Sentencia Civil 643/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 146/2024 de 20 de junio del 2024

PRIMERO.- Combate en apelación el demandante la sentencia dictada en primera instancia en disconformidad, en primer lugar, con el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos a los tres hijos, fijada en la cantidad de 300 euros por hijo, esto es, 900 euros, que interesa sea reducida a 200 euros por hijo, es decir, un total de 600 euros. Se alega que las Tablas Orientadoras no tienen en cuenta las circunstancias concretas de la familia y el alto nivel de endeudamiento que les ha llevado a la situación actual, ya que parece que lo único que se ha tenido en cuenta han sido precisamente los ingresos, y no el resto de circunstancias acreditadas en el procedimiento. Se aduce que, como acreditó dicha parte con el documento número cinco que se acompañó a la demanda, con el empleo de Teniente y destino en la Ciudad de DIRECCION000 percibe un sueldo liquido de 3.569Ž08 euros mensuales, si bien, se encuentra atendiendo en solitario varios préstamos ante el desentendimiento de la demandada hasta este instante. Se añade que el nivel de endeudamiento que ha alcanzado el matrimonio proviene de que la demandada tiene otros dos hijos de otro matrimonio anterior y que tienen 13 y 18 años y que viven con su padre desde hace casi cuatro años, si bien, en su momento, tenían la custodia compartida pero el progenitor no la cumplía, habiendo estado en consecuencia durante gran periodo a cargo del hoy apelante; y, de igual forma, se hicieron cargo durante un tiempo de una hermana de la demandada cuando aquélla tenía 16 años, que pasó a vivir también con la pareja; debiendo adquirir un vehículo con más plazas, usando el otro los padres de la demandada sin que finalmente aquellos se hicieran cargo de las cuotas de dicho vehículo. Se alega que se aportaron los documentos 10 a 26 que acreditan que abona mensualmente la suma de 2.200Ž76 euros al mes, que incluyen el pago del alquiler de la vivienda militar que tiene adjudicada por razón de su cargo en importe de 274Ž91 euros, los 187Ž30 euros mensuales de anticipo de su nómina que devuelve todos los meses, los recibos de luz y de agua, por lo que le queda un líquido de 1.368Ž32 euros al mes, y, tras pagar la pensión de alimentos que ha sido impuesta en la Sentencia recurrida, le queda al mes un líquido de 468Ž32 euros, con los que tiene que atender todas sus necesidades vitales, alimentación, vestido, etc., y, además, los viajes que habrá de sufragar en solitario a Madrid para poder ver a sus hijos. Aduce igualmente que la adjudicación del uso del vehículo del matrimonio a la madre y la imposición de que el recurrente viaje a Madrid para ver a sus hijos con el coste que dicho viaje tiene hace inviable que pueda ver a sus hijos. Estima el apelante que la cantidad de 900 euros es desproporcionada, siendo bastante más mesurada la cuantía de 200 euros por hijo que solicitó el Ministerio Público, lo que totalizaría 600 euros al mes, aduciendo que en la sentencia se incurre en falta de motivación.

