Sentencia Civil 239/2024 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 606/2022 de 20 de septiembre del 2024

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que, en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se condene a la demandada a que le abone la cantidad de 11.115,43 euros, con sus intereses desde la fecha de recepción del burofax el día 4 de agosto de 2020 hasta que se dicte sentencia, momento en el que se devengarán los intereses del art. 576 LEC y costas.

Y ello por entender, como se argumenta en su escrito de recurso de apelación, con abundante cita jurisprudencial, que si partimos de los hechos que considera probados la Juzgadora cuales son que la caída se produce como se narra en la demanda, que la víctima no incurrió en responsabilidad, que aquella fue motivada por la existencia de un charco/ balsa de agua causado por globos en el pasillo del polideportivo y que la situación generada por ello excedía del riesgo normal de la actividad de ir al polideportivo a nadar, no siendo previsible para la actora la existencia de agua, no hay duda de que se dan los elementos que justifican la declaración de responsabilidad de la demandada.

Así es evidente, como se deduce del análisis de la prueba practicada realizado en nuestro escrito que la misma incurrió en un déficit de seguridad en la prestación del servicio, debiendo atender a las circunstancias, existencia o no de conserje, funciones de los socorristas y empleados de limpieza, presencia de una balsa de agua toda la tarde...

Es más, la falta de prueba de la culpa por parte de la actora llevaría consigo, no la desestimación de la demanda sino la aplicación del principio general de responsabilidad de la empresa que presta el servicio a esta parte como usuaria del polideportivo abonando, por ello, un precio debiendo garantizar la empresa que quien accede al polideportivo no se resbale por la existencia de una balsa de agua.

Finalmente es irrelevante, la consideración de que el riesgo fue generado por unos menores bajo el cuidado de sus padres y no por la empresa, cuando desconocemos y no podemos probar quiénes fueron y su edad, no debiendo obviarse que está permitida la entrada solos a los menores de más de 10 años y que este tipo de incidentes ya se habían dado, debiendo controlar la demandada, como se deduce del pliego de condiciones de su contratación por el Ayuntamiento de DIRECCION000, la correcta utilización de las instalaciones, y, por ello, también que los menores cumplan las normas.

La parte apelada, demandada en la instancia, interesa la confirmación de la resolución recurrida por los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en su escrito de oposición al recurso de apelación.

SEGUNDO.- La acción ejercitada.

Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia cuando desestima la demanda, exige el estudio de la naturaleza y alcance de la acción ejercitada que no es otra que aquélla que tiende a obtener el resarcimiento del daño causado en la persona de la actora por culpa o negligencia extracontractual de la demandada o de quienes por las que ella deba responder, la cual aparece regulada en el art. 1902 y ss del Cº Civil.

Responsabilidad que la actora estima recae sobre la demandada, como adjudicataria de la explotación y mantenimiento del Polideportivo de DIRECCION000, y que le obliga a la misma a indemnizarle por las consecuencias lesivas de la caída sufrida el día 2 de agosto de 2019, sobre las 19, 30 horas, en el polideportivo de DIRECCION000 cuando se dirigía hacia los vestuarios, al resbalar por el agua existente en el suelo motivada por la presencia de globos con agua.

Respecto de la acción de responsabilidad extracontractual, conforme a reiterada Jurisprudencia, y como ha declarado esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 17 de noviembre de 2003, 14 de Julio y 18 de Noviembre de 2004 , 25 de enero de 2005 y 7 de marzo de 2006, 8 de marzo de 2007, 16 de abril y 27 de mayo de 2008, 2 de febrero , 17 de marzo , 30 de setiembre y 8 de octubre de 2009, 23 de setiembre de 2010, 14 de julio de 2011, 14 de marzo de 2012, 15 de mayo y 16 de julio de 2014, 6 de marzo de 2015, 2 de noviembre de 2016, 2 de mayo de 2018 y 21 de marzo de 2019, en supuestos de caídas en establecimiento público, como lo es la acaecida en el polideportivo de DIRECCION000:

" ..se exige para su prosperabilidad no solo la demostración del daño sino tambiénla de una acción u omisión culposa por parte de la persona a quien se reclama la indemnización, a la cual está causalmente vinculado el resultado dañoso producido. Ahora, si bien es cierto "que la responsabilidad por culpa extracontractual, basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, ha ido evolucionando hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valorar sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi objetivas, demandadas por el nacimiento de actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la técnica y el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por tercero, transformando el principio subjetivista con inversión de la carga probatoria, presunción de culpa y exigencia de una diligencia especifica más alta que la administrativamente reglada; no lo es menos que tal evolución objetivadora no ha revestido caracteres absolutos y en modo alguno permite la exclusión sin más, aun con todo el rigor interpretativo que en beneficio del perjudicado supone la realidad social y técnica, del básico principio de la responsabilidad por culpa a que responde el ordenamiento positivo", siendo necesario tener en cuenta no sólo las circunstancias personales, de tiempo y lugar sino también el entorno físico y social donde se dio la conducta, para valorar la actuación del agente ( TS 1ª SS 13 de abril de 1998 , 7 de abril , 22 de julio , 2 de septiembre y 2 de octubre de 1997 , entre otras).

Ello quiere decir que sufrido el daño, tal no constituye "per se" causa o motivo para que la responsabilidad surja siempre, dado que hay que tener en cuenta también la conducta de la víctima, quien puede concurrir en la causación del daño, lo que puede motivar en atención a su intensidad, no sólo la mera concurrencia de culpas, con incidencia en la cuantificación económica del aquél, dando lugar a su minoración ( art. 1.103 Código Civil ), sino incluso a la no existencia de responsabilidad, cuando no estamos ante un mero sujeto pasivo de la acción, sino ante su protagonista, pues es evidente que, pese a la evolución en la materia para adaptarse a la realidad social ( art. 3.1 del Código Civil ), el riesgo no puede erigirse en fundamento único de la obligación de resarcir ( TS, 1ª, SS 9 de marzo y 8 de junio de 1998 ; 22 de septiembre y 27 de junio de 1997 , 6 de febrero de 2003 , entre otras).

Es más, y teniendo en cuenta que la caída de autos se produce en un elemento de acceso en el interior de un local comercial, deberíamos considerar lo que declara la A.P. de Cantabria, Sec. 2ª en su sentencia de 28 de Abril de 2000 al analizar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina contenida en sentencias de las Audiencias Provinciales (p.e. Guipúzcoa 1.10.98, Asturias 18.5.99, ó Huesca 29.4.96) en supuestos análogos y en consonancia con la doctrina general en materia de responsabilidad civil extracontractual:

1.- No es suficiente con que se cause un daño en el ámbito de un establecimiento comercial para que de manera automática haya de responder el titular de la explotación, sino que es preciso un elemento culpabilístico en su actuación.

2.- La prueba de la existencia de un factor generador del daño corre a cargo de la parte demandante, pues el comercio no es una fuente de daños ni implica alguna suerte de elemento peligroso capaz de producir una situación de riesgo que permita hacer entrar en juego lo que la doctrina llama responsabilidad por riesgo en la interpretación del art. 1902 CC , para presumir la culpa o negligencia en quien lo crea y se aprovecha de las ventajas que le proporciona, característica en los supuestos de resultados dañosos originados con ocasión de actividades objetivamente peligrosas como por ejemplo la circulación de vehículos de motor.

3.- La existencia de un suelo resbaladizo no es tampoco suficiente para imputar el daño al titular de la explotación, si no responde a un estado permanente y consentido por éste; en tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 1992 desestimó la reclamación económica formulada por la caída de una persona en el pasillo de un autoservicio debido a la existencia de una mancha de aceite en el suelo, argumentando que no se había acreditado que el estado resbaladizo del suelo "respondiera a una situación permanencial, mantenida y consentida por los recurridos, haciendo patente omisión de la consecuente y necesaria actividad de limpieza"".

