Sentencia Civil 284/2025 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 5, Rec. 4970/2022 de 20 de mayo del 2025

PRIMERO.- Se alza la entidad de crédito demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima la demanda formulada y declara la nulidad de la cláusula contenida en la estipulación 3.3, relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo, y de la cláusula Primera 1, apartado "Límite a la variación del tipo de interés aplicable", estipulaciones incluidas en la escritura de Préstamo hipotecario firmada por las partes el 9 de noviembre de 2000 (Nº de Protocolo 975 del Notario del Ilustre Colegio de Sevilla D. Francisco Sánchez Vázquez) y en la escritura pública de novación modificativa de préstamo hipotecario suscrita el 14 de abril de 2004 (Nº de Protocolo 581 del Notario del Ilustre Colegio de Sevilla D. Francisco Sánchez Vázquez) respectivamente. La sentencia condena también a la entidad demandada a devolver a los actores la cantidad cobrada en exceso por la aplicación de estas cláusulas desde el inicio de los préstamos.

Funda su recurso la entidad apelante, en primer lugar, en la existencia de actos propios de la parte actora al haber transcurrido más de 16 años sin que hayan manifestado nada contra las cláusulas objeto del pleito. En segundo lugar, sostiene la apelante que no nos encontramos ante unas condiciones generales de la contratación. En el tercer motivo del recurso alega vulneración de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y superación de los controles de transparencia e incorporación.. Por último, solicita la apelante que no se le impongan las costas de la instancia porque en este caso concurren serias dudas de hecho o de derecho.

SEGUNDO.- El primer motivo de la apelación, relativo a los actos propios de la parte actora por el transcurso de muchos años sin haber manifestado nada contra las cláusulas en cuestión, ha de ser rechazado.

Para que sea aplicable la teoría de los actos propios es imprescindible, en todo caso, que el acto sea preciso, claro y terminante, que cause estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor. Los actos propios han de ser expresos, concretos y perfectamente delimitados, actos inequívocos que creen, definan, fijen, modifiquen, extingan o esclarezcan sin duda alguna una determinada situación jurídicamente afectante a quien los realiza. Como dijo el Tribunal supremo en Sentencias de 28 de enero de 2000 y 9 de mayo de 2000, "el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest contra proprium actum venire), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el artículo 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que se crea en los demás, precisa la observancia de un comportamiento (hecho, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido de que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior".

Estas condiciones definidoras de lo que se entiende jurídicamente por acto propio, no concurren en este caso. Y es que el cumplimiento de las obligaciones contractuales por el prestatario que satisface puntualmente su préstamo hipotecario al Banco no constituye un acto inequívoco de aquietamiento o conformidad con una cláusula en cuya contratación la entidad de crédito no cumplió los deberes de información y transparencia, como luego expondremos, y cuyo carácter abusivo por falta de transparencia fue declarado por el Tribunal Supremo muchos años después de la contratación efectuada por los demandantes.

No es aplicable en este caso la doctrina de los actos propios por el hecho de que los demandantes hayan venido cumpliendo sus obligaciones de pago, por cuanto lo hicieron en virtud de una cláusula impuesta por la entidad de crédito, que no fue negociada individualmente ni expresamente aceptada por los prestatarios, quienes no tenían otra alternativa que cumplir esta obligación impuesta por la entidad, pues de lo contrario podrían ser demandados por la entidad prestamista por vía de una ejecución hipotecaria. Por tanto, el acto de cumplimiento de sus obligaciones contractuales no es un acto inequívoco del que pueda concluirse que la parte tenía un conocimiento claro y preciso de la existencia de la cláusula suelo, de su alcance y de los efectos jurídicos y económicos que producía en el curso de la relación contractual.

TERCERO.- A continuación la apelante afirma que no nos encontramos ante unas condiciones generales de la contratación.

No puede aceptarse esta consideración de la entidad apelante a tenor de lo que sobre este particular ha declarado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013. En ella se dice:

156. Pues bien, es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude artículo 9 del TRLCU. En él se cumple el fenómeno que una de las recurridas describe como "take it or leave it" -lo tomas o lo dejas-.

157. Entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados -el IC 2000 afirma que "(...) los servicios financieros son grandes «consumidores» de cláusulas contractuales", y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.

158. Más aún, el IC 2000, precisa que "(e)s ilusorio pensar que los contratos de consumo de masa puedan contener verdaderamente cláusulas negociadas individualmente que no sean las relativas a las características del producto (color, modelo, etc.), al precio o a la fecha de entrega del bien o de prestación del servicio, cláusulas todas con respecto a las cuales raramente se plantean cuestiones sobre su posible carácter abusivo."

Más adelante dice la mencionada sentencia: "165. De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario."

Finalmente cabe reseñar que en los parágrafos 178 y 179 se concluye: "178. Debe ratificarse lo razonado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, en cuanto afirma que "(l)a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis".

179. Despejadas las dudas sobre la naturaleza de las cláusulas referidas a la variación de los tipos de interés -se trata de condiciones generales-, las codemandadas se opusieron al control de su abusividad porque las mismas afectaban a un "elemento esencial" del contrato de préstamo bancario."

Así pues, a la luz de esta doctrina jurisprudencial es claro que la cláusula que nos ocupa tiene la naturaleza de condición general de la contratación. No se acredita que dicha estipulación fuese negociada por las partes.

CUARTO.- En el tercer motivo de la apelación se sostiene la vulneración de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y la superación de los controles de transparencia e incorporación.

Para resolver sobre la nulidad de la cláusula de limitación de tipos de interés hemos de reseñar, en primer lugar, que las denominadas cláusulas suelo son perfectamente lícitas y válidas, y así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, que en el punto 256 dice que "las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio". Y continúa diciendo en el apartado 259: "En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso."

Las cláusulas suelo no son abusivas en sí mismas, es decir, su contenido no es intrínsecamente abusivo, en cuanto que es una cláusula que determina el precio del contrato, forma parte inescindible del precio, estableciendo la cantidad mínima que el prestatario ha de pagar a la entidad acreedora por intereses remuneratorios. Su nulidad no puede decretarse porque sea una cláusula con un contenido abusivo, que produzca un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que limite derechos del contratante, determine falta de reciprocidad o resulte desproporcionada. La nulidad de tales cláusulas puede producirse en caso de falta de transparencia o de claridad, ya porque su redacción sea confusa, oscura, farragosa o ininteligible, o porque en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente del alcance y consecuencias de dicha cláusula, no habiendo tenido el adherente la oportunidad real de conocer la cláusula al tiempo de la celebración del contrato.

Dice el Tribunal Supremo que las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, que no cabe el control de su equilibrio, pero que una condición general defina el objeto principal de un contrato y, como regla general, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Lo que hay que determinar, por tanto, es si la cláusula vulnera o no las reglas de transparencia que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13 de la Unión Europea, y los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación. Según señala la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 el control consistirá en si las condiciones generales impugnadas cumplen los requisitos de transparencia que resultan de dichos preceptos, es decir, si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Declara el Tribunal Supremo en la citada sentencia (apartados 211 y 212) que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. En definitiva, como afirma el Informe de 27 de abril de 2000 de la Comisión sobre aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores "el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa".

QUINTO.- En el presente caso el contenido de la estipulación 3.3 incorporada a la escritura de préstamo hipotecario de 9 de noviembre de 2000 relativa a los límites a la variación del tipo de interés, es claro y fácilmente comprensible, estableciendo que "No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable a este contrato será del 5'00 por ciento".

Desde el punto de vista del contenido y redacción de la cláusula no puede sostenerse que no cumpla los requisitos de transparencia y claridad. Otra cuestión es que en el proceso de contratación se hayan cumplido todos los requisitos de información y transparencia con el prestatario, de tal manera que éste haya comprendido el real alcance y efectos de la cláusula.

En relación con esta cuestión, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario era de obligatoria observancia el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia regulados en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, pues la hipoteca recaía sobre una vivienda. Según el artículo 1 de dicha OM, es aplicable obligatoriamente a la actividad de las entidades de crédito relacionadas con la concesión de préstamos con garantía hipotecaria. Además, resulta exigible en todo caso a la entidad de crédito que en los actos preparatorios previos actúe con lealtad y facilite a los prestatarios la información precisa y clara de las condiciones del préstamo que suscriban, a fin de que el deudor disponga antes de la firma del contrato de toda la información necesaria para poder formar su voluntad y decidir con pleno conocimiento de la trascendencia y relevancia jurídica y económica de todas las condiciones contractuales.

Pues bien, en el presente caso, la información facilitada a la parte prestataria por la entidad de crédito resulta insuficiente para estimar que percibió y comprendió el real alcance y trascendencia de la cláusula en el contenido obligacional del contrato y los efectos económicos de la misma. La entidad de crédito demandada no aporta documento alguno del que resulte que facilitase a la parte prestataria una información previa escrita, precisa y clara de las condiciones financieras del préstamo hipotecario, haciendo especial mención del establecimiento de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés. No consta la entrega del folleto informativo ni de la oferta vinculante, ni ningún otro documento del que pueda inferirse la información facilitada por la entidad de crédito previamente a la formalización de las escrituras.

Es necesario que la entidad de crédito observe las obligaciones de transparencia e información que le exige la normativa bancaria sobre la materia y, en concreto, que facilite a los prestatarios con carácter previo al otorgamiento de la escritura pública, una información documentada sobre las condiciones financieras del préstamo, y una explicación de la cláusula que nos ocupa que permita a los prestatarios la comprensión y entendimiento de cómo funcionaría en el transcurso de la relación contractual, y las consecuencias económicas que podría tener en el futuro. De esta forma, conocida con anterioridad la existencia de esta cláusula, el prestatario hubiera podido analizarla sosegadamente, solicitar las aclaraciones necesarias en caso de que le plantease alguna duda y, en definitiva, comprender su funcionamiento y trascendencia en el desenvolvimiento de las obligaciones contractuales.

La información precontractual es la que permite comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. Es preciso que se informe al prestatario de la existencia de la cláusula suelo, de sus efectos económicos y jurídicos y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y transparencia, dándole el tratamiento principal que merece.

Por otra parte, del examen de la escritura se desprende que el Notario no informó de que se habían establecido límites a la variación del tipo de interés. La escritura se limita a decir que el Notario hizo "las reservas y advertencias legales", sin que conste el contenido de tales advertencias. Se trata de una formulación estereotipada y manifiestamente insuficiente para que la parte prestataria quedase especialmente informada de la existencia de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés.

La cláusula quedó dispersa en el contenido obligacional del contrato, sin que se resaltase expresamente su existencia, quedando diluida en el conjunto de estipulaciones contractuales, sin llamar especialmente la atención del prestatario, y sin que la entidad de crédito le explicase su funcionamiento y repercusión a lo largo del desarrollo de la relación contractual, ni le pusiese expresamente de manifiesto su relevancia y trascendencia jurídica y económica. Cláusula de gran relevancia porque producía la transformación del contrato en un préstamo con un interés mínimo fijo, en el que las variaciones por debajo de ese mínimo no iban a repercutir en beneficio del prestatario que había optado por contratar un interés variable

En definitiva, hemos de concluir que en el presente caso no se cumplieron con la rigurosidad exigible todos los deberes de información que hubieran permitido a la parte prestataria conocer y comprender el real y verdadero alcance de la cláusula de limitación de la variación de tipos de interés, su trascendencia jurídica y su repercusión económica, y de esta forma haber tomado su decisión de contratar con pleno conocimiento de causa. La cláusula no supera en este caso el control de transparencia, por lo que debe declararse su nulidad, confirmándose en este particular la sentencia recurrida.

SEXTO.- En cuanto a la escritura de novación modificativa del préstamo hipotecario de 14 de abril de 2004, en ella la entidad de crédito modificó las condiciones financieras del préstamo, modificando el tipo de interés y reduciendo el límite mínimo al tres por ciento, entre otras modificaciones.

Hemos de significar que la nulidad que afectaba a la cláusula suelo inicialmente introducida en el contrato, es una nulidad absoluta, de pleno derecho, por lo que no opera la posibilidad de confirmación o convalidación posterior de la cláusula, prevista en los artículos 1309 y siguientes del Código Civil. El transcurso del tiempo no convalida lo que es nulo, y siendo nulo el pacto inicial, la novación que se haga del mismo en un contrato posterior es también nula. Lo que es nulo, no produce efecto alguno. Una novación de una cláusula nula no es sino un intento de moderarla contractualmente para prevenirse ante presumibles reclamaciones de nulidad de la cláusula.

Sobre este particular el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de noviembre de 2015 ha declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato. Y la STS de 16 de octubre de 2017 ha declarado claramente que la falta de transparencia de la cláusula suelo determina su nulidad absoluta por tener carácter abusivo, no siendo posible su convalidación. Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva. No siendo posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico, pues de otorgar una protección inferior se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea.

La novación supone la existencia de un pacto anterior válido que se modifica. No puede modificarse ni sustituirse lo inexistente o lo que nunca debió producir ningún efecto entre las partes.

Así pues, la escritura de 14 de abril de 2004 es un acuerdo novatorio, sobre cuyo proceso de negociación e información que tuviesen los prestatarios acerca del alcance, trascendencia y efectos de lo firmado no hay prueba alguna.

La Sentencia de 9 de julio de 2020 del TJUE se ha pronunciado sobre la validez de un contrato de novación mediante el que el consumidor renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de una cláusula. Declara el TJUE que el artículo 6 apartado 1 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo pueda ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor.

Pero no se ha acreditado en este pleito que la parte prestataria realizase ese consentimiento libre e informado cuando se firmó el acuerdo de novación.

SÉPTIMO.- Por último solicita la apelante que no se haga imposición de las costas de la instancia por la existencia de serias dudas de hecho y de derecho en este caso.

En cuanto a la imposición de costas de la instancia en estos casos de condiciones generales abusivas, hemos de aplicar los criterios del Tribunal Supremo que en la Sentencia de 4 de julio de 2017 o en la de 17 de septiembre de 2020, entre otras, ha declarado sobre esta cuestión de las costas que conforme al principio de efectividad la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08), Olimpiclub).

Y tras exponer las consideraciones que efectúa la STJUE de 21 de diciembre de 2016 en cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, el Tribunal Supremo declara que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de la instancia en casos similares al presente se impongan al Banco demandado. Y ello porque el principio del vencimiento es la regla general en nuestro ordenamiento jurídico, de modo que la no imposición de costas supondría la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. Si en virtud de esta salvedad el consumidor, pese a vencer en el juicio, tuviera que pagar los gastos derivados de la defensa y representación en juicio, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne. En suma se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los Bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. La regla del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

OCTAVO.- Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales originadas en esta alzada ( art. 398.1 y 394 LEC) .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,