Sentencia Civil 414/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 212/2024 de 20 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Antecedentes, Don Cesar sufrió lesiones el 21-12-2013 cuando trabajaba como empleado de HOM RECUPERACIONES S.L al explotar una botella de gas a presión provocada por otro trabajador (tenor de los sendos escritos remitidos el día 1-3-2017 respectivamente, a la empleadora y a la Aseguradora GENERALI).

Los hechos dieron lugar a la apertura de D.Previas por el juzgado de Instrucción de Avilés nº 379/2014 que concluyeron por auto de 29-2-2016 acordando el sobreseimiento provisional de la causa al no apreciar indicios de delito sin que dicha resolución haga descripción o referencia alguna a los hechos y sus circunstancias.

En dicho procedimiento el Señor Médico Forense emitió dictamen facultativo en el que computó el tiempo de curación de las lesiones en 28 días hospitalarias, 289 impeditivos y otros 379 no impeditivos, 3 puntos por secuela física y 6 por secuela estética.

Acto seguido Don Cesar contrató los servicios como Letrado de Don Nicolas encomendándole la reclamación de la indemnización que le pudiese corresponder por las lesiones fijándola en 25 .893, 15€.

El Letrado precitado se dirigió por carta a la Aseguradora y al empleador del perjudicado reclamando la referida indemnización pero después de eso no promovió juicio alguno ni desarrolló ninguna otra actividad en pos de la consecución de la indemnización por lo que Don Cesar accionó frente a él imputándole haber provocado con su actitud pasiva e indiligente la pérdida de su derecho a la indemnización al haber prescrito la acción para reclamarla interesando su condena al pago de 25.893,15 €.

El demandado contestó reconociendo el encargo pero rechazando su responsabilidad y procedencia de la condena dineraria argumentando, de un lado, que, iniciadas las gestiones, una vez que la Entidad Aseguradora le comunicó que el seguro del empleador no cubría la responsabilidad patronal ni el actor tenía la condición de perjudicado, así como que el empleador había sido declarado en concurso (por auto de 10-2-2016) como, a su juicio, no había posibilidad real de obtener la reparación del daño "optó" (hecho 3 de la contestación) por cesar en su actividad y, de otro, que en cuanto no se conoce la forma de producirse el siniestro (el cómo y el porqué) y la posible intervención del actor, no pudo evaluarse positivamente la posibilidad de éxito de la acción de reclamación en un hipotético proceso.

El Tribunal de la instancia en su sentencia analiza la actuación del demandado apreciando una acusada falta de actividad al no interesarse por el contenido de las Diligencias penales ni la posible cobertura de la póliza imputándole haber propiciado con su proceder la pérdida de oportunidades a cuyo resarcimiento va dirigida la petición de condena y, respecto de las prognosis sobre la posibilidad de una estimación en juicio de la reclamación de las lesiones, concluye con un juicio positivo en base a la mecánica del suceso causante del daño (informe del médico forense), al tratamiento jurisprudencial cuasi objetivo de la responsabilidad civil en los supuestos de accidente laboral y la inexistencia de dato alguno de la posible concurrencia de culpa del propio perjudicado y estimó la demanda.

El demandado recurre por los siguientes motivos, primero, entiende este Tribunal que reprocha a la recurrida no ajustarse a la causa de pedir en cuanto que analiza su conducta como Letrado desentendiéndose de la razón de pedir que fue que con su inactividad propició la prescripción de la acción y, en segundo lugar, rechazaba el juicio positivo de prosperabilidad de acción de reclamación ante los Tribunales ante la ausencia de prueba.

El recurso se estima.

SEGUNDO.-La STS de 1-6-2021 comprendía la doctrina jurisprudencial sobre las obligaciones del Letrado y la indemnización por pérdida de oportunidad dice así:

"1.-Consideraciones previas

A los efectos decisorios del presente motivo de casación hemos de partir de las reglas siguientes, que definen las relaciones existentes entre los letrados y sus clientes, que contratan sus servicios profesionales.

(i) Es abogado, conforme a lo dispuesto en el art. 542.1 de la LOPJ , quien ejerce profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico. De igual forma, se expresa el art. 6 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio , por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, vigente durante la sustanciación del presente proceso. El contenido de la profesión, según señala el art. 1.2 del Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo , por el que se aprueba el nuevo Estatuto General dela Abogacía Española, que entrará en vigor el 1 de julio de este año, consiste "en la actividad de asesoramiento, consejo y defensa de derechos e intereses públicos y privados, mediante la aplicación de la ciencia y la técnica jurídicas, en orden a la concordia, a la efectividad de los derechos y libertades fundamentales".

Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua abogar consiste en "defender en juicio, por escrito o de palabra", y, en su segunda acepción, "interceder, hablar en favor de alguien o de algo". En definitiva, el letrado asume la obligación profesional de instar, defender, gestionar, preservar los derechos e intereses ajenos por los que debe velar, dada su pericia profesional y conocimiento de las normas jurídicas por las que se rige nuestra vida social y, entre ellas, las procesales, reguladoras del proceso debido, que debe aplicar en la prestación de sus servicios de la manera más favorable para los intereses de su patrocinado. En términos del nuevo estatuto, la abogacía "asegura la efectividad del derecho fundamental de defensa y asistencia letrada y se constituye en garantía de los derechos y libertades de las personas" (art. 1.1).

El derecho de defensa alcanza incluso rango constitucional en los arts. 17.3 y 24.2 de la Carta Magna , y, por su parte, el art. 119 de la misma garantiza el derecho a la justicia gratuita.

(ii) La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión, que la jurisprudencia construye con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( sentencias de 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999 ; 14 de julio de 2005, rec. 971/1999 ; 26 de febrero de 2007, rec. 715/2000 ; 2 de marzo de 2007, rec. 1689/2000 ; 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000 ; 18de octubre de 2007, rec. 4086/2000 ; 22 de octubre de 2008, rec. 655/2003 ; 282/2013, de 22 de abril ; 331/2019,de 10 de junio y 50/2020, de 22 de enero , entre otras).

Se trata de una relación convencional fundada en la recíproca confianza y confidencialidad de la que deriva el deber del secreto profesional. Las personas depositan en manos de sus abogados asuntos en no pocas ocasiones de decisiva trascendencia vital en sus relaciones patrimoniales y personales. La aceptación de una defensa implica la asunción de las obligaciones de velar por tales intereses como si fueran propios, con sujeción a las normas del ordenamiento jurídico aplicable.

(iii)La obligación del abogado consiste en prestar sus servicios profesionales. Es una obligación de medios, también concebida como de actividad o comportamiento, consistente en la realización de un trabajo bajo pericia. El Abogado sólo se puede comprometer a prestar sus servicios conforme a las exigencias de la lex artis, que disciplinan tal actividad humana, sin que, por lo tanto, garantice o quepa exigirle el resultado pretendido, que no depende de forma exclusiva de la actividad desplegada, sino de la lógica propia del Derecho, que no se concilia con verdades absolutas, así como de la estructura del proceso, concebido como una técnica de confrontación entre intereses contrapuestos, que no son susceptibles, en muchas ocasiones, de compatibilidad jurídica, lo que determina necesariamente que uno haya de prevalecer sobre otro.

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que la prestación del abogado no comporta como regla general la obligación de lograr una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( sentencias de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999 ; 26 de febrero de 2007, rec. 715/2000 ; 282/2013 , de 22 de abrily 331/2019, de 10 de junio , entre otras).

(iv)El deber de defensa judicial asumido por los letrados cuando prestan sus servicios profesionales, debe ceñirse al respeto de la lex artis ad hoc [reglas del oficio], integradas por las reglas técnicas de la abogacía, comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias de cada caso.

La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de la actividad profesional de abogado. Se han perfilado, únicamente, a título de ejemplo, algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( sentencias de 14 de julio de 2005 , 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio ).

(v) El cumplimiento de las obligaciones asumidas por el letrado requiere que sean prestadas con sujeción a la diligencia exigible según la naturaleza del asunto y circunstancias concurrentes. En todo caso, el patrón de conducta para juzgar el cuidado debido no es el paradigmático de un buen padre de familia ( art. 1719 II CC ), sino el propio de una diligencia profesional, que exige actuar mediante la utilización de los medios necesarios para velar por los intereses asumidos, con la pericia y cuidado debidos y con sujeción a las exigencias técnicas correspondientes.

A dicha diligencia se refiere el art. 42 del Estatuto de la Abogacía de 2001, cuando norma que:

"1. Son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional.

2. El abogado realizará diligentemente las actividades profesionales que le imponga la defensa del asunto encomendado, ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica de dicho asunto y pudiendo auxiliarse de sus colaboradores y otros compañeros, quienes actuarán bajo su responsabilidad".

El nuevo Estatuto, en su art. 47.3, señala, por su parte, que el abogado: "En todo caso, deberá cumplir con la máxima diligencia la misión de asesoramiento o defensa que le haya sido encomendada, procurando de modo prioritario la satisfacción de los intereses de su cliente".

Se impone, por lo tanto, en dichas disposiciones estatutarias, una actuación bajo máxima diligencia, que conforma una manifestación de diligencia profesional, que ha de ser acorde además con la entidad de las obligaciones asumidas.

(vi) También hemos declarado -siempre y cuando no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuarla imputación del resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- que si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, se ha producido una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte, suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva, y, por ello, un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual, que consagra el artículo 1101 CC, cabrá la condena del abogado a satisfacer los daños y perjuicios causados, por inobservancia de sus obligaciones en la prestación de sus servicios ( sentencias de 23 de julio de 2008, rec. 98/2002 , 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio ).

(vii) En cualquier caso, la responsabilidad del abogado no es objetiva o por el resultado, sino subjetiva por dolo o culpa. Los requisitos exigidos para declarar la existencia de una responsabilidad civil, cuales son la falta de diligencia debida en la prestación profesional, el nexo de causalidad con el daño producido, así como la existencia y alcance de éste, corresponden acreditarlos a la parte que reclama la indemnización por incumplimiento contractual del letrado demandado ( sentencias de 14 de julio de 2005, rec. 971/1999 ; 21de junio de 2007, rec. 4486/2000 ; 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio , entre otras), con las consecuencias derivadas de la aplicación del art. 217.1 LEC , en los supuestos de insuficiencia probatoria.

(viii) Con respecto a la determinación y cuantía del daño sufrido por la actuación del abogado, hemos declarado que cuando consista en la frustración de una acción judicial, como en el caso presente por caducidad de la acción deducida, el carácter instrumental, que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva, determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial, si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta clase ( sentencias 801/2006, de 27 de julio ; 157/2008, de 28 de febrero ; 303/2009, de 12 de mayo ; 250/2010, de 30 de abril ; 123/2011, de 9 de marzo ; 772/2011, de 27 de octubre ; 739/2013, de 19 de noviembre ; 583/2015, de 23 de octubre ; 50/2020, de 22 de enero y 313/2020, de 17 de junio , entre otras y las citadas en ellas.

(ix) Esta naturaleza patrimonial del hipotético daño sufrido determina que la posibilidad de ser indemnizado no deba buscarse en una cantidad que, de forma discrecional, fijen los juzgadores como daño moral, sino que ha de ser tratada en el marco propio del daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético, por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para la estimación de la acción frustrada ( sentencias 801/2006, de 27 de julio y 50/2020, de 22 de enero ).

En definitiva, en palabras de la sentencia 123/2011, de 9 de marzo , es necesario "urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades", que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales ( sentencias de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002 , 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002 , 23 de octubre de 2008,RC n.º 1687/03 y 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004 )".

TERCERO.-El reproche que implícitamente se hace a la sentencia recurrida de incurrir en incongruencia no está justificada pues, siendo que el demandado en su escrito de contestación justificó su proceder optando por la inactividad al transmitirle al asegurador del empleador del actor que la póliza no cubriría el riesgo de responsabilidad patronal y que el empleador había sido declarado en concurso, lo que el Tribunal procede a hacer es a analizar si, dadas las circunstancias concurrentes, venía o no justificada esa decisión con solo aquel conocimiento, resultando evidente que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial transcrita, una actitud diligente y conforme con la Lex artis debía haber llevado al profesional a examinar en profundidad las diligencias penales y la póliza del seguro para, de este modo, conocer de propia mano y no por referencias del propio interesado la posible viabilidad de la acción de reclamación de forma que, efectivamente, con su actitud pasiva (deliberadamente consciente) el recurrente provocó la pérdida de la oportunidad del actor de que su acción de reclamación pudiese ser examinado judicialmente.

Sin embargo, convenimos con la recurrente en que no se ha aportado a autos material probatorio suficiente para emitir un juicio prospectivo positivo sobre el posible éxito de la reclamación.

Al efecto lo único que sobre el siniestro conocemos y se puede dar por cierto y como no controvertido es la descripción que de él se hace en las cartas remitidas al empleador y a la aseguradora datadas del 1-3-2017, esto es que el actor sufrió las lesiones informadas por el médico Forense cuando trabajaba al estallar una botella de gas "causada por" otro trabajador pero nada más.

Tan lacónica descripción del suceso es insuficiente para una evaluación de los hechos correspondiendo al accionante aportar al proceso la prueba que posibilite al juicio positivo de prosperabilidad como sería el testimonio de las diligencias penales, al alcance del accionante cuyo examen podría aportar la luz necesaria sobre el cómo y porqué del estallido de la botella de gas pues, al fin, en estos autos lo único conocido y cierto por incontrovertido es que la botella estalló y causó las lesiones al actor pero se desconoce porqué y cuáles fueron las circunstancias concurrentes que permitan conocer porqué el actor resultó lesionado ni, en consecuencia, la posible responsabilidad de su empleador como tampoco porque no se intentó siquiera la incorporación a autos, de la póliza de seguro y así conocer si efectivamente esta cubría o no el siniestro de modo que no se dan presupuestos jurídicos jurisprudenciales para estimar la pretensión indemnizatoria y debió desestimarse la demanda.

No obstante la duda razonable que se cierne sobre el juicio de prosperabilidad justifica que no procede expresa declaración sobre las costas de la instancia.

CUARTO.-No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente