Sentencia Civil 34/2026 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 257/2024 de 21 de enero del 2026

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de Genaro interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, mostrando su disconformidad con la atribución de la guarda y custodia del hijo menor a la progenitora; así como sobre el régimen de visitas y vacaciones establecidos en la sentencia, y respecto al abono de la pensión de alimentos, y el pago de los billetes de avión, tren y autobús cuando el menor se desplace de Burgos a Granada.

Consideraba que la guarda y custodia del menor debía estar a cargo del padre, conforme al principio del favor filii.

Los hijos tienen su arraigo en el domicilio del padre, situado en la localidad de DIRECCION000, mientras que la madre reside en Burgos. La madre por voluntad propia se fue a vivir a otra ciudad para rehacer su vida, hace cuatro años, dejando a los menores a cargo de su padre.

Los dos mayores expresan su deseo de permanecer en esta localidad, y vienen manteniendo con normalidad la convivencia con su progenitor.

La hija mayor no ha aprobado las oposiciones de militar a las que se había presentado, y va a seguir estudiando en la Universidad de Granada. El otro hermano cursará una beca fuera del país durante unos meses, pero después regresará a Granada.

En cuanto al régimen de visitas proponía que, dada la distancia entre los domicilios de los progenitores, el cónyuge no custodio deberá tenerlos en su compañía un fin de semana al mes, cuando lo elija la madre.

Las vacaciones se dividirán en dos periodos, menos las de verano que serán por quincenas alternas, y en caso de desacuerdo, la madre elegirá los años pares y el padre los impares. Además, las vacaciones de verano se ampliarán a los días de junio y de septiembre, que serán de exclusiva para el padre, salvo pacto en contrario.

El abono de los billetes de avión, tren y autobús, necesarios para los desplazamientos de los menores desde Burgos a Granada los abonarán por mitad ambos progenitores.

El uso de la vivienda familiar corresponderá al esposo y a sus hijos. La vivienda está situada en la DIRECCION001 de DIRECCION000.

La pensión de alimentos la abonará la madre, y deberá ingresarla en la cuenta que el progenitor designe, y se actualizará anualmente, conforme al IPC.

Consideraba que no se había producido la alteración de las circunstancias de forma permanente, o duradera, no coyuntural.

El padre ya tiene destino definitivo en Granada; los hermanos conviven en el domicilio familiar desde siempre, y no están dispuestos a trasladarse. La hermana mayor estudiará en la Universidad de Granada, sin abandonar en ningún caso el domicilio familiar.

El menor no tiene por qué abandonar su domicilio familiar, ni tampoco su Colegio, para irse a vivir a otra localidad en un pueblo donde ni tan siquiera hay Centro escolar, distanciado de sus hermanos para vivir con su madre que les abandonó hace tres años.

El informe psicosocial en el que se basa la sentencia no ha examinado más que al menor que dijo que echaba de menos a su madre. Pero no se ha tenido en cuenta a los otros hermanos mayores.

Solicitaba la práctica de la prueba, la celebración de vista y que se dictase sentencia, conforme a sus pretensiones.

Se admitió a trámite el recurso y se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la actora, que formularon su escrito de oposición.

La representación procesal de la actora se opuso al recurso interpuesto, en cuanto que el apelante pretende sustituir el criterio del Juzgador de instancia por el suyo propio, debiendo regir el favor filii, siendo las medidas acordadas las más correctas y adecuadas para el interés del menor, Gerardo.

La prueba ha sido correctamente valorada por el Juez de instancia, que ha considerado que no concurre justa causa que impida que el menor, de trece años de edad, cambie de domicilio. Sobre todo, ante la decisión firme durante tres años de irse a vivir con su madre a Burgos. Este deseo lo manifestó el menor en la Exploración judicial que se llevó a cabo en febrero de 2024, relatando incluso desavenencias con sus hermanos, que pronto se irían del domicilio de su padre.

La pretensión de la parte contraria no es otra que la de alargar el procedimiento, solicitando pruebas que antes no se habían practicado. Las necesidades afectivas del menor no se cubren, ni con su padre, ni con sus hermanos de 17 y 20 años respectivamente. A este particular se refirió el tutor del menor, Luis Carlos en la vista oral, quien indicó el sentimiento de soledad que tenía el menor en casa de su padre.

A parte de ello, el menor mostró la existencia de un vínculo afectivo en Burgos, donde no sólo vive la familia paterna sino la materna, recordando que los tres hijos nacieron en esa ciudad, donde el menor tiene un amplio círculo de amistades.

En cuanto a la hija mayor, aunque haya suspendido las oposiciones, sigue presentándose hasta que consiga aprobar. No se ha acreditado que la hija Isabel se haya matriculado en la Universidad de Granada. El hermano mediano, Roberto de 17 años, no solo cursará sus estudios actuales en USA, sino que quiere continuar los universitarios en ese país.

Respecto al régimen de visitas, ella no ha solicitado ninguna modificación, interesando que se mantengan las medidas establecidas en la sentencia de divorcio. En el caso de los hijos mayores, ella solicita que se cumpla el deseo de los hijos, que consiste en visitar a la familia materna y paterna cuando ellos quieran.

En cuanto a la pensión de alimentos ha mantenido el mismo criterio establecido en la sentencia de divorcio. Por ello, interesó que las pensiones de los dos mayores las abonaría ella, y el padre la del menor, en las mismas condiciones establecidas, con las actualizaciones correspondientes.

Es evidente que las circunstancias han cambiado, cuando existe una declaración del menor ante el Juez de instancia y el Ministerio Fiscal, en la que afirma de forma contundente su deseo de no vivir con su padre.

La separación de los hermanos ha sido real e inminente, pues el hijo mediano va a estudiar a USA y la mayor continuará presentándose a las oposiciones del Ejército en los próximos meses, para abandonar el domicilio familiar. Por tanto, el menor residirá solo con su padre durante más tiempo hasta que tenga su independencia.

En cuanto a la prueba solicitada, consideraba que no era precio el examen de los hermanos mayores, que hasta hoy no se había interesado, ni la práctica de la vista que no pretende sino el alargamiento del procedimiento.

Concluía solicitando la desestimación del recurso y el mantenimiento de las medidas adoptadas en la sentencia de instancia.

El Ministerio Fiscal se opuso también al recurso, interesando la confirmación de la sentencia por ser conforme a Derecho, y las medidas acordadas las más adecuadas y coincidentes con el interés del menor.

La Sala admitió la prueba solicitada y una vez concluido el informe psicosocial, las partes fueron convocadas a la celebración de la Vista Oral.

En ese acto, la apelada y el Ministerio Fiscal mostraron su conformidad con las pretensiones del recurso, a la vista del resultado del informe psicosocial, en el que el menor manifestó su deseo de continuar viviendo con el progenitor. Renunciaron a la ratificación del informe psicosocial, quedando los autos pendientes del dictado de la sentencia.

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes.

La representación procesal de Lourdes interpuso demanda de Modificación de medidas contra Genaro, respecto a la sentencia de divorcio de 21 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

La sentencia de instancia atribuyó la guarda y custodia de los tres hijos menores, Isabel, Roberto y Gerardo al padre, manteniendo las demás facultades de la patria potestad en forma compartida.

El menor Gerardo, nacido el NUM000 de 2011 tiene una estrecha relación con su madre a la que le ha manifestado en varias ocasiones su deseo de estar con ella en Burgos, que es donde residen la progenitora y las familias materna y paterna al completo.

Esta situación se la comunicó la madre al padre con el fin de llegar a un acuerdo extrajudicial, pero el progenitor no ha accedido a las peticiones del menor.

Los otros hijos, de 18 y 15 años respectivamente han expresado su deseo de seguir conviviendo con el padre, por lo que la madre respeta su decisión, deseando la felicidad de sus hijos en detrimento de la suya.

Por ello solicitaba el cambio de custodia con respecto al menor Gerardo y en favor de la madre, si bien los otros dos permanecerán bajo la custodia del padre.

No solicitaba el cambio de la pensión de alimentos, siendo de 106,10€ para cada uno de los hijos, con la correspondiente actualización anual del IPC. Si bien la madre deberá abonar 212,20€ mensuales por los dos hijos mayores, y el padre, una pensión para Gerardo de 106,10€ mensuales.

En cuanto a las visitas, los hijos mayores tendrán contacto con la madre cuando así lo decidan. El abono de los billetes de autobús, tren o avión, para viajar de Granada a Burgos se sufragarán por mitad, abonando cada progenitor uno de los trayectos de ida o vuelta.

Las visitas respecto a Gerardo se realizarán un fin de semana al mes, cuando así lo elija el padre, comunicándolo con antelación de siete días a la madre, y se desarrollarán en Burgos.

Las vacaciones se distribuirán en dos periodos para el padre y la madre, y las de verano por quincenas alternas, siendo los días de junio y septiembre exclusivamente para el padre, salvo pacto en contrario. En caso de desacuerdo los años impares elegirá la madre el primer periodo, y los pares el padre.

Solicitaba la progenitora la adopción de Medidas Provisionales, para la matriculación del hijo Gerardo para el curso escolar 2022/2023, en el centro más próximo al domicilio de la madre.

Interesaba finalmente el dictado de una sentencia en la que se adoptase la Modificación de Medidas en el sentido anteriormente expuesto.

La demanda la admitió a trámite el Juzgado y se emplazó al demandado y al Ministerio Fiscal.

El Ministerio Público contestó a la demanda, aduciendo que los hechos alegados tenían que ser probados por las partes. En cuanto a las Medidas que deban adoptarse dictaminará en el momento procesal oportuno.

El demandado contestó a la demanda, alegando que los tres hijos convivían con el padre en DIRECCION000, desde que la madre se fue a vivir a Burgos, y estaban perfectamente adaptados en el entorno familiar, expresando su deseo de continuar allí. Por lo que no existe ninguna razón que justifique el cambio de esta situación, atendiendo el interés de los hijos.

Además, la relación entre los hermanos se debilitaría al vivir tan lejos unos de otros, debiendo primar el interés del menor.

Consideraba que no se habían alterado las circunstancias desde que se dictó la sentencia de divorcio. Incluso la madre no ha vuelto a Granada desde hace dos años, y sigue viviendo en Burgos, teniendo una escasa relación con los hijos.

Solicitaba la desestimación de la demanda con imposición de costas a la actora.

Las partes fueron convocadas a la Vista Oral y se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia, y contra esta resolución se ha interpuesto el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

El motivo del recurso se fundamentó en la guarda y custodia del hijo menor, Gerardo, que la sentencia de instancia concedió a la progenitora, estimando la Modificación de Medidas interesada en la demanda.

En esta alzada se ha practicado el Informe psicosocial interesado por el recurrente, y a la vista de sus conclusiones, se ha llegado a un acuerdo en el sentido interesado en el escrito de apelación, entre ambos litigantes, sobre el que ha mostrado su conformidad el Ministerio Fiscal.

Para que pueda operar la Modificación de Medidas definitivas de una sentencia anterior, según la doctrina jurisprudencial, es preciso:

(..)" Los artículos 90 y 91 C. C . y 775 LEC exigen, para que la modificación de las medidas definitivas judicialmente establecidas pueda tener lugar, que exista mutuo acuerdo entre las partes o que se determine judicialmente, en procedimiento contencioso, pero para ello es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos "alteraciones sustanciales" recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado". ( SS de las AAPP de Ciudad Real de 2 de julio de 2020 ROJ 1178/2020 y en el mismo sentido la de la A.P de Madrid de 27 de noviembre de 2020 ROJ 14226/2020 ).

Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : «A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: »"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código". ( S.T.S 13 de diciembre de 2017 ROJ 4372/2017 ).

En este caso se trata de la Modificación de la guarda y custodia del menor Gerardo, que la sentencia de divorcio concedió al progenitor, al igual que la de los dos hermanos mayores.

La demanda que dio origen al procedimiento se basaba en el deseo que el menor Gerardo venía manteniendo de estar con la madre en Burgos, donde vivían la familia paterna y materna, y habían nacido los tres hijos.

Gerardo fue explorado por la Juez de instancia el 15 de febrero de 2025, con intervención del Ministerio Fiscal, diciendo que vive en DIRECCION000 con su padre y hermanos y que desea estar con su madre, que vive en DIRECCION002, Burgos, porque allí conoce y tiene amigos y no cree que sea un cambio muy grande, pues sus hermanos iban a abandonar el domicilio paterno ese año por trabajo su hermana, y por estudios en USA el hermano. Consideraba que el cambio no sería muy grande porque en el Centro escolar donde iba a estar tenía amigos, y a los amigos de aquí los seguiría viendo. Esta decisión era por la incomodidad de la casa, pues con su padre no tiene confianza, no le cuenta sus cosas y su hermana le insulta y amenaza a diario, no llevándose tampoco bien con su hermano. En cambio, con su madre habla mucho, casi todos los días, y lleva tres años pensando irse con ella, y no ha cambiado de opinión en este tiempo, y que este deseo se lo dijo a su padre porque así se lo indicó su madre.

El Centro escolar donde iría en Burgos está a cinco minutos en coche del pueblo dónde vivirá y allí estudia su mejor amigo, creyendo que es donde su madre lo ha matriculado.

Esta prueba resultó esencial para que la sentencia concediese la guarda y custodia del menor a la progenitora.

En cambio, en esta alzada, en el informe psicosocial realizado por el Equipo adscrito al IML, la exploración del menor ha concluido en sentido contrario. Pero también se han tenido en cuenta las entrevistas con ambos progenitores.

En principio es preciso indicar que la progenitora manifestó que solicitó la guarda y custodia del menor porque así se lo pidió su hijo, pero que ahora le constaba que no quiere irse con ella. No le ha comunicado los motivos de ese cambio, pero intuye que es porque es adolescente y sus intereses son distintos de cuando era un niño. La madre indicó así mismo que era partidaria de que su hijo hiciera lo que quisiera, y que no se iba a oponer a sus deseos, prefiriendo que cuando esté con ella sea porque así lo quiere.

El menor manifestó que estudiaba 3º de ESO en un Instituto de Granada, pues en el curso anterior tuvo problemas con una compañera de clase. Ahora se encontraba mejor, con un rendimiento académico bueno. Indicó el menor que ahora convive con su padre, su madrastra y la hija de esta, y que cuando va a Burgos está con su madre y con su abuela y tío maternos que viven muy cerca.

Sus hermanos en la actualidad viven fuera. Su hermana por trabajo y su hermano por estudios, estimando que este es un ejemplo a seguir. La relación con su madre la describió como variable. Este verano le dijo que no quería irse a vivir con ella, le insistía por qué no quería, pero él no podía hablar en ese momento y su madre seguía insistiendo, lo que desencadenó una discusión. Desde ese momento su madre se muestra más distante, y si él no la llama ella no lo hace.

Con la madre pasa un mes en Navidad, y este verano sólo ha estado con ella un mes, cuando antes se quedaba todo el periodo estival.

De su progenitor decía el menor que era una persona terca e impaciente, que se enfada rápido pero que es resolutivo. Destaca que quiere hacerlo a él y a sus hermanos independientes, teniendo en cuenta las consecuencias de lo que eligen. También dijo que lo consideraba como un amigo aunque le tenía mucho respeto.

Finalmente manifestó que hace unos años quería irse con su madre porque la echaba mucho de menos, al no verla de forma continua, pero que realmente no pensó en las consecuencias del cambio, como que no iba a ver a su padre con la misma frecuencia, ni a sus amigos, ni a sus hermanos, empezando una vida muy diferente en un lugar completamente nuevo.

La Psicóloga y la Trabajadora Social concluyeron que ambos progenitores presentaban capacidades, habilidades y actitudes suficientes para llevar a cabo el cuidado y atención del menor, que está perfectamente adaptado al contexto del progenitor, y manifiesta su deseo de permanecer como está.

La propuesta final fue que la guarda y custodia la ejerciera el padre en exclusiva y que el régimen de vacaciones se mantuviera como estaba.

Entendemos que el acuerdo a que han llegado las partes y el Ministerio Fiscal, en el acto de la Vista Oral convocado por esta Sala es conforme con el interés del menor y ha de mantenerse porque salvaguarda el interés del menor.

(..)"El Tribunal Constitucional insiste, de forma reiterada, en la necesidad de que: «[t]odos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos por el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público» ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 , y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2). 5.Este estatuto del menor está regido por su interés superior, que es «la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos», según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (por todas, SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 131/2023, de 23 de octubre, FJ 3 ; 148/2023, de 6 de noviembre, FJ 4 ; 28/2024, de 27 de febrero, FJ 5 y 82/2024, de 3 de junio , FJ 2). 6.Nosotros hemos precisado, en numerosas ocasiones, en qué consiste dicho interés superior y su trascendencia en la decisión de los procesos en que se adoptan medidas referentes a los niños y a las niñas; por ejemplo, en las SSTS 129/2024, de 5 de febrero ; 234/2024, de 21 de febrero ; 1695/2024, de 17 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero , entre otras muchas, al considerarlo: (i) como un principio axiológico preferente en la interpretación y aplicación de las normas; (ii) un concepto jurídico indeterminado de necesaria integración con respecto a las concretas circunstancias concurrentes; (iii) una regla de orden público de obligada aplicación; (iv) un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores; (v) un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes que concurran; (vi) sometido a una motivación reforzada sobre la ordinaria de toda resolución judicial a la hora de apreciarlo en cada supuesto concreto sometido a consideración de los tribunales; (vii) un instrumento de flexibilización del rigor procesal; (viii) susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas como la psicología, y (ix) fiscalizable a través del recurso de casación. 7.Ahora bien, la determinación del interés del menor no puede llevarse a efecto «[m]ediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O, dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias» ( SSTS 281/2023, de 21 de febrero ; 981/2024, de 10 de julio ; 1149/2024, de 18 de septiembre y 237/2025, de 12 de febrero). 8 .No es de extrañar, entonces, que nos hayamos manifestado también ( SSTS 281/2023, de 21 de febrero ; 1671/2024, de 13 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero ) en el sentido de que en estos procedimientos especiales, tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( art. 752 LEC ), susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción. 9.Además, comoquiera que las relaciones y comportamientos humanos no son estáticos, sino dinámicos, no pueden ser ignorados acontecimientos ulteriores u otros hechos que afecten a la resolución del caso, so pena de vulnerarse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE . Es, por ello, que cabe, en estos juicios del Libro IV de la LEC, el acopio y consideración judicial de nuevos datos trascendentes para tomar la decisión que sea más adecuada en la delicada misión de velar por los intereses preferentes de los menores ( SSTS 281/2023, de 21 de febrero ; 1671/2024, de 13 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero )". ( STS de 16 de septiembre de 2025 ROJ 3851/2025 )

Conforme a la doctrina que antecede, aunque haya operado un cambio de decisión en los deseos del menor, respecto a su traslado para vivir con su madre en Burgos, en relación a lo manifestado en la Exploración que se realizó ante la Juez de instancia, consideramos que resulta más apropiado a su interés que siga bajo la guarda y custodia del padre, con el que convive de forma estable desde hace años, y que también resulta referente de los hermanos mayores, aunque hayan alcanzado una independencia económica o estén estudiando fuera de este país.

Lo que no significa que haya mediado un desapego con la madre, quien ha aceptado la decisión del menor, y su cambio de opinión, debido quizás a que el niño ha entrado en la fase de adolescencia, y al mayor arraigo y estabilidad que tiene en su actual situación. Es más, en su última declaración el menor ha expresado de forma clara y contundente los motivos de su decisión, que obedecen a un razonamiento lógico y no a un mero capricho.

Por todo ello, y en cuanto que no se han alterado de forma sustancial las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de divorcio, respecto a la guarda y custodia del hijo menor, Gerardo, es por lo que debe prosperar el recurso, revocando la sentencia de instancia, en el sentido expuesto.

CUARTO.- No se hará mención a las costas de esta alzada, conforme al artº 398 de la Lec.

Se devolverá al recurrente el depósito constituido, conforme a la Disposición Adicional Décimo Quinta.1.8 de la LOPJ.

Vistos los preceptos transcritos

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de Genaro interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, mostrando su disconformidad con la atribución de la guarda y custodia del hijo menor a la progenitora; así como sobre el régimen de visitas y vacaciones establecidos en la sentencia, y respecto al abono de la pensión de alimentos, y el pago de los billetes de avión, tren y autobús cuando el menor se desplace de Burgos a Granada.

Consideraba que la guarda y custodia del menor debía estar a cargo del padre, conforme al principio del favor filii.

Los hijos tienen su arraigo en el domicilio del padre, situado en la localidad de DIRECCION000, mientras que la madre reside en Burgos. La madre por voluntad propia se fue a vivir a otra ciudad para rehacer su vida, hace cuatro años, dejando a los menores a cargo de su padre.

Los dos mayores expresan su deseo de permanecer en esta localidad, y vienen manteniendo con normalidad la convivencia con su progenitor.

La hija mayor no ha aprobado las oposiciones de militar a las que se había presentado, y va a seguir estudiando en la Universidad de Granada. El otro hermano cursará una beca fuera del país durante unos meses, pero después regresará a Granada.

En cuanto al régimen de visitas proponía que, dada la distancia entre los domicilios de los progenitores, el cónyuge no custodio deberá tenerlos en su compañía un fin de semana al mes, cuando lo elija la madre.

Las vacaciones se dividirán en dos periodos, menos las de verano que serán por quincenas alternas, y en caso de desacuerdo, la madre elegirá los años pares y el padre los impares. Además, las vacaciones de verano se ampliarán a los días de junio y de septiembre, que serán de exclusiva para el padre, salvo pacto en contrario.

El abono de los billetes de avión, tren y autobús, necesarios para los desplazamientos de los menores desde Burgos a Granada los abonarán por mitad ambos progenitores.

El uso de la vivienda familiar corresponderá al esposo y a sus hijos. La vivienda está situada en la DIRECCION001 de DIRECCION000.

La pensión de alimentos la abonará la madre, y deberá ingresarla en la cuenta que el progenitor designe, y se actualizará anualmente, conforme al IPC.

Consideraba que no se había producido la alteración de las circunstancias de forma permanente, o duradera, no coyuntural.

El padre ya tiene destino definitivo en Granada; los hermanos conviven en el domicilio familiar desde siempre, y no están dispuestos a trasladarse. La hermana mayor estudiará en la Universidad de Granada, sin abandonar en ningún caso el domicilio familiar.

El menor no tiene por qué abandonar su domicilio familiar, ni tampoco su Colegio, para irse a vivir a otra localidad en un pueblo donde ni tan siquiera hay Centro escolar, distanciado de sus hermanos para vivir con su madre que les abandonó hace tres años.

El informe psicosocial en el que se basa la sentencia no ha examinado más que al menor que dijo que echaba de menos a su madre. Pero no se ha tenido en cuenta a los otros hermanos mayores.

Solicitaba la práctica de la prueba, la celebración de vista y que se dictase sentencia, conforme a sus pretensiones.

Se admitió a trámite el recurso y se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la actora, que formularon su escrito de oposición.

La representación procesal de la actora se opuso al recurso interpuesto, en cuanto que el apelante pretende sustituir el criterio del Juzgador de instancia por el suyo propio, debiendo regir el favor filii, siendo las medidas acordadas las más correctas y adecuadas para el interés del menor, Gerardo.

La prueba ha sido correctamente valorada por el Juez de instancia, que ha considerado que no concurre justa causa que impida que el menor, de trece años de edad, cambie de domicilio. Sobre todo, ante la decisión firme durante tres años de irse a vivir con su madre a Burgos. Este deseo lo manifestó el menor en la Exploración judicial que se llevó a cabo en febrero de 2024, relatando incluso desavenencias con sus hermanos, que pronto se irían del domicilio de su padre.

La pretensión de la parte contraria no es otra que la de alargar el procedimiento, solicitando pruebas que antes no se habían practicado. Las necesidades afectivas del menor no se cubren, ni con su padre, ni con sus hermanos de 17 y 20 años respectivamente. A este particular se refirió el tutor del menor, Luis Carlos en la vista oral, quien indicó el sentimiento de soledad que tenía el menor en casa de su padre.

A parte de ello, el menor mostró la existencia de un vínculo afectivo en Burgos, donde no sólo vive la familia paterna sino la materna, recordando que los tres hijos nacieron en esa ciudad, donde el menor tiene un amplio círculo de amistades.

En cuanto a la hija mayor, aunque haya suspendido las oposiciones, sigue presentándose hasta que consiga aprobar. No se ha acreditado que la hija Isabel se haya matriculado en la Universidad de Granada. El hermano mediano, Roberto de 17 años, no solo cursará sus estudios actuales en USA, sino que quiere continuar los universitarios en ese país.

Respecto al régimen de visitas, ella no ha solicitado ninguna modificación, interesando que se mantengan las medidas establecidas en la sentencia de divorcio. En el caso de los hijos mayores, ella solicita que se cumpla el deseo de los hijos, que consiste en visitar a la familia materna y paterna cuando ellos quieran.

En cuanto a la pensión de alimentos ha mantenido el mismo criterio establecido en la sentencia de divorcio. Por ello, interesó que las pensiones de los dos mayores las abonaría ella, y el padre la del menor, en las mismas condiciones establecidas, con las actualizaciones correspondientes.

Es evidente que las circunstancias han cambiado, cuando existe una declaración del menor ante el Juez de instancia y el Ministerio Fiscal, en la que afirma de forma contundente su deseo de no vivir con su padre.

La separación de los hermanos ha sido real e inminente, pues el hijo mediano va a estudiar a USA y la mayor continuará presentándose a las oposiciones del Ejército en los próximos meses, para abandonar el domicilio familiar. Por tanto, el menor residirá solo con su padre durante más tiempo hasta que tenga su independencia.

En cuanto a la prueba solicitada, consideraba que no era precio el examen de los hermanos mayores, que hasta hoy no se había interesado, ni la práctica de la vista que no pretende sino el alargamiento del procedimiento.

Concluía solicitando la desestimación del recurso y el mantenimiento de las medidas adoptadas en la sentencia de instancia.

El Ministerio Fiscal se opuso también al recurso, interesando la confirmación de la sentencia por ser conforme a Derecho, y las medidas acordadas las más adecuadas y coincidentes con el interés del menor.

La Sala admitió la prueba solicitada y una vez concluido el informe psicosocial, las partes fueron convocadas a la celebración de la Vista Oral.

En ese acto, la apelada y el Ministerio Fiscal mostraron su conformidad con las pretensiones del recurso, a la vista del resultado del informe psicosocial, en el que el menor manifestó su deseo de continuar viviendo con el progenitor. Renunciaron a la ratificación del informe psicosocial, quedando los autos pendientes del dictado de la sentencia.

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes.

La representación procesal de Lourdes interpuso demanda de Modificación de medidas contra Genaro, respecto a la sentencia de divorcio de 21 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

La sentencia de instancia atribuyó la guarda y custodia de los tres hijos menores, Isabel, Roberto y Gerardo al padre, manteniendo las demás facultades de la patria potestad en forma compartida.

El menor Gerardo, nacido el NUM000 de 2011 tiene una estrecha relación con su madre a la que le ha manifestado en varias ocasiones su deseo de estar con ella en Burgos, que es donde residen la progenitora y las familias materna y paterna al completo.

Esta situación se la comunicó la madre al padre con el fin de llegar a un acuerdo extrajudicial, pero el progenitor no ha accedido a las peticiones del menor.

Los otros hijos, de 18 y 15 años respectivamente han expresado su deseo de seguir conviviendo con el padre, por lo que la madre respeta su decisión, deseando la felicidad de sus hijos en detrimento de la suya.

Por ello solicitaba el cambio de custodia con respecto al menor Gerardo y en favor de la madre, si bien los otros dos permanecerán bajo la custodia del padre.

No solicitaba el cambio de la pensión de alimentos, siendo de 106,10€ para cada uno de los hijos, con la correspondiente actualización anual del IPC. Si bien la madre deberá abonar 212,20€ mensuales por los dos hijos mayores, y el padre, una pensión para Gerardo de 106,10€ mensuales.

En cuanto a las visitas, los hijos mayores tendrán contacto con la madre cuando así lo decidan. El abono de los billetes de autobús, tren o avión, para viajar de Granada a Burgos se sufragarán por mitad, abonando cada progenitor uno de los trayectos de ida o vuelta.

Las visitas respecto a Gerardo se realizarán un fin de semana al mes, cuando así lo elija el padre, comunicándolo con antelación de siete días a la madre, y se desarrollarán en Burgos.

Las vacaciones se distribuirán en dos periodos para el padre y la madre, y las de verano por quincenas alternas, siendo los días de junio y septiembre exclusivamente para el padre, salvo pacto en contrario. En caso de desacuerdo los años impares elegirá la madre el primer periodo, y los pares el padre.

Solicitaba la progenitora la adopción de Medidas Provisionales, para la matriculación del hijo Gerardo para el curso escolar 2022/2023, en el centro más próximo al domicilio de la madre.

Interesaba finalmente el dictado de una sentencia en la que se adoptase la Modificación de Medidas en el sentido anteriormente expuesto.

La demanda la admitió a trámite el Juzgado y se emplazó al demandado y al Ministerio Fiscal.

El Ministerio Público contestó a la demanda, aduciendo que los hechos alegados tenían que ser probados por las partes. En cuanto a las Medidas que deban adoptarse dictaminará en el momento procesal oportuno.

El demandado contestó a la demanda, alegando que los tres hijos convivían con el padre en DIRECCION000, desde que la madre se fue a vivir a Burgos, y estaban perfectamente adaptados en el entorno familiar, expresando su deseo de continuar allí. Por lo que no existe ninguna razón que justifique el cambio de esta situación, atendiendo el interés de los hijos.

Además, la relación entre los hermanos se debilitaría al vivir tan lejos unos de otros, debiendo primar el interés del menor.

Consideraba que no se habían alterado las circunstancias desde que se dictó la sentencia de divorcio. Incluso la madre no ha vuelto a Granada desde hace dos años, y sigue viviendo en Burgos, teniendo una escasa relación con los hijos.

Solicitaba la desestimación de la demanda con imposición de costas a la actora.

Las partes fueron convocadas a la Vista Oral y se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia, y contra esta resolución se ha interpuesto el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

El motivo del recurso se fundamentó en la guarda y custodia del hijo menor, Gerardo, que la sentencia de instancia concedió a la progenitora, estimando la Modificación de Medidas interesada en la demanda.

En esta alzada se ha practicado el Informe psicosocial interesado por el recurrente, y a la vista de sus conclusiones, se ha llegado a un acuerdo en el sentido interesado en el escrito de apelación, entre ambos litigantes, sobre el que ha mostrado su conformidad el Ministerio Fiscal.

Para que pueda operar la Modificación de Medidas definitivas de una sentencia anterior, según la doctrina jurisprudencial, es preciso:

(..)" Los artículos 90 y 91 C. C . y 775 LEC exigen, para que la modificación de las medidas definitivas judicialmente establecidas pueda tener lugar, que exista mutuo acuerdo entre las partes o que se determine judicialmente, en procedimiento contencioso, pero para ello es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos "alteraciones sustanciales" recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado". ( SS de las AAPP de Ciudad Real de 2 de julio de 2020 ROJ 1178/2020 y en el mismo sentido la de la A.P de Madrid de 27 de noviembre de 2020 ROJ 14226/2020 ).

Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : «A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: »"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código". ( S.T.S 13 de diciembre de 2017 ROJ 4372/2017 ).

En este caso se trata de la Modificación de la guarda y custodia del menor Gerardo, que la sentencia de divorcio concedió al progenitor, al igual que la de los dos hermanos mayores.

La demanda que dio origen al procedimiento se basaba en el deseo que el menor Gerardo venía manteniendo de estar con la madre en Burgos, donde vivían la familia paterna y materna, y habían nacido los tres hijos.

Gerardo fue explorado por la Juez de instancia el 15 de febrero de 2025, con intervención del Ministerio Fiscal, diciendo que vive en DIRECCION000 con su padre y hermanos y que desea estar con su madre, que vive en DIRECCION002, Burgos, porque allí conoce y tiene amigos y no cree que sea un cambio muy grande, pues sus hermanos iban a abandonar el domicilio paterno ese año por trabajo su hermana, y por estudios en USA el hermano. Consideraba que el cambio no sería muy grande porque en el Centro escolar donde iba a estar tenía amigos, y a los amigos de aquí los seguiría viendo. Esta decisión era por la incomodidad de la casa, pues con su padre no tiene confianza, no le cuenta sus cosas y su hermana le insulta y amenaza a diario, no llevándose tampoco bien con su hermano. En cambio, con su madre habla mucho, casi todos los días, y lleva tres años pensando irse con ella, y no ha cambiado de opinión en este tiempo, y que este deseo se lo dijo a su padre porque así se lo indicó su madre.

El Centro escolar donde iría en Burgos está a cinco minutos en coche del pueblo dónde vivirá y allí estudia su mejor amigo, creyendo que es donde su madre lo ha matriculado.

Esta prueba resultó esencial para que la sentencia concediese la guarda y custodia del menor a la progenitora.

En cambio, en esta alzada, en el informe psicosocial realizado por el Equipo adscrito al IML, la exploración del menor ha concluido en sentido contrario. Pero también se han tenido en cuenta las entrevistas con ambos progenitores.

En principio es preciso indicar que la progenitora manifestó que solicitó la guarda y custodia del menor porque así se lo pidió su hijo, pero que ahora le constaba que no quiere irse con ella. No le ha comunicado los motivos de ese cambio, pero intuye que es porque es adolescente y sus intereses son distintos de cuando era un niño. La madre indicó así mismo que era partidaria de que su hijo hiciera lo que quisiera, y que no se iba a oponer a sus deseos, prefiriendo que cuando esté con ella sea porque así lo quiere.

El menor manifestó que estudiaba 3º de ESO en un Instituto de Granada, pues en el curso anterior tuvo problemas con una compañera de clase. Ahora se encontraba mejor, con un rendimiento académico bueno. Indicó el menor que ahora convive con su padre, su madrastra y la hija de esta, y que cuando va a Burgos está con su madre y con su abuela y tío maternos que viven muy cerca.

Sus hermanos en la actualidad viven fuera. Su hermana por trabajo y su hermano por estudios, estimando que este es un ejemplo a seguir. La relación con su madre la describió como variable. Este verano le dijo que no quería irse a vivir con ella, le insistía por qué no quería, pero él no podía hablar en ese momento y su madre seguía insistiendo, lo que desencadenó una discusión. Desde ese momento su madre se muestra más distante, y si él no la llama ella no lo hace.

Con la madre pasa un mes en Navidad, y este verano sólo ha estado con ella un mes, cuando antes se quedaba todo el periodo estival.

De su progenitor decía el menor que era una persona terca e impaciente, que se enfada rápido pero que es resolutivo. Destaca que quiere hacerlo a él y a sus hermanos independientes, teniendo en cuenta las consecuencias de lo que eligen. También dijo que lo consideraba como un amigo aunque le tenía mucho respeto.

Finalmente manifestó que hace unos años quería irse con su madre porque la echaba mucho de menos, al no verla de forma continua, pero que realmente no pensó en las consecuencias del cambio, como que no iba a ver a su padre con la misma frecuencia, ni a sus amigos, ni a sus hermanos, empezando una vida muy diferente en un lugar completamente nuevo.

La Psicóloga y la Trabajadora Social concluyeron que ambos progenitores presentaban capacidades, habilidades y actitudes suficientes para llevar a cabo el cuidado y atención del menor, que está perfectamente adaptado al contexto del progenitor, y manifiesta su deseo de permanecer como está.

La propuesta final fue que la guarda y custodia la ejerciera el padre en exclusiva y que el régimen de vacaciones se mantuviera como estaba.

Entendemos que el acuerdo a que han llegado las partes y el Ministerio Fiscal, en el acto de la Vista Oral convocado por esta Sala es conforme con el interés del menor y ha de mantenerse porque salvaguarda el interés del menor.

(..)"El Tribunal Constitucional insiste, de forma reiterada, en la necesidad de que: «[t]odos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos por el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público» ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 , y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2). 5.Este estatuto del menor está regido por su interés superior, que es «la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos», según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (por todas, SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 131/2023, de 23 de octubre, FJ 3 ; 148/2023, de 6 de noviembre, FJ 4 ; 28/2024, de 27 de febrero, FJ 5 y 82/2024, de 3 de junio , FJ 2). 6.Nosotros hemos precisado, en numerosas ocasiones, en qué consiste dicho interés superior y su trascendencia en la decisión de los procesos en que se adoptan medidas referentes a los niños y a las niñas; por ejemplo, en las SSTS 129/2024, de 5 de febrero ; 234/2024, de 21 de febrero ; 1695/2024, de 17 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero , entre otras muchas, al considerarlo: (i) como un principio axiológico preferente en la interpretación y aplicación de las normas; (ii) un concepto jurídico indeterminado de necesaria integración con respecto a las concretas circunstancias concurrentes; (iii) una regla de orden público de obligada aplicación; (iv) un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores; (v) un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes que concurran; (vi) sometido a una motivación reforzada sobre la ordinaria de toda resolución judicial a la hora de apreciarlo en cada supuesto concreto sometido a consideración de los tribunales; (vii) un instrumento de flexibilización del rigor procesal; (viii) susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas como la psicología, y (ix) fiscalizable a través del recurso de casación. 7.Ahora bien, la determinación del interés del menor no puede llevarse a efecto «[m]ediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O, dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias» ( SSTS 281/2023, de 21 de febrero ; 981/2024, de 10 de julio ; 1149/2024, de 18 de septiembre y 237/2025, de 12 de febrero). 8 .No es de extrañar, entonces, que nos hayamos manifestado también ( SSTS 281/2023, de 21 de febrero ; 1671/2024, de 13 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero ) en el sentido de que en estos procedimientos especiales, tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( art. 752 LEC ), susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción. 9.Además, comoquiera que las relaciones y comportamientos humanos no son estáticos, sino dinámicos, no pueden ser ignorados acontecimientos ulteriores u otros hechos que afecten a la resolución del caso, so pena de vulnerarse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE . Es, por ello, que cabe, en estos juicios del Libro IV de la LEC, el acopio y consideración judicial de nuevos datos trascendentes para tomar la decisión que sea más adecuada en la delicada misión de velar por los intereses preferentes de los menores ( SSTS 281/2023, de 21 de febrero ; 1671/2024, de 13 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero )". ( STS de 16 de septiembre de 2025 ROJ 3851/2025 )

Conforme a la doctrina que antecede, aunque haya operado un cambio de decisión en los deseos del menor, respecto a su traslado para vivir con su madre en Burgos, en relación a lo manifestado en la Exploración que se realizó ante la Juez de instancia, consideramos que resulta más apropiado a su interés que siga bajo la guarda y custodia del padre, con el que convive de forma estable desde hace años, y que también resulta referente de los hermanos mayores, aunque hayan alcanzado una independencia económica o estén estudiando fuera de este país.

Lo que no significa que haya mediado un desapego con la madre, quien ha aceptado la decisión del menor, y su cambio de opinión, debido quizás a que el niño ha entrado en la fase de adolescencia, y al mayor arraigo y estabilidad que tiene en su actual situación. Es más, en su última declaración el menor ha expresado de forma clara y contundente los motivos de su decisión, que obedecen a un razonamiento lógico y no a un mero capricho.

Por todo ello, y en cuanto que no se han alterado de forma sustancial las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de divorcio, respecto a la guarda y custodia del hijo menor, Gerardo, es por lo que debe prosperar el recurso, revocando la sentencia de instancia, en el sentido expuesto.

CUARTO.- No se hará mención a las costas de esta alzada, conforme al artº 398 de la Lec.

Se devolverá al recurrente el depósito constituido, conforme a la Disposición Adicional Décimo Quinta.1.8 de la LOPJ.

Vistos los preceptos transcritos

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de Genaro interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, mostrando su disconformidad con la atribución de la guarda y custodia del hijo menor a la progenitora; así como sobre el régimen de visitas y vacaciones establecidos en la sentencia, y respecto al abono de la pensión de alimentos, y el pago de los billetes de avión, tren y autobús cuando el menor se desplace de Burgos a Granada.

Consideraba que la guarda y custodia del menor debía estar a cargo del padre, conforme al principio del favor filii.

Los hijos tienen su arraigo en el domicilio del padre, situado en la localidad de DIRECCION000, mientras que la madre reside en Burgos. La madre por voluntad propia se fue a vivir a otra ciudad para rehacer su vida, hace cuatro años, dejando a los menores a cargo de su padre.

Los dos mayores expresan su deseo de permanecer en esta localidad, y vienen manteniendo con normalidad la convivencia con su progenitor.

La hija mayor no ha aprobado las oposiciones de militar a las que se había presentado, y va a seguir estudiando en la Universidad de Granada. El otro hermano cursará una beca fuera del país durante unos meses, pero después regresará a Granada.

En cuanto al régimen de visitas proponía que, dada la distancia entre los domicilios de los progenitores, el cónyuge no custodio deberá tenerlos en su compañía un fin de semana al mes, cuando lo elija la madre.

Las vacaciones se dividirán en dos periodos, menos las de verano que serán por quincenas alternas, y en caso de desacuerdo, la madre elegirá los años pares y el padre los impares. Además, las vacaciones de verano se ampliarán a los días de junio y de septiembre, que serán de exclusiva para el padre, salvo pacto en contrario.

El abono de los billetes de avión, tren y autobús, necesarios para los desplazamientos de los menores desde Burgos a Granada los abonarán por mitad ambos progenitores.

El uso de la vivienda familiar corresponderá al esposo y a sus hijos. La vivienda está situada en la DIRECCION001 de DIRECCION000.

La pensión de alimentos la abonará la madre, y deberá ingresarla en la cuenta que el progenitor designe, y se actualizará anualmente, conforme al IPC.

Consideraba que no se había producido la alteración de las circunstancias de forma permanente, o duradera, no coyuntural.

El padre ya tiