Sentencia Civil 45/2025 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 5, Rec. 863/2022 de 21 de enero del 2025

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

1.- D. Geronimo, ejercitaba una acción de reclamación de cantidad al amparo del artículo 1.2 de la Ley 57/68 frente a la entidad bancaria demandada, respecto de las cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de vivienda. El actor suscribió dos contratos de reserva, respecto de las viviendas que se iban a construir en la Promoción Urbanización Pueblo Sierra Altea, por parte de la promotora Pueblo Sierra de Altea SA, comercializadas por Puntal Arquitectura S.L, por la que abono 19.665 euros y 24840 euros respectivamente, estando avaladas por Banco de Sabadell (Solbank en ese momento) en avales otorgados el 27/01/2003.

El 30/12/2003 suscribe los dos contratos de compraventa de las viviendas, siendo la fecha pactada de entrega junio de 2006 habiendo abonado 64.501 euros y 45.709 euros respectivamente mediante pagaré con vencimiento 29/02/2004 que fueron compensados y cargados en la entidad demandada. Como consecuencia de la demora en la entrega, el actor llegó al acuerdo, de dejar sin efecto la compra de una de las viviendas imputando lo abonado a la otra vivienda así como una bonificación de 30.000 euros por la demora en la entrega mediante un acuerdo de 28/12/2008. De tal forma que la cantidad total anticipada ascendía a 274.715 euros y la entrega de la vivienda se convino para junio de 2009.

La vendedora incumplió el plazo de entrega y se procedió a la resolución judicial del contrato mediante sentencia firme dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Benidorm en el juicio Ordinario nº 378/2010 de 28 de abril de 2011 siendo la promotora condenada a la devolución de las cantidades entregadas de 274.715.-€.

Siendo declarada en concurso por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid habiendo sido reconocido por el administrador concursal el crédito al actor por importe de 274.715 euros.

Los pagos se han efectuado mediante efectos bancarios (cheques y pagarés) aunque solo puede acreditar la cantidad de 154.715 euros que fueron compensados siendo la tomadora la entidad demandada.

2.- La Sentencia dictada estima íntegramente la demanda interpuesta condenando a BANCO SABADELL SA al pago de la cantidad de 154.715 euros más el interés legal desde los respectivos pagos hasta la completa devolución sin costas.

3.- BANCO DE SABADELL SA interpone recurso de apelación invocando:

3.1 Indebida aplicación de la Ley 57/68.

En el contrato se convino la entrega de la vivienda, antes del 30 de julio de 2009 (doc nº 12 y 13 de la demanda) y se concluyó el 12 de mayo de 2009 como consta en el oficio remitido por el Ayuntamiento de Altea. El actor decide resolver el contrato de compraventa el 3 de septiembre de 2009. Cuando la licencia de primera ocupación se obtiene el 27 de octubre de 2010. De tal forma que el retraso existente fue de carácter administrativo, de ahí que no sea aplicable la Ley 57/68.

3.2.- Indebida aplicación de la Ley 57/68. Error en la valoración de la prueba.

Le correspondía al actor acreditar el destino al que se iba a aplicar la vivienda adquirida. El actor adquiere en un escaso periodo de tiempo cuatro viviendas (chalets de lujo) todas en Altea.

1.- El 10 de enero de 2023 adquiere la vivienda sita en la DIRECCION000 de Altea ( doc nº 4 de la contestación) . Vivienda que ha estado alquilada desde el año 2014.

2.- El 15 de enero de 2003 firma los contratos de reserva de las viviendas nº DIRECCION001 y nº DIRECCION002 de la DIRECCION003 sita en Altea (la vivienda nº DIRECCION002 posteriormente se cambió por la nº DIRECCION004). (doc número 1 y 2 de la demanda).

3 - El 24 de febrero de 2005 adquiere la vivienda sita en DIRECCION005 de Altea (doc. número 5 de la contestación).

Tal y como consta en el Registro de la Propiedad, Mercantil y en el IRPF, el actor es un empresario del sector inmobiliario y de la construcción en el momento de la compraventa (doc nº 1 a 3 de la contestación). Las declaraciones testificales del Sr. Fructuoso (primo del actor) y del Sr. Emiliano (socio del actor) no son objetivas. No es creíble que el actor actuara como testaferro del Sr. Fructuoso, cuando el actor ostenta el 90% de las participaciones de PROMOTORES URBANOS ALICANTE y su primo solo el 10%. Siendo el Sr. Emiliano quien elaboró el informe pericial que se aporta.