Finalmente, ha de recordarse lo declarado en esta materia de manera reciente por el Tribunal Supremo, Sala Primera, que en su sentencia de 31 de octubre de 2006 ha resumido la doctrina sentada en anteriores resoluciones, sobre esta cuestión "la jurisprudencia de esta Sala sobre la responsabilidad por riesgo en relación con el art. 1902 CC , conviene destacar, ante todo, que nunca se ha llegado al extremo de erigir el riesgo en fuente única de responsabilidad con fundamento en dicho precepto ( SSTS 6-9-05 , 17-6-03 , 10-12-02 y 6-4-00 ); lejos de ello, debe excluirse con fuente autónoma de tal responsabilidad el riesgo general de la vida ( STS 5-1-06 con cita de las de 21-10 EDJ 2005 y 11-11-05 ), los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( STS 2-3-06 que también cita la de 11-11-05 ) o los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17-7-03 ).

Más concretamente en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala anteriores a la ahora recurrida en casación ya exoneraron a la comunidad de propietarios o a los titulares del negocio demandados cuando la caída se había debido a la distracción del perjudicado por no advertir un obstáculo que se encontrara dentro de la normalidad (así, SSTS 28-4-97 y 14-11-97 ), declarándose en cambio la responsabilidad del demandado cuando su negligencia era identificable (p. ej. SSTS 21-11-97, por carecer de pasamanos una escalera , y 2-10-97 , caída en una discoteca sin personal de seguridad); y aunque, entre las ya citadas, la STS 21-11-97 propugnara una objetivación máxima de la responsabilidad, línea que luego sería en cierto modo ratificada por la STS 31-3-03 al considerar aplicable en este ámbito una inversión total de la carga de la prueba en contra del demandado, lo cierto es que la jurisprudencia viene manteniendo hasta ahora la exigencia de una culpa o negligencia del demandado suficientemente identificada para poder declarar su responsabilidad.

Así, la STS 30-3-06 exonera a la empresa titular de un restaurante de la responsabilidad por lesiones de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos, porque la realidad del escalón debía ser conocida por la víctima; la STS 2-3-06 exonera a un Ayuntamiento por la caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza porque la manguera no suponía un riesgo extraordinario ni requería una señalización especial; la STS 10-12-04 declara la responsabilidad por caída en las escaleras de un gimnasio pero porque ésta no estaba en óptimas condiciones; la STS 26-5-04 también aprecia responsabilidad pero por no haberse limpiado el suelo de unos aseos; la STS 17-6-03 , anteriormente citada, exonera de responsabilidad a una empresa hotelera porque la puerta giratoria con la que un cliente se dañó una mano no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo; la STS 20-6-03 sí declaró la responsabilidad de la parte demandada porque la caída se produjo en una zona recién fregada de una cafetería y dicha zona no se había delimitado debidamente, de modo semejante a la ya citada STS 31-3-03 ; las SSTS 16-2 y 12-2-03 y 10-12-02 no advirtieron responsabilidad alguna en los demandados por caídas en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente; la STS 12-2-02 , en cambio, sí estimó la demanda por una caída durante un banquete de bodas pero por la insuficiente protección de un desnivel considerable; la STS 30-10-02 desestimó la demanda porque la víctima se había caído sola en un local; la STS 25-7-02 no apreció responsabilidad por la caída en una discoteca porque el actor no había conseguido probar la existencia de un hueco peligroso; y en fin, las SSTS 6-6-02 , 13-3-02 , 26-7-01 , 17-5-01 y 7-5-01 tampoco apreciaron responsabilidad por caídas al no haberse probado la culpa o negligencia de los respectivos demandados.".

Doctrina que de nuevo se recoge por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 22 de febrero de 2007 " TERCERO.- A) En los litigios sobre responsabilidad civil por culpa extracontractual cabe discutir en casación el juicio del tribunal de instancia sobre el criterio de imputación subjetiva de los daños al causante de los mismos y sobre los aspectos de la relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño que exigen una valoración jurídica, cifrados en la llamada imputación causal, pero no la determinación objetiva de los hechos sobre la existencia o inexistencia del daño y sobre la naturaleza y circunstancias de la acción u omisión ( SSTS 13 de octubre de 1992 , 14 de febrero de 1994 , 31 de enero de 1997 , 29 de mayo de 1998 , 8 de septiembre de 1998 , 4 de junio de 2001 , 7 de junio de 2002 , 14 de noviembre de 2002 y 4 de noviembre de 2004 , entre otras).

La jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el art. 1902 del Código civil ( SSTS 6 de septiembre de 2005 17 de junio de 2003 , 10 de diciembre de 2002 , 6 de abril de 2000 y, entre las más recientes, 10 de junio de 2006 y 11 de septiembre de 2006 ). Es procedente prescindir de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( STS de 2 marzo de 2006 )

Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados.

B) Como declara la STS de 31 de octubre de 2006 , en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera ); 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad ); 10 de diciembre de 2004 EDJ2004/197314 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 26 de mayo de 2004 EDJ2004/51802 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente) y STS 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable).

C) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 30 de octubre de 2002 (caída de la víctima sin causa aparente en un local); 25 de julio de 2002 (caída en una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 EDJ2001/6542 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); y 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible).

...."

Esta doctrina se reitera en las sentencias del Tribunal Supremo Sala Primera de 2 de marzo de 2006 y 3 de mayo de 2007, de 31 de mayo de 2011 y posteriores, realizando un resumen actual sobre la responsabilidad por culpa su sentencia de 31 de enero de 2024 ( sentencia 116/2024) en la que se razona lo siguiente:

" ..

1.- La jurisprudencia más reciente de esta sala sobre responsabilidad civil (entre otras muchas, sentencias 462/2006, de 10 de mayo ; 645/2007, de 30 de mayo ; 1070/2007, de 16 de octubre ; 788/2008, de 24 de julio ; 791/2008, de 28 de julio ; 1200/2008, de 16 de diciembre ; 149/2010, de 25 de marzo ; 385/2011, de 31 de mayo ; 979/2011, de 27 de diciembre ; 816/2011, de 6 de febrero de 2012 ; 566/2015, de 23 de octubre ; 639/2015, de 3 de diciembre ; y 185/2016, de 18 de marzo ) puede resumirse en los siguientes aspectos:

(i) La creación de un riesgo, del que el resultado dañoso sea realización, no es elemento suficiente para imponer responsabilidad (objetiva o por riesgo), ni siquiera cuando la actividad generadora del riesgo sea fuente de lucro o beneficio para quien la desempeña. Se requiere, además, la concurrencia del elemento de la culpa (responsabilidad subjetiva), que sigue siendo básico en nuestro Derecho positivo a tenor de lo preceptuado en el art. 1902 CC , que no admite otras excepciones que aquellas que se hallen previstas en la Ley. El mero hecho de que se haya producido el resultado dañoso, realización del riesgo creado, no puede considerarse prueba de la culpa -demostración de que "faltaba algo por prevenir"-, puesto que ello equivaldría a establecer una responsabilidad objetiva o por el resultado, que no tiene encaje en el mencionado art. 1902 CC .

(ii) La apreciación de la culpa es una valoración jurídica resultante de una comparación entre el comportamiento causante del daño y el requerido por el ordenamiento. Constituye culpa un comportamiento que no es conforme a los cánones o estándares de pericia y diligencia exigibles según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. El mero cumplimiento de las normas reglamentarias de cuidado no excluye, por sí solo, el denominado "reproche culpabilístico".

(iii) El riesgo no es un concepto unitario, sino graduable, que puede presentarse con diversa entidad; y ello tiene relevancia para la ponderación del nivel de diligencia requerido. No cabe considerar exigible una pericia extrema y una diligencia exquisita, cuando sea normal el riesgo creado por la conducta causante del daño. La creación de un riesgo superior al normal -el desempeño de una actividad peligrosa- reclama, empero, una elevación proporcionada de los estándares de pericia y diligencia. La falta de adopción o "agotamiento" de las más exigentes medidas de cuidado en su caso requeridas justifica atribuir responsabilidad (por culpa o subjetiva) por los resultados dañosos que sean

(iv) El carácter anormalmente peligroso de la actividad causante del daño -el que la misma genere un riesgo extraordinario de causar daño a otro- puede justificar la imposición, a quien la desempeña, de la carga de probar su falta de culpa; mientras que para las actividades que no quepa calificar de anormalmente peligrosas, regirán las normas generales del art. 217 LEC . Del tenor del art. 1902 CC , en relación con el art. 217.2 LEC , se desprende que corresponde al dañado demandante la carga de la prueba de la culpa del causante del daño demandado. No será así, cuando "una disposición legal expresa" ( art. 217.6 LEC ) imponga al demandado la carga de probar que hizo cuanto le era exigible para prevenir el daño; o cuando tal inversión de la carga de la prueba venga reclamada por los principios de "disponibilidad y facilidad probatoria" a los que se refiere el art. 217.7 LEC .

(v) En aplicación de lo dispuesto en el artículo 386 LEC , el tribunal podrá imputar a la culpa del demandado el resultado dañoso acaecido, cuando, por las especiales características de éste y conforme a una máxima de la experiencia, pertenezca a una categoría de resultados que típicamente se produzcan (sean realización de un riesgo creado) por impericia o negligencia, y no proporcione el demandado al tribunal una explicación causal de ese resultado dañoso que, como excepción a aquella máxima, excluya la culpa por su parte.

2.- En la sentencia 185/2016, de 18 de marzo , en un supuesto de daño producido en un establecimiento abierto al público (corte en un pie por unos cristales esparcidos en el suelo de una discoteca), al interpretar conjuntamente el art. 1902 CC y el art. 147 TRLCU, afirmamos que en los establecimientos públicos dedicados a hostelería y espectáculos resulta exigible que el riesgo propio de la actividad se reduzca mediante medidas específicamente dirigidas al efecto: a falta de normas reglamentarias que las precisen, aquellas cuyo coste de adopción no supere claramente el beneficio que, para el público asistente, comporte la correlativa disminución de los resultados lesivos de que se trata. Así como que deberá ponderarse si el evento dañoso acaecido evidencia, o no, un defecto -un déficit de la seguridad que legítimamente cabía esperar- del servicio prestado. Y si dicho evento tiene lugar dentro de un ámbito que se halle bajo el control del empresario prestador del servicio; que es quien cuenta con la información sobre las medidas de cuidado exigibles, y en su caso adoptadas, a fin de reducir el riesgo.".

TERCERO.-Desde la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de derecho precedente la respuesta de la Sala a la pretensión revocatoria ha de partir del hecho de que la parte demandada no cuestiona la realidad de la caída sufrida por la Sra. Dulce, el día 2 de agosto de 2019, sobre las 19,30 horas, su causa ( presencia junto a la puerta de acceso al pasillo de vestuarios de agua con presencia de restos de globos fruto de un juego con ellos), sus consecuencias lesivas y lo adecuado de la indemnización reclamada, discrepando, frente a su alegación que ahora reitera en esta alzada que la causa de la caída se debe al incumplimiento sus obligaciones como adjudicataria de la explotación y mantenimiento del polideportivo de DIRECCION000 en el que ocurrieron los hechos.

Si ello es así, los incumplimientos que se le imputan lo son el no haber impedido el juego con globos de agua en esa zona de las instalaciones y la falta de retirada de los restos y secado del suelo. En definitiva, el control del correcto funcionamiento de las instalaciones y su mantenimiento que evidentemente fallaron, según considera la parte actora, ahora apelante.

Ante tal circunstancia valorada la prueba practicada esta Sala, tras asumir lo argumentado por la Juzgadora en su sentencia en el fundamento de derecho segundo de su sentencia en evitación de inútiles reiteraciones, considera que no se ha acreditado incumplimiento alguno de sus obligaciones como empresa adjudicataria de la explotación y mantenimiento del polideportivo ya que se le imputa:

I.- El no haber impedido que en el interior del establecimiento se permitiera el juego con globos de agua, con las consecuencias de que al explotarse los mismos el pasillo, en este caso, de acceso a los vestuarios del polideportivo estuviera mojado, con riesgo de resbalones.

Sobre este punto, es cierto que en el parte de incidente que elabora uno de los empleados de la demandada que atiende a la actora, el Sr. Baltasar, y así lo ratifica, concreta como propuesta de mejora que se prohíba el juego con globos en todo el recinto por cuanto en la zona exterior de piscina y campa está permitido ( doc. nº 2 demanda y Sr. Baltasar, minuto 34,34 y ss y minuto 38,05 a 38,46 Cd nº1 y testifical Sr. Carlos Antonio, minuto y ss 42, 23 y ss Cd nº1).

Mas ello, no es más que una recomendación y no una asunción de un actuar incorrecto, cuando si atendemos al pliego de condiciones que determinó la contratación de la demandada entre sus obligaciones en relación con el polideportivo de DIRECCION001 ( aparatado II) y no respecto de otros recintos también propiedad del Ayuntamiento, no está la de dictar normas de uso, si bien cuando realiza tareas de conserjería, en horario no cubierto por el personal municipal, sí se hace referencia a coordinar la correcta utilización de las instalaciones ( doc. nº 1 contestación y doc. nº 13 a).

Por otra parte, se desconoce si cuando se produce el juego con globos determinante del charco había conserje o no, pues los empleados de la demandada ese día como socorristas, o no lo sabe como el Sr. Baltasar ( minuto 32,45 y ss Cd nº1, en concreto, minuto 36,56 a 37,17 y ss Cd nº1 y o declara que sí como el Sr. Carlos Antonio ( minuto 41,19 y ss Cd nº1 y en concreto, minuto 43,19 y ss Cd nº1 )

De las declaraciones de los testigos cabe inferir que si bien el juego con globos se da en la zona exterior campa y piscina, no hay constancia de un incidente anterior como el de autos ( Sr. Mario ( minuto 7,47 y ss Cd nº1); la Sra. Celsa que ese día vio a unos niños jugando sobre las 17 horas y las 18 horas en el pasillo con globos, les llamó la atención, pero nada dijo al personal ( minuto 11,35 a 12,55 y ss, 15,09 y ss y 15,38 a 16,05 y ss Cd nº 1), y la Sra. Paulina admite que juegan a veces los chavales en los pasillos, sin referirse a globos de agua ( minuto 19,55 a 20,08 yt ss y ss Cd nº 1), reconociendo que habitualmente ese pasillo está seco ( minuto 19,21 y ss Cd nº1).

De igual modo, hay normas de recomendación de no emplear los pasillos y escaleras de acceso a las piscinas como zonas de juegos y estancia ( doc. nº 2 audiencia previa y Sr. Baltasar, minuto 39,07 y ss Cd nº1, Sr. Carlos Antonio, minuto 42,43 y ss)

II.- El no mantenimiento adecuado del polideportivo.

Ciertamente no hay un servicio permanente de limpieza para cualquier incidencia que pueda darse, pero la demandada ha cumplido con lo contratado conforme al pliego de condiciones y con la presencia de sus empleados en el horario previsto ( doc. nº 1 contestación y testifical del Sr. Fulgencio, minuto 22,52 y ss Cd nº1 y Sra. Gregoria, minuto 28,42 y ss Cd nº1) por lo que no se le puede exigir más de aquello a lo que se compromete contractualmente.

En definitiva, desconociendo con exactitud el momento en el que se produjo el derrame del agua en el suelo por el juego de globos o el juego de los globos como tal, la edad de quienes jugaban y con ello el control al que debían estar sometidos para evitar una situación de riesgo, que, por otro lado, no se valoró como tal por quien les vio y no avisó al conserje sí estaba o a quien realizara sus funciones en su caso, y estando prohibido jugar en el interior de las instalaciones, no existiendo precedentes de este tipo de incidentes, y habiendo cumplido la demandada con sus obligaciones contractuales, pues no se ha probado y a la actora le correspondía, sin existir obstáculo para ello, que la secuencia de hechos que da lugar a la presencia del charco de agua en el pasillo lo fuera cuando los empleados de la demandada cumplían funciones de conserje, coordinando la correcta utilización de las instalaciones, al no apreciarse en la demandada conducta reprochable, es por lo que procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC) .

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.