En segundo lugar, se impugna en el recurso el régimen de visitas y estancias con los hijos, quienes se han trasladado con la madre a Madrid, como expuso el padre como hecho nuevo al comienzo de la vista, que hubo de cambiar su petición de custodia compartida. Se alega que los menores viven ahora en DIRECCION001 (Madrid) y el padre continúa en su destino en DIRECCION000 a una distancia de 680 kilómetros, con el Estrecho de Gibraltar por medio, y sin su vehículo, que también ha sido adjudicado a la ex esposa. Por ello, solicitó en la vista y reitera en el recurso que las entregas y recogidas podrían ser en un punto intermedio como es la Estación de Tren de Málaga, teniendo en cuenta que MÁLAGA-MADRID tiene servicio de AVE con sistema de menores sin acompañamiento, lo que supondría un ahorro del gasto considerable, evitaría que los adultos viajaran e incurrieran en mayores gastos, invocando la Sentencia de esta Sala de 3 de Junio de 2.013. Se aduce la desproporción de la pensión impuesta que hace casi inviable cualquier sistema de visitas a la vista de los enormes costes que conlleva, cuanto más si se piensa que es el padre quien tiene que desplazarse hasta Madrid y regresar luego hasta DIRECCION000, lo que implica que tenga que hacer 1.300 kilómetros, ida y vuelta, pagar el coste del barco, pagar el coste del AVE, o en su caso helicóptero y avión, y pagar el coste del hospedaje (al menos dos días, viernes y sábado) en Madrid. Añade que la otra alternativa (recoger a sus hijos y traerlos a DIRECCION000 para luego devolverlos), en los fines de semana, es inviable, no sólo porque no hay tiempo material, sino porque tendría que pagar ocho pasajes de AVE (el suyo y el de los tres niños ida y vuelta), y lo mismo en vacaciones. Considera el recurrente que la sentencia apelada es estereotipada, llena de alusiones a circunstancias que no son del caso, sin que se haya ocupado la Juzgadora a quo de entrar a valorar la petición hecha en interés de los menores y del padre, limitándose a decir que las visitas se realizarán en la Ciudad de Madrid "ya que es allí donde tienen su entorno los hijos menores de edad, tanto familiar como académico", sin que se logre explicar qué tiene que ver el entorno con el disfrute los fines de semana o las vacaciones entre hijos y padres. Se añade en el recurso que, en el presente caso, además, se da la circunstancia de que el padre vive en DIRECCION000, que ha de coger primero un barco para cruzar el Estrecho hasta DIRECCION002 y llegar a la Península, lo que implica, aparte del gasto, el tiempo empleado, pues no solo se tarda una hora en dicho trayecto sino que hay que estar tanto en las idas como en los regresos a los horarios de las navieras. Alega igualmente que todos vivían en DIRECCION000 y que no sólo el padre sino también sus hijos pierden y sufren con la actual realidad de separación entre los unos y los otros, ya que para los hijos el ver a sus padres es un derecho que debe ser garantizado por los Tribunales. Y, a ello se une, que la desproporción de la pensión impuesta hace casi inviable cualquier sistema de visitas a la vista de los enormes costes que conlleva, cuanto más si se piensa que es el padre quien tiene que desplazarse hasta Madrid y regresar luego hasta DIRECCION000, lo que implica que en un fin de semana tenga que hacer 1.300 kilómetros, ida y vuelta, pagar el coste del barco, pagar el coste del AVE, o en su caso helicóptero y avión, y pagar el coste del hospedaje (al menos dos días, viernes y sábado) en Madrid; sin que tampoco se pronuncie la juzgadora sobre la solicitud de compensación con un mayor tiempo. Por todo ello, solicita el apelante que se establezca que las entregas y recogidas se efectuarán en la Estación de Tren de Málaga, pudiendo elegir cada progenitor si viaja con los menores o los mismos viajan con el servicio de acompañamiento a menores de RENFE, incumbiendo cada uno de ellos con el coste de uno de los trayectos; así como, que se establezca un tercio más de periodo vacacional a favor del padre para compensar la pérdida de contacto con sus hijos.

SEGUNDO.- Se ha de comenzar con el motivo de recurso en el que se impugna la cuantía de la pensión de alimentos establecida en 300 € por cada hijo, que el apelante interesa que se reduzca a 200 € por hijo, como interesó en el acto de la vista el Ministerio Fiscal. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia", debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil) , y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012, que declara: "La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC, está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011, referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que "no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad", doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre, que declara aplicable el artículo. 148.1 CC. " Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad"; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital.

En la sentencia recurrida se establece la cantidad de 200 € mensuales para cada hijo, argumentando: "Visto el acervo probatorio practicado en su conjunto y el informe dado por el Ministerio Fiscal en conclusiones, tal como consta grabado en acta audiovisual levantada al efecto bajo fe pública judicial, el mismo resulta plenamente acorde a Derecho y convergente con los preceptos legales sustantivos desgranados en los correlativos que anteceden, por lo que procede resolver de conformidad íntegra con el mismo, si bien procede aumentar la cuantía de las pensiones alimenticias interesadas de conformidad con los ingresos acreditados del que ha de abonarlas, y de acuerdo con la aplicación orientativa del Consejo General del Poder Judicial".