Es inverosímil que el destino de las viviendas fuera para residir en ellas el actor y sus padres, dada la resolución de uno de los contratos. Y terminada la vivienda en plazo, el actor optó por no escriturar. Decisión que pudo verse influenciada por la situación de crisis económica que se produce a principios del 2007 con una caída de los precios.

3.3.- Incorrecta aplicación de la doctrina jurisprudencial del artículo 1.2 de la Ley 57/68. Inexistencia del deber de vigilancia por parte de Banco de Sabadell SA.

La entidad no tuvo capacidad de control por los anticipos por valor de 154.175 euros. Los cuatro anticipos se realizan mediante cheque sin concepto invocando la aplicación de la SAP Sección 6ª de Alicante de 14/03/2022.

Los dos primeros pagos por importe de 39.000 y 5.505 euros se realizaron por una mercantil intermediaria PUNTAL ARQUITECTURA S.L que ingresa los cheques en la cuenta de la mercantil promotora PUEBLO SIERRA ALTEA SA.

4.- D. Geronimo se opone al recurso de apelación interpuesto.

1.- La finalización de la vivienda en tiempo y forma y el cumplimiento de la obligación de entrega, es un nuevo motivo de oposición que no fue invocado en el escrito de contestación a la demanda. Acompaña con el recurso prueba documental extemporánea y encubierta (fotografías) a las que no alude ni en la contestación ni en el recurso, para realizar alegaciones nuevas totalmente inciertas.

Para el caso de no ser estimado este motivo de oposición indica que la entrega de la vivienda debía efectuarse en el segundo semestre del 2006 salvo por fuerza mayor o caso fortuito. Incumplido el plazo se suscribe el anexo de 25 de enero de 2007 en el que se fija nuevo plazo para el primer semestre del 2008. Incumplido el plazo se suscribe nuevo anexo el 28 de diciembre de 2008 en el que se fija como fecha estimada el primer semestre de 2009. Transcurrido el plazo el actor resuelve el contrato mediante burofax de 3 de septiembre de 2009. Instando la resolución judicial del contrato, que se produce con el dictado de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Benidorm.

Del certificado emitido por el Ayuntamiento de Altea, se desprende que el 12 de mayo de 2009 se concedió licencia de obra mayor y el 27 de octubre de 2010 cédula de habitabilidad y licencia de primera ocupación de la vivienda. Es decir 16 meses después de la fecha establecida contractualmente para la entrega de las viviendas. No habiendo sido requerido el actor para escriturar en ningún momento. De manera que es la promotora quien incumple de forma sistemática los plazos de entrega.

4.2.- Es de aplicación la Ley 57/68 al ostentar el actor la condición de consumidor. De conformidad con las pruebas practicadas (documental, interrogatorio de parte, testifical y pericial), el actor no es un profesional del sector inmobiliario. Desarrollando su actividad profesional como administrativo en Banco de Santander.

La adquisición de las viviendas se efectúa con finalidad residencial.

El actor está empadronado en la vivienda (piso) en la que reside desde el año 2004. Dado el retraso de la promotora en la entrega de las viviendas adquiridas (chalets), en el 2005, adquiere en el mismo edificio en el que vive, una segunda vivienda para que la ocupasen sus padres, quienes la han utilizado desde el 2005 al 2014. Cuando éstos abandonan la vivienda, es alquilada. Niega que exista error en la valoración de la prueba. No es arbitraria ni ilógica. La tacha del perito fue valorada por la Juez a quo en la sentencia dictada.

4.3.- Infracción de la doctrina del Tribunal Supremo respecto del artículo 1.2 de la Ley 57/68

La entidad no ha descontado ninguno de los efectos entregados. Sino que admite los ingresos en la cuenta corriente por compensación bancaria.

Banco Santander certifica que los 4 efectos aportados por importe de 154.175 euros fueron compensados (no descontados) siendo la entidad tomadora Banco de Sabadell SA)

Los datos de la entidad y oficina tomadora (0081/0554) coinciden a su vez con los datos de entidad y oficina tomadora de los números de cuenta corriente que la demandada aportó en la Diligencias Preliminares (documento 28 de la demanda) y se corresponden con las mercantiles PUNTAL ARQUITECTURA, S.L. (2 cuentas abiertas en esa sucursal) y PUEBLO SIERRA DE ALTEA, S.L. (3 cuentas abiertas en esa sucursal)

Los contratos de reserva, fueron suscritos a través de PUNTAL ARQUITECTURA, S.L. Sociedad que es accionista de PUEBLO SIERRA DE ALTEA, S.L. Siendo el administrador único de la primera el Sr. Fermín, siendo este a su vez quien suscribía en nombre de PUEBLO SIERRA DE ALTEA, S.L. todos los contratos de compraventa y anexos que obran en el procedimiento. Extremo que era conocido por la entidad bancaria tal y como se desprende de los avales otorgados por las cantidades anticipadas en el contrato de reserva para la adquisición de las viviendas. Siendo expedidos por la misma sucursal (sucursal 554) donde se ingresan las entregas a cuenta avaladas y donde ambas sociedades tienen abiertas sus cuentas corrientes (documento 17 y 28), la sucursal 554. La demandada avala las mismas cantidades que se ingresan en su misma sucursal.

Los pagarés utilizados para los siguientes ingresos (documentos 10 y 11 de la demanda), aparecen, al igual que las reservas, perfectamente identificados en los contratos de compraventa, por importe y numeración, cláusula SEGUNDA del contrato (documentos 7 y 8 de la demanda). Siendo además la entidad que financió los préstamos a la construcción de la promotora.

SEGUNDO.- Si es de aplicación la Ley 57/1968.

La STS nº 255/2019, de 5 de mayo , citando las sentencias nº 527/2016 de 12 de septiembre con remisión a la de 13 de noviembre de 2013, 11 de marzo y 15 de octubre de 2013 establecen que " 1.- La obligación de entrega del promotor vendedor ha de entenderse en su aspecto no solo físico, sino también jurídico, permitiendo que la vivienda se ocupe legalmente, que los suministros se contraten de forma regular y en definitiva que el comprador pueda ejercer sus derechos sobre la vivienda adquirida libremente y sin obstáculos legales. 2.- Que no cabe la posibilidad de que la licencia de primera ocupación pueda entenderse concedida por silencio administrativo. ( S.T.S. Sala 3ª 28-1-09 ); y 3.- Que la incertidumbre en que se coloca al comprador por la falta de entrega de la licencia ante el posible riesgo, incluso, de futura demolición de lo construido y adquirido, equivalen a un incumplimiento del vendedor de su obligación de entregar la vivienda en un determinado plazo."

Y es que para el comprador lo relevante, partiendo de la terminación física de la obra, es que la entrega o puesta a disposición tenga lugar conforme al artículo 1.462 CC esto es cuando el inmueble esté en condiciones de ser disfrutado según su destino. La obligación del vendedor de entregar la vivienda objeto del contrato de compraventa supone, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1461 y concordantes del CC la entrega de aquella en condiciones de poder ser habitada sin impedimento legal alguno, haciendo posible su ocupación de un modo definitivo y sin obstáculos o impedimentos administrativos o urbanísticos.

Como señala la STS de 3 de junio de 2003 :" La obligación asumida por el vendedor de una vivienda se extiende a poner al comprador en la pacífica posesión de un espacio independiente que no sólo aparentemente sea una vivienda, sino que se adapte a las exigencias urbanísticas, a fin de que no exista obstáculo alguno a la obtención de la finalidad pretendida por el comprador . En consecuencia, el vendedor responde no sólo de la entrega de la vivienda, sino también de efectuarla con utilidad para su destino propio, o lo que es lo mismo, con la condición de habitabilidad.

2.- El aspecto jurídico de la obligación de entregar conduce a la siguiente cuestión, relacionada con la necesidad de licencia de primera ocupación o cédula de habitabilidad. La Ley 57/1968 contempla ambos aspectos cuando prevé (Art. 1. Primera) que "(n)o llegue a buen fin", lo que clarifica más adelante en los artículos 2 y 4 cuando diferencia entre la entrega física y la expedición de la cédula de habitabilidad".

Tanto el artículo 4 de la Ley 57/1968 como la Disposición Adicional primera apartado cinco de la Ley 38/1999 requieren para el cese del aval prestado que además de obtenerse la licencia de primera ocupación se haya producido la entrega o puesta a disposición del comprador del inmueble sobre el que se garantizaron las cantidades.

En el caso que nos ocupa la promotora incumplió con exceso el plazo de entrega, de conformidad con los contratos de compraventa suscritos el 30 de diciembre de 2003 (Documentos nº 7 y 8 de la demanda), previsto para finales del segundo trimestre del 2006, salvo por causas de fuerza mayor o caso fortuito (estipulación 8ª). En el documento de renuncia suscrito el 28/12/2008 se convino que el plazo de entrega estimado de la vivienda, sería el primer semestre del 2009.

El actor instó judicialmente la resolución del contrato dictándose por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Benidorm en el Juicio Ordinario nº 378/2010 la Sentencia nº 144/2011 de 28 de abril estimando la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de PUEBLO SIERRA DE ALTEA S.L siendo condenada al pago de la cantidad de 274.175 euros más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda hasta su completo pago.

Y no consta acreditado que el actor hubiera sido requerido por la promotora para escriturar, una vez que obtienen la cédula de habitabilidad el 27/10/2010.

La Sala comparte plenamente los acertados argumentos expuestos por la Juez a quo, por lo que procede desestimar este motivo de oposición.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

Tal y como establece la STS nº 263/2015, 18 de Mayo de 2015 la Sala Primera en " sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que «en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial."

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...».

De lo anterior se deduce que es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez "a quo" de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica."

Como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que, según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

Pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que "el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.".

En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, se debe comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas que no concurren en el caso enjuiciado, donde el juzgador razona el resultado de las pruebas y aplica presunciones con argumentación suficiente y compatible con las denominadas "normas de la sana crítica", razonamientos que no pueden sino ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos.

Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008: "La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.".

CUARTO.- Si el actor ostenta la condición de consumidor.

La condición de profesional inmobiliario que se le imputaba al actor, por ostentar el cargo de administrador único en la mercantil Promotores Urbanos de Alicante y el cargo de consejero en Cala Morena Restauración S.L, queda desdibujado con la testifical prestada por el primo del actor, Sr. Fructuoso y el prolijo interrogatorio de parte efectuado.

De la prueba practicada, resulta que la intervención del Sr. Geronimo en las sociedades era meramente fiduciaria, para que el Sr. Fructuoso, no incurriera en unipersonalidad y para facilitarle la obtención de financiación. Ninguna de las dos sociedades ha desarrollado ningún tipo de actividad inmobiliaria. En base a la documentación tributaria del actor y los documentos nº 15 y 16 aportados en el acto de la Audiencia Previa, se acredita que el actor es empleado de banco y que ninguna vinculación con el sector inmobiliario se le puede imputar. De ahí que no pueda prosperar dicho motivo.

QUINTO.- Finalidad de la adquisición.

Como dispone la STS nº 205/2024, de 19 de Febrero de 2024 " es jurisprudencia constante de la Sala que la Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales, y que a estos efectos son factores o indicios que, en función de las circunstancias, pueden tenerse en consideración para apreciar la existencia de finalidad inversora, por lo que ahora interesa, el número de viviendas adquiridas de la misma promoción (p.ej. sentencias 460/2020, de 24 de junio , 385/2021, de 7 de junio , 573/2021, de 23 de julio , todas ellas citadas por la 379/2022 , y sentencia 52/2022, de 31 de enero ); la condición de promotor o de persona vinculada con el sector inmobiliario del comprador (p.ej. sentencia 587/2023 , con cita de las sentencias 360/2016, de 1 de junio , 623/2020, de 19 de noviembre y 53/2022, de 31 de enero ); que el comprador tuviera ya otras viviendas (p.ej. 529/2023, 379/2022, 52/2022, 573/2021, 385/2021); que el comprador guarde silencio en su demanda sobre la finalidad residencial de las compras (p.ej. sentencias 420/2016, de 24 de junio , 675/2016, de 16 de noviembre , 385/2021 , 573/2021 , 379/2022 y 587/2023 ); que las alegaciones posteriores de la parte demandante sean vagas, ambiguas, inconsistentes, en definitiva, "no determinantes" para excluir la intención inversora opuesta por el banco ( sentencias 573/2021 , 53/2022 , 379/2022 y 587/2023 ); y, en fin, que en el contrato se incluya una cláusula que permita al comprador ceder su posición jurídica a terceros (p.ej. la mencionada sentencia 587/2023 , con cita de las también referidas sentencias 623/2020 , 385/2021 , 573/2021 y de la sentencia 27/2022, de 31 de enero ).

Esta Sección quinta de la Audiencia Provincial de Alicante en la Sentencia nº 218/2020 de 26 de mayo se pronuncia en cuanto a la carga de la prueba de esa finalidad especulativa e inversora, aludiendo a la Sentencia de 26 de septiembre de 2018 dictada por la Sección 4ª, que establece que " ... siendo el comprador una persona física la carga de la prueba de la no condición de consumidor corresponde a quien la invoca y el simple hecho de ser titular de otra u otras viviendas o incluso la intención de arrendar alguna de ellas no bastan para atribuirle la condición de inversor profesional. Sobre la prueba o demostración de la finalidad habitacional, esencial ex art. 1 de la Ley 57/1968 , no puede desconocerse que la fo propósito habitacional albergado por quien compra una vivienda, resulta un hecho tan genérico e indeterminado que hace prácticamente imposible su demostración; pues el hecho de disponer de vivienda propia, o sobre todo de cambiar la vivienda propia por otra diferente que se compra, no va asociado normalmente a ninguna concreta circunstancia de hecho susceptible de demostración. Más bien parece que la finalidad de uso propio debe determinarse por exclusión, como hecho negativo, mediante la alegación y demostración de que pretende destinarse a un uso inversor o especulativo, y no por tanto a un uso propio. Ello no implica exigir prueba sobre un hecho de imposible demostración para la parte demandada, toda vez que cualquiera de los litigantes disfruta de disponibilidad sobre las fuentes de la prueba ( art. 217.7 LEC .), mediante la alegación o demostración de que los compradores hayan adquirido dos o más viviendas, o sean titulares registrales de otras viviendas en la zona, o ejerzan una actividad profesional en el sector inmobiliario; hechos todos ellos de prueba accesible a ambos litigantes, mediante solicitud de mandamientos u oficios a los correspondientes organismos o entidades"

Y en la Sentencia nº 177/2019 de 10 de abril de 2019 ( Rollo nº 485/2018) dictada por esta Sección Quinta se expone que "se debe partir de que es doctrina jurisprudencial asentada - sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016, n.º 360/2016 - la que sostiene que la aplicación de la Ley 57/68 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial, lo que supone que su aplicación debe efectuarse desde la perspectiva del derecho del consumidor. Y tal afirmación es relevante porque sitúa la adquisición de una vivienda residencial, lo que incluye las de temporada, en el marco de la normalidad o, lo que es lo mismo, en la regla o presunción de que la adquisición de una vivienda destinada a la habitabilidad es adquirida con el fin que le es propio por aquél que la adquiere, salvo que se acredite lo contrario, lo que nos deriva, desde el punto de vista de la carga de la prueba , al caso del párrafo 3º del artículo 217 antes mencionado conforme al cual corresponde al demandado probar los hechos que impidan o enerven la eficacia jurídica de los promovidos como base de la pretensión frente a él deducida, siendo por tanto prueba a cargo de la entidad demandada la de acreditar que la adquisición por el demandante de una única vivienda en la promoción de que se trata tenía finalidad especulativa o empresarial o profesional y no habitacional, lo que desde luego no ha tenido lugar porque no consta que los adquirentes tengan relación alguna con este tipo de operaciones inmobiliarias, especulativas o de mercado ni se ha probado dato o indicio alguno desde el que presumir tales circunstancias modificativas de la finalidad ordinaria de la compra de una vivienda residencial que es, por tanto, lo que no podemos sino concluir, desestimando la impugnación formulada sobre la aplicación de la ley en base al interpretado como error en la valoración de la prueba."

Del interrogatorio de parte del Sr. Geronimo, queda acreditado que debido al traslado de Madrid- Alicante- Altea adquiere el apartamento sito en la DIRECCION006 de Altea. Y adquiere sobre plano, los dos chalets objeto del procedimiento (uno para él y otro para sus padres/hermanos). El pago de las señales de estas compras se efectúa con el dinero obtenido por la venta de la vivienda de la que era propietario en Madrid. La razón por la que adquiere a su nombre los chalets, venía motivado por la edad avanzada de sus padres, que no obtendrían ningún préstamo hipotecario, si bien se encargarían de abonar cantidades e incluso avalar si fuera necesario. Como se retrasaba la entrega de las viviendas, se busca una solución puente, para que sus padres pudieran residir en Altea, y se adquiere otro apartamento en el mismo edificio en el que residía el actor, perteneciente a la misma promotora.

A raíz de la enfermedad de su padre, los planes cambian y dado el retraso en la entrega de los chalets y el incumplimiento en el que había incurrido la promotora se suscribe el 28/12/2008 la renuncia al contrato de compraventa (doc nº 12) del chalet que estaba destinado a sus padres. La promotora como no tiene liquidez y no le pueda avalar las cantidades entregadas, le ofrece aplicar la cantidad pagada, al precio pendiente de pago del otro chalet con una rebaja de 30.000.-€. Solución que acepta.

El interés del actor en la adquisición de la vivienda es evidente, no solo por la asunción de prórrogas en el plazo inicial de entrega de las viviendas, contractualmente establecido, sino también en la contratación de mejoras en la vivienda.

De ahí que la finalidad del destino de la vivienda se estime que era residencial y por tanto aplicable la Ley 57/68.

SEXTO.- Infracción del artículo 1.2 de la Ley 57/68 .

El artículo 1 de la Ley 57/68 dispone que "Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: (...) Segunda. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior"

El Fundamento de Derecho Sexto de la STS de 21 de diciembre de 2015 establece que "En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir (1) la apertura de una cuenta especial y (2) la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad".

En estos casos, la jurisprudencia ha venido reiterando y reforzando el concepto del "deber de vigilancia"de las entidades de crédito que reciben estas cantidades, hablando de la obligatoriedad de una "actitud activa"y desmintiendo su carácter de terceros ajenos a la relación comprador-promotor. De igual forma que, cuando se refiere a la responsabilidad del garante, el Supremo ha dejado claro que para que nazca la responsabilidad de la depositaria no es necesario el carácter especial de la cuenta en las siguientes Sentencias del TS 07/06/1983; 19/07/2004; 15/07/2005; 13/01/2015; 16/01/2015; 30/04/2015; ATS 11/11/2015; 25/11/2015; 21/12/2015 y STS 09/03/2016.

El actor ha acreditado con los documentos nº 3 y 4 haber efectuado pago por importe de 19.665 y 24800 euros ( doc nº 1 y 2 ) en concepto de reserva. Cantidades que debían ser ingresadas en la cuenta designada en Banco de Valencia. Solbank SA/ Banco Sabadell SA avalaba a Puntal Arquitectura S.L expidiendo aval a favor del Sr. Geronimo el 27/01/03 ( doc nº 3 y 4) respecto de las viviendas nº DIRECCION002 modelo J y nº DIRECCION001 modelo I que proyecta construir en DIRECCION003 Pueblo Sierra Altea.

Por medio de los documentos nº 5 y 6 el apelado acredita el abono a través de cheque, expedido desde su cuenta en Santander Central Hispano, de la cantidad de 39.000 euros y 5.505 euros el 31/01/2003 a favor de Puntal Arquitectura S.L quien posteriormente ingresa las cantidades en la cuenta de la promotora Pueblo Sierra Altea SA. Dado el otorgamiento del aval, la entidad bancaria no desconocía la vinculación existente entre Puntal Arquitectura S.L y la Promotora Pueblo Sierra Altea SA.

En la estipulación 2ª del contrato de compraventa de 30/12/2003 relativo a la vivienda nº DIRECCION001 Fase I, ( doc nº 7) se indica que el precio es de 420.831 euros y que debía ser abonados de la forma siguiente: 1.- La cantidad de 19.665 euros fueron entregados en concepto de reserva. 2º La cantidad de 64.501 mediante pagaré del Banco Santander Central Hispano con nº NUM000 con vencimiento el 29/02/04. 3.- La cantidad de 84.166 euros mediante 4 pagos de carácter trimestral domiciliados en la entidad bancaria correlativos todos y cada uno de ellos por valor de 18.600.- € (...) Los pagos se realizaran mediante recibo domiciliado en el Banco Santander Central Hispano cuenta nº NUM001. En cualquier momento, la parte vendedora podrá exigir a la compradora la formalización mediante letras de cambio de todas las cantidades aplazadas y de sus vencimientos. 5 La cantidad restante de 252499.-€ será abonada al vendedor simultáneamente con la entrega de las llaves y otorgamiento de la escritura pública.

Respecto de la vivienda nº DIRECCION004 Fase I ( doc nº 8) el precio convenido era de 531.576 euros y que debía ser abonados de la forma siguiente: 1.- La cantidad de 24840 euros fueron entregados en concepto de reserva. 2º La cantidad de 45709 mediante pagaré del Banco Santander Central Hispano con nº NUM002 con vencimiento el 29/02/04. 3.- La cantidad de 35766.-€ mediante 2 recibos domiciliados en el Banco Santander Central Hispano cuenta nº NUM001 con vencimientos 30/04/2004 y 30/06/2004. 4º La cantidad de 106315 euros mediante 4 pagos de carácter trimestral domiciliados en la entidad bancaria correlativos todos y cada uno de ellos por valor de 23600.- € (...) Los pagos se realizarán mediante recibo domiciliado en el Banco Santander Central Hispano cuenta nº NUM001. En cualquier momento, la parte vendedora podrá exigir a la compradora la formalización mediante letras de cambio de todas las cantidades aplazadas y de sus vencimientos. 5 La cantidad restante de 318946.-€ será abonada al vendedor simultáneamente con la entrega de las llaves y otorgamiento de la escritura pública... En cualquier momento, la parte vendedora podrá exigir a la compradora la formalización mediante letras de cambio de todas las cantidades aplazadas y de sus vencimientos. 5 La cantidad restante de 252499.-€ será abonada al vendedor simultáneamente con la entrega de las llaves y otorgamiento de la escritura pública.

Por medio de los documentos nº 10 y 11 acredita el pago por pagaré a Pueblo Sierra Altea SA 30/12/2003 con vencimiento el 29/02/2004 de 64.501 euros y 45.709.-€ respectivamente.

Como consecuencia de la renuncia al contrato privado de compraventa de 28/12/2008 respecto de la vivienda nº DIRECCION001, se pacta que las cantidades entregadas se aplicarían a cuenta del pago de la vivienda nº DIRECCION004. En el anexo de 28/12/08 (doc nº 13) se especifica que como consecuencia de las mejoras que se suscribieron el 25/01/07 el precio de la misma ascendía a 603.431 euros. Por la bonificación pactada de 30.000 euros el precio se rebajaba a 573.431 euros. Dado que importe total abonado por las viviendas nº DIRECCION001 y DIRECCION004 ascendía a 274.715 euros, restaban 298.716 euros que sería abonada al vendedor simultáneamente a la entrega de las llaves y otorgamiento de la escritura de compraventa al contado en un solo pago.

No pueden prosperar las alegaciones de la entidad bancaria pues los dos pagos de 31/01/2003 correspondían a reservas y estaban expresamente avalados por Solbank SA/ Banco Sabadell SA que expide los avales, de ahí que no pueda invocar desconocimiento. Respecto de los restantes pagos realizados por pagarés compensados el 2 de marzo de 2004 resulta acreditado que se ingresaron en la cuenta de la promotora, mediante compensación bancaria. No hubo descuento.

Sin que la entidad bancaria en las diligencias preliminares aportara los movimientos y los cobros siendo de aplicación el artículo 261 LEC. Tratándose de pagarés bancarios en los que están identificados tanto el firmante como la cuenta bancaria en la que se domicilia, y los ulteriores pagos reflejados en los contratos de compraventa, no es verosímil el desconocimiento que invoca la entidad, máxime cuando no aporta el expediente bancario de concesión de financiación de la promoción.

Por ello, no es de aplicación la doctrina jurisprudencial de la exoneración de responsabilidad del banco establecida en STS 897/2021, de 21 de diciembre, y STS 472/2022, de 8 de junio, al no ser simple descontante de los pagarés y, por tanto, tercero ajeno a la promoción y sus avatares, ya que ostenta la condición de financiadora y, con ello, vigilante de la evolución económica de la promoción-. No consta que el Banco haya cumplido con la exigencia legal de exigir a la promotora la apertura de una cuenta especial separada y debidamente garantizada para recibir los pagos a cuenta. De ahí que la argumentación jurídica contenida en la sentencia se comparta plenamente por la Sala.

SÉPTIMO.- Costas

Con imposición de las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

OCTAVO.- Depósito para recurrir

Debe declararse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme establece, el apartado noveno de la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.