterior es claro que la declaración de la testigo carece de coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas, por lo que no puede dársele el valor de poder probar la realidad del siniestro, no existiendo más soporte ni apoyo probatorio aportado por la parte actora, a la que corresponde, a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC, demostrar la realidad del siniestro. Por ultimo, en el improbable caso de que se estimase el recurso de apelación y no se estimase la impugnación de la sentencia interesada por esta parte, y se considerara que pudiera existir algún tipo de responsabilidad por parte del Ayuntamiento y, en consecuencia, de su aseguradora, la cantidad objeto de indemnización será en todo caso la resultante de la cuantificación económica del informe emitido por la perito judicial doña Adela.
Por la parte demandante, apelante en esta alzada, se mostró oposición a la impugnación cautelar de la sentencia formulada por la aseguradora demandada. Y ello en base a que la testigo que depuso en juicio acreditó sin lugar a duda la realidad del siniestro. La parte demandada interpreta a su favor la declaración del testigo que fue claro al declarar expresamente que se encontraba en el interior de la vivienda, asomado a la ventana, y pudo ver como se caía la montaña; que el único afectado fue el demandante; que quedó rodeado de piedras; que lo llevó al hospital. Por tanto, no hay ninguna duda de la realidad del siniestro ni de la relación causal del mismo con el resultado. Pidió que se le tuviese por opuesta a la impugnación interpuesta de contrario contra la sentencia, y la desestime y condene en costas a la entidad impugnante.
TERCERO.- Considerando que, como indica el Juez "a quo", se ejercita por la parte actora una acción de responsabilidad extracontractual de acuerdo a lo establecido en el artículo 1902 del Código Civil con relación al artículo 76 de la LCS, por los perjuicios sufridos a consecuencia del incidente que tuvo lugar - según alega - el pasado día 18 de agosto de 2016 cuando el menor Paulino (siete años) se hallaba jugando con unos amigos en la DIRECCION000, en Málaga, junto a un pequeño muro de hormigón que se encontraba situado en la ladera de una montaña propiedad del Ayuntamiento de Málaga, aconteciendo que en un momento dado se produjo un derrumbe de piedras y rocas de la montaña debido a la falta de mantenimiento de la misma por parte del Ayuntamiento, y como consecuencia las piedras traspasaron el muro aplastando al menor que sufrió lesiones que se describen en la demanda, reclamándose como consecuencia la suma total de 70.586'77 euros, correspondientes a 133 días de perjuicio personal básico, 170 días de perjuicio temporal particular, 7 puntos de secuelas físicas, 17 puntos de secuelas estéticas, perjuicio moral por pérdida de calidad de vida y dos intervenciones quirúrgicas, junto con los intereses y las costas del juicio. Dirigiéndose la pretensión frente a la entidad aseguradora del Ayuntamiento, dada la falta de pago pese al requerimiento efectuado. Añade el Juez que la parte demandada se opuso a la pretensión sin que sea controvertido el aseguramiento y tampoco la existencia del siniestro, pero sí la dinámica del mismo, como también la entidad de los daños y la responsabilidad atribuida al Ayuntamiento, por no ser la zona donde se produce el accidente de titularidad municipal, sino de la Junta de Andalucía y, más concretamente, de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía (EPSA); y por tanto el Ayuntamiento de Málaga, y por ende su aseguradora, no pueden resultar responsables de los efectos dañosos a consecuencia de una eventual falta de mantenimiento que no le corresponde, solicitando por todo ello el dictado de una sentencia absolutoria con imposición de costas a la parte actora. Razona seguidamente el juzgador que, situada así la controversia y una vez analizada la prueba practicada, considera que procede la desestimación de la demanda, debiendo acogerse el argumento de defensa esgrimido por la parte demandada en el sentido de no resultar acreditado el dominio por parte del Ayuntamiento de Málaga del terreno cuyo derrumbe causó las lesiones del menor, según la propia demanda, siendo éste un hecho relevante para justificar la legitimación pasiva que se atribuye al asegurador del Ayuntamiento dada la clase de acción ejercitada, conforme a los artículos 1902 del Código Civil, 1º, 43 y 76 de la LCS y 10 de la LEC, exigiendo la dicción de éste último que quien comparezca en juicio como parte o frente a quien se dirija la demanda sea titular de la relación jurídico material objeto del mismo, debiendo, como consecuencia, acogerse la excepción de falta de legitimación pasiva que no se menciona de forma explícita en la contestación, pero siendo también cuestión de orden público apreciable de oficio, y ello en efecto por carecer el demandado de legitimación sustantiva o "ad causam" dada la falta de relación entre el sujeto y el objeto de la pretensión, siendo un elemento fáctico que debe probar la parte actora, conforme al artículo 217 LEC, sin que conste prueba en tal sentido, desprendiéndose por el contrario de la practicada que dicho terreno es de la propiedad de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía (EPSA), de la Junta de Andalucía, y ello como consecuencia del Convenio Marco de colaboración entre la Consejería de Obras Públicas y Transportes y el Ayuntamiento de Málaga, de fecha 18 de abril de 1998, por el que se cede a la Empresa Pública del Suelo de Andalucía (EPSA) la titularidad de las fincas y los terrenos que se mencionan, entre los cuales se encuentra el que es objeto de este juicio, siendo por tanto suelo de titularidad autonómica andaluza que es la responsable de su mantenimiento, y no el Ayuntamiento de Málaga, como tampoco puede por tanto resultar responsable de los hechos su aseguradora ahora demandada, y así se desprende del contenido del expediente administrativo NUM000 de reclamación patrimonial del Ayuntamiento de Málaga con relación a los mismos hechos, y concretamente del informe emitido por el arquitecto municipal señor Millán, donde se indica que los terrenos de la ladera del monte objeto de dicha reclamación patrimonial se encuentran dentro de las fincas cedidas a la EPSA con fecha 10 de octubre de 2006, siendo por tanto dicha Empresa Pública la responsable del mantenimiento de los mismos, abundando en ello el testimonio vertido como testigo por el propio técnico señor Millán, quien añadió no albergar dudas en cuanto a la ubicación de los terrenos y la tan citada titularidad que, según añadió, persiste en la actualidad, debiendo como consecuencia desestimarse la pretensión sin necesidad de analizar el resto de las cuestiones controvertidas en el pleito, pudiendo añadirse que los anteriores razonamientos y conclusiones no se desvirtúan por la circunstancia alegada por la parte demandante en trámite de conclusiones, de que el muro de hormigón junto al que jugaba el menor sea divisorio entre propiedades pertenecientes a la Junta de Andalucía y al Ayuntamiento de Málaga, y ello por falta de prueba y también por ser un argumento ofrecido en trámite de conclusiones que implicaría un cambio esencial en el relato de los hechos que sustentan la pretensión, por lo que no puede ser acogido, como tampoco puede estimarse la atribución de responsabilidad por eventual culpa in vigilando del Ayuntamiento por análogos motivos de orfandad probatoria y extemporaneidad, reiterándose por ello la pertinencia de rechazar la demanda iniciadora del juicio. Por haber sido desestimada la demanda, la parte actora deberá hacer pago de las costas causadas, conforme al art. 394 LEC) . En definitiva, concluye el juzgador en el fallo de la sentencia desestimando la demanda formulada por la Sra. Trinidad, en representación de su menor hijo Paulino, frente a "Segurcaixa Adeslas, de Seguros y Reaseguros S.A."; y absuelve a la demandada de los pedimentos formulados en su contra, añadiendo que la parte actora deberá hacer abono de las costas del juicio.
CUARTO.- Considerando que, como se ha expresado, la demandante reclama, para su hijo menor de edad, en ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil, la condena de la aseguradora del Ayuntamiento, conforme a la Ley de Contrato de Seguro en acción directa, a abonarle la suma fijada en la demanda en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados, como consecuencia de las lesiones sufridas a consecuencia de un desprendimiento de tierras y piedras. La sentencia de instancia desestima la demanda, razonando el Juez que resulta de las pruebas practicadas que la Corporación demandada no incurrió en negligencia que causara el daño reclamado. La demandante recurre en apelación la sentencia, alegando en esencia, como motivo del recurso, error en la valoración de la de totalidad de la prueba practicada. De dicha sentencia y de su fundamentación se concluye, lógicamente, que el Ayuntamiento no es el responsable de la caída por la ladera, hasta la calle donde se lesionó el menor, de las piedras y tierra, sino la empresa titular del solar donde se produjo el derrumbe. Al respecto de las alegaciones de la parte apelante, debe recordarse, en relación con la valoración de la prueba, que las Audiencias Provinciales, siguiendo reiterada doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, han señalado en muchas ocasiones que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia - ante el que se practicó - mediante la valoración de la prueba en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas, ya examinadas y tenidas en cuenta en la sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte. Abundando en lo referido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2019 dice: "...en el proceso civil, la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, ni niveles de prueba exigibles, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes, sin perjuicio de que sus reglas y principios rectores puedan servir de advertencia a las partes sobre la conveniencia de proponer prueba sobre ciertos extremos, ante el riesgo de ver desestimadas sus pretensiones si los mismos no resultan probados. Solo se produce la infracción de las normas que regulan la carga de la prueba si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en los distintos apartados del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia". A partir de la existencia del daño - que no resulta, en principio, controvertido en este caso ahora enjuiciado - la determinación del nexo causal entre éste y el sujeto a quien se le reclama es requisito ineludible para la imputación de la responsabilidad, ya sea a título subjetivo u objetivo (así la sentencia de 15 de noviembre de 2006 del Alto Tribunal). Por tanto, la causalidad, al igual que sucede con el daño, constituyen elementos imprescindibles de la responsabilidad civil; de forma que sin su existencia o ausencia de prueba queda excluida todo tipo de responsabilidad civil. Así, quien pretenda la indemnización deberá probar que una acción u omisión, atribuida al demandado, ha causado los daños. En una adecuada metodología, y partiendo de la existencia del daño, será necesario resolver primero, por tanto, la causalidad material o física. Se dice que existe causalidad material o física cuando, a través de una reconstrucción de los acontecimientos, se llega a la conclusión lógica de que de no haber mediado el hecho ilícito del demandado el daño no habría tenido lugar. Esta causalidad material ha de ser empíricamente verificable, habiendo destacado a la hora de abordarla la teoría de la equivalencia de las condiciones. Para ésta sería causa toda condición que ha producido el resultado; de forma que éste no se hubiese desencadenado si la condición no se hubiese dado. La teoría de la equivalencia de las condiciones es suficiente para revelar la existencia de la primera secuencia causal, esto es, para determinar la causalidad material o física ( sentencia de 17 de mayo de 2007 del TS). No obstante, la teoría de la equivalencia de las condiciones se matiza con la causalidad jurídica, que sirve para evitar que el sujeto negligente responda de cualquier consecuencia remota, improbable o indirecta que pudiera derivarse de su conducta. Bajo este prisma, debe recordarse igualmente que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2009, el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba, relevantes a juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia, pues es suficiente para una debida argumentación que el Tribunal razone sobre aquellos elementos relevantes a partir de los cuales obtiene sus conclusiones sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos. Y en este sentido no ofrece duda que la carga del nexo causal, es decir la relación de causalidad entre el comportamiento del demandado y el daño producido, cuyo resarcimiento se pretende en el proceso, corresponde a quien reclama. Como ya ha reiterado la jurisprudencia, la necesidad de cumplida demostración del nexo referido, que haga patente la culpabilidad del agente en la producción del daño - que es lo que determina su obligación de repararlo - no puede quedar desvirtuada por una aplicación de la teoría del riesgo o de la inversión de la carga de la prueba, soluciones que responden a la interpretación actual de los artículos 1902 y 1903 en determinados supuestos pues el cómo y el porqué se produjo el accidente siguen constituyendo elementos indispensables en la identificación de la causa eficiente del evento dañoso (así por todas la sentencia de 27 de diciembre de 2002 del TS). En el caso que nos ocupa, según resulta de la información contenida en el expediente administrativo, corroborado por el testigo Sr. Millán, no resulta acreditado el dominio del Ayuntamiento de Málaga sobre el terreno que se derrumbó ladera abajo, causando las lesiones del menor; y, conforme razona el Juez de instancia, este es un hecho relevante para justificar la legitimación pasiva que se atribuye a la aseguradora del Ayuntamiento, que respondería de forma directa conforme a los artículos 1902 del Código Civil, 1º, 43 y 76 de la LCS y 10 de la LEC si la demandante hubiese probado la relación entre el Ayuntamiento y el derrumbe, aunque fuese por omisión. Y no consta prueba en tal sentido, como pone de manifiesto el juzgador, ya que de la practicada resulta que el terreno en cuestión es, sin duda, propiedad de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía (EPSA), dependiente de la Junta de Andalucía, "...y ello como consecuencia del Convenio Marco de colaboración entre la Consejería de Obras Públicas y Transportes y el Ayuntamiento de Málaga, de fecha 18 de abril de 1998, por el que se cede a la Empresa Pública del Suelo de Andalucía (EPSA) la titularidad de las fincas y los terrenos que se mencionan"..., entre los cuales se encuentra el que es objeto de este juicio. La conclusión es que no es el Ayuntamiento el responsable de su mantenimiento; así resulta con claridad del contenido del expediente administrativo nº NUM000, de reclamación patrimonial del Ayuntamiento de Málaga con relación a los mismos hechos. Y también del informe emitido por el arquitecto municipal Sr. Millán, que pone en entredicho la apelante, pero que indica que los terrenos de la ladera del monte que es objeto de la reclamación patrimonial se encuentran dentro de las fincas cedidas a la EPSA en fecha 10 de octubre de 2006, siendo por tanto dicha Empresa Pública - desde entonces - la responsable del mantenimiento de los mismos. Ello implica, al no tener duda en cuanto a la ubicación de los terrenos y en cuanto a que la empresa citada sigue teniendo la titularidad de la finca en cuestión, que no puede reprocharse al Ayuntamiento o a sus Servicios la ausencia de valla protectora o la falta de mantenimiento del muro limítrofe. Por mucho que la apelante insista en una supuesta medianería. Otra cosa sería el mantenimiento en condiciones de la acera donde se encontraba el menor jugando con sus amigos - que se encontraba en buen estado al tiempo de la avalancha - o la conducta permisiva de los progenitores del menor - dada su temprana edad - en cuanto al lugar de juego. No se olvide que la parte demandante - en trámite de conclusiones y no antes - alega que el muro de hormigón junto al que jugaba el menor es divisorio entre las propiedades pertenecientes, respectivamente, a la Junta de Andalucía y al Ayuntamiento de Málaga; pero, sin prueba fehaciente sobre este dato, que solo se presume, no cabría en hipótesis tampoco como argumento en favor de la culpa de la Corporación a la que no puede atribuirse, dada la ocurrencia de los hechos, una responsabilidad por eventual culpa "in vigilando". En definitiva, no se aprecia en este caso ni error en la valoración de la prueba, ni infracción del artículo 217 de la LEC, ni infracción del artículo 1902 del Código Civil, compartiendo la Sala los acertados razonamientos y la lógica valoración de las pruebas llevada a cabo por el Juez de instancia. Insiste la recurrente en que la negligencia del Ayuntamiento - y por extensión de su aseguradora en cuanto responsable directa en virtud del contrato de seguro - ha consistido en omitir durante largo periodo de tiempo cualquier actuación tendente a evitar el derrumbe de piedras y tierra ladera abajo, siendo su obligación conservar la calle en las debidas condiciones para que no se causase daño un ciudadano. Sin embargo, tal como acertadamente razona el Juez de instancia, la única forma de evitar la caída de las piedras y la tierra era el mantenimiento - incluyendo muro y valla - de la finca situada en nivel superior que no es propiedad de la Corporación asegurada por la demandada, sino de otra empresa no traída a juicio. La diligencia exigible al Ayuntamiento es la de mantener la calle en buen estado de conservación a fin de no causar daño a tercero, pero no la de mantener limpia y en condiciones, para evitar un derrumbe una finca o terreno ajeno, lo que sería exigible a su propietario. Se trata de actuaciones ajenas a la entidad asegurada en la demandada, de las que no ha sido responsable; lo que excede de su deber de conservación y mantenimiento de la calle y su acera. Por todo ello debe confirmarse íntegramente la sentencia recurrida, expresando, por un lado, que no cabe, por lo expuesto, entrar a conocer de la impugnación cautelar formulada por la parte demandada; y, por otro, que la Sala no aprecia dudas relevantes, de hecho o de derecho, para modificar lo que dispone el Juez sobre las costas de la primera instancia, atendido el artículo 394 de la Ley Procesal.
QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.