Ciertamente en la sentencia se realiza una valoración conjunta de la prueba, remitiéndose a las conclusiones del Ministerio Fiscal en su informe en la vista, si bien, se estima procedente una cuantía superior de la pensión de alimentos a la interesada por el Ministerio Público, por aplicación de las tablas orientadoras del Consejo General del Poder Judicial. En cualquier caso, no podemos hablar de ausencia de motivación, aun cuando pueda no compartirse por el hoy apelante.

En el presente caso, de las nóminas aportadas del padre, hoy recurrente, resulta que constan unos ingresos netos que oscilan entre poco más de 3.400 euros hasta más de 3.900 euros en función del mes, sin que proceda computar ingresos brutos anuales ni las cantidades que pueda percibir en concepto de dietas. Asimismo, consta que tiene un importante endeudamiento, que está afrontando varios préstamos en solitario (documentos 10 a 24 de la demanda), aun cuando algún préstamo pueda ser posterior al matrimonio, en su mayoría son anteriores. Por su parte, la demandada tiene una nómina que oscila entre 1300 y 1400 euros. No hay atribución uso de la vivienda familiar, por lo que la pensión de alimentos incluye habitación, sin perjuicio de que la madre pueda tener ayudas a la vivienda en su condición igualmente de militar. Además, el padre para ejercer el derecho de vistas deberá desplazarse los fines de semana a Madrid. Todas estas circunstancias llevan a esta Sala a estimar que procede fijar unan pensión de alimentos a cargo del padre de 250 euros por hijo, lo que supone un total de 750 euros, al estimarla más proporcional a las circunstancias del caso.

TERCERO.- Discrepa el progenitor no custodio, igualmente, del régimen de visitas y estancias con los hijos. En concreto, solicita que se fije un punto intermedio ente DIRECCION000 y Málaga para las entregas y recogidas y propone la estación de AVE de Málaga, y un reparto de los gastos de desplazamiento.

En la STS de 12 de enero de 2017 se aborda la cuestión del desplazamiento, resolviendo en los siguientes términos:

"1.- La sentencia 664/2015, de 19 de noviembre, ratifica como doctrina jurisprudencial: «(...) que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio , para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.»"

Por otra parte, la STS de 16 de mayo de 2017 señala: "2.- El art. 94 CC) encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable ( sentencia de la sala primera del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre, con cita de otras anteriores). Así lo exige el art. 39 de la Constitución y resulta también del art. 92.4 y 8 y del art. 94 CC, que deben ser interpretados a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

No existe una previsión legal acerca de cómo debe organizarse el sistema de visitas ni con carácter general ni, en particular, cuando los progenitores residen en lugares alejados o incluso, como sucede en el caso, en países que se encuentran en distintos continentes. Como ha advertido esta sala, cuando no exista un acuerdo entre los progenitores que sea beneficioso para el menor, para los supuestos que supongan un desplazamiento de larga distancia, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de adoptar las medidas singulares más adecuadas en interés del menor ( sentencias 289/2014, de 26 de mayo, 685/2014, de 19 de noviembre, 565/2016, de 27 de septiembre).

La determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas a que se refiere el art. 94 CC exige concretar la frecuencia de las visitas y su duración, quién se desplaza y quién asume el gasto del desplazamiento para adaptar el régimen a las circunstancias que concurran: la edad del menor, la distancia, las molestias y condiciones del viaje, las circunstancias personales, familiares y profesionales de los progenitores , su disponibilidad horaria y personal para viajar, sus recursos económicos, etc. En función de esas circunstancias hay que establecer si, para compensar la dificultad que supone la distancia para las visitas más frecuentes es posible ampliar las visitas de los periodos vacacionales, si debe trasladarse el menor -solo o acompañado- o si, por el contrario, debe trasladarse uno de los progenitores , y cuál, para recogerlo.

Puesto que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la custodia permanente se configuran como un derecho del progenitor y, al mismo tiempo, como un derecho del propio hijo, un régimen de visitas que entorpezca su relación es contrario al interés del menor. En particular, no cabe duda de que entre los factores que influyen de manera decisiva en la efectividad del derecho de visitas se encuentra el de los gastos de traslado necesarios para que el progenitor pueda tener en su compañía al menor, pues una imposición de gastos que resulte difícilmente asumible por el progenitor , en atención a sus circunstancias económicas, obstaculiza el derecho de visitas y priva al menor de su compañía. De allí que, como declara la doctrina contenida en las sentencias citadas de esta sala, deba decidirse en cada caso atendiendo al interés del menor y a un reparto equitativo de las cargas económicas y personales de dedicación al traslado , lo que también redunda en el prevalente interés del menor, en la medida en que favorece el ejercicio del derecho de visita.

Partiendo de estos dos principios, interés del menor ( art. 39 de la Constitución, art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, arts. 92 y 94 CC) y reparto equitativo de las cargas (que se induce también de los arts. 90.1.d., 91 y 93 CC) , la solución que se adopte en cada caso tiene que ser la ajustada a las circunstancias concretas. No resulta posible adoptar de manera rígida un único sistema de frecuencia, duración, ni de traslado y contribución a sus gastos.

En cada caso, en atención a los datos de hecho, lo que procede es valorar el interés del menor y así se hace en la doctrina de esta sala en los supuestos que se ha pronunciado sobre el derecho de visitas cuando los padres residen en lugares alejados:

i) La sentencia 289/2014, de 26 de mayo que, a partir de los principios generales de interés del menor y contribución equitativa a los gastos elabora la doctrina sobre el reparto de gastos de los traslados derivados del ejercicio del derecho de visita, entiende que, en el caso concreto (viaje de treinta y dos kilómetros en autobús de un niño de cuatro años, padres de escasos ingresos), debe ser casada la sentencia que atribuye al progenitor que no tiene la custodia todos los gastos de recogida y retorno, sin ponderar expresamente el interés del menor y el reparto equitativo de cargas; se confirma la del Juzgado que atribuía a cada progenitor la recogida del niño en el domicilio del otro.

ii) La sentencia 536/2014, de 20 de octubre, casa la de la Audiencia Provincial y confirma la del Juzgado que, valorando las circunstancias concurrentes en un caso en el que, por ser conforme al interés del menor, se autoriza que la madre custodia se traslade a Brasil (la madre vuelve a su país, donde tiene a toda su familia directa, el padre carece de un entorno familiar insuficiente para cuidar al hijo si encontrara trabajo) y se fija que los gastos de traslado del niño para visitar al padre sean compartidos («protegiendo las comunicaciones del hijo con el padre mediante un justo y equilibrado reparto de gastos»).

iii) La sentencia 685/2014, de 19 de diciembre, confirma la sentencia que, valorando el interés del menor y, atendiendo a la modificación sustancial de las circunstancias (cambio de trabajo y menores ingresos del padre y la edad del menor, que inicialmente desaconsejaban el traslado en transporte público -la madre carecía de medio propio de transporte-, sin adaptación para niños de corta edad), modifica la situación inicial (en la que el padre asumía los gastos de traslado para recoger al menor y retornarlo) y, haciendo pivotar sobre los dos progenitores los gastos de traslado y los tiempos utilizados a tal fin, acuerda que en la semana y vacaciones que le correspondan al padre recogería él al niño en Bilbao (donde vive con la madre) y la madre lo recogería en Burgos (donde vive el padre) y lo retornaría a Bilbao.

iv) La sentencia 748/2014, de 11 de diciembre, al entender que pondera el interés del menor con arreglo al principio de proporcionalidad, confirma la sentencia que, tras valorar el interés de la menor y referir expresamente que es beneficioso para ella, autoriza el cambio de residencia de la madre custodia que se traslada al lugar de trabajo de su actual marido (de DIRECCION003 a DIRECCION004) y le atribuye a ella los gastos de los desplazamientos de la menor para ver al padre (extremo que no fue impugnado).

v) La sentencia 529/2015, de 23 de septiembre, casa la sentencia que atribuía a la madre custodia todos los gastos de traslado del menor para visitar a su padre; en el caso, tras apreciar error notorio en la valoración de la prueba (sobre si el traslado de la madre, militar de profesión, de Tenerife a DIRECCION005, fue voluntario o forzoso) e incongruencia (el padre no solicitó la custodia ni la totalidad de las vacaciones de semana santa), la sala asume la instancia y declara que, con arreglo a los principios de interés del menor y reparto equitativo de las cargas, procede que la madre custodia asuma la mitad de los gastos de desplazamiento del hijo a la residencia del padre, excepto en las vacaciones de verano; tiene en cuenta para ello la ausencia de traslado caprichoso de la madre y el incremento de los gastos que recaen sobre el padre para visitar a su hijo, lo que redundaría en su perjuicio, en cuanto obstaculiza la relación padre e hijo.

vi) La sentencia 664/2015, de 19 de noviembre, casa la sentencia recurrida que, sin ponderar el interés del menor y el reparto equitativo de cargas, opta por atribuir al padre la recogida y retorno de la menor. Asumiendo la instancia, la sala declara que corresponde a cada progenitor hacer frente a los gastos de transporte del desplazamiento para recoger y llevar al niño a su respectivo domicilio (Sevilla, donde se ha trasladado la madre custodia y Valencia, donde reside el padre). Atiende para ello a los ingresos y posibilidad de acceso al trabajo de ambos.

vii) La sentencia 565/2016, de 27 de septiembre, confirma la sentencia que, a la vista de las circunstancias del caso (la residencia de la madre y del menor, de cuatro años, siempre ha sido Madrid; el padre se trasladaba allí desde Granada antes de la ruptura afectiva de la pareja y tiene una capacidad económica superior; la pensión que se fija es moderada en atención a sus ingresos y gastos, incluidos los de desplazamientos para el derecho de visita) valora que el interés del menor es que este permanezca con la madre y sea el padre el que se desplace para ejercitar el derecho de visita.

viii) El auto de 3 de junio de 2015 no admite el recurso de casación interpuesto por la madre contra la sentencia que autoriza, en interés del menor, el traslado al extranjero del padre custodio (a Argentina, donde tiene su familia directa, una oferta de trabajo y un piso de residencia, frente a la situación de la madre, que tiene una hija de otra relación que se encuentra en una familia de acogida y cuya familia está en otra localidad) pero al mismo tiempo establece un amplio régimen de visitas a favor de la madre, y asigna al padre el pago de los gastos de desplazamiento del hijo para visitar a su madre, dadas las dificultades económicas de ella.

Siendo diferentes las soluciones finales, porque están en función de las circunstancias que concurren en cada caso, todas estas resoluciones de la sala deciden valorando si la sentencia recurrida ha motivado su decisión en atención al principio del interés del menor y del reparto equitativo de las cargas."

Estimamos procedente acceder a lo solicitado para los periodos vacacionales, debiendo encargarse y sufragar la madre del traslado de los menores de Madrid a Málaga para el inicio del periodo vacacional que le corresponda al padre, que recogerá allí a los menores para trasladarlos a DIRECCION000, y éste encargarse del traslado de los menores a Málaga y de allí a Madrid al finalizar el periodo vacacional, pudiendo utilizar ambas partes el servicio de RENFE de acompañamiento de menores. Dada la dificultad alegada por el padre para cumplir el régimen de visitas de fines de semana, y su solicitud de incremento del periodo vacacional, se estima procedente dividir las vacaciones de verano de los menores en dos periodos. El primero, comprende los últimos 5 días naturales de junio y el mes de julio, y el segundo, el mes de agosto y los cinco primeros días de mes de septiembre. El padre elegirá el periodo en los años pares y la madre en los impares.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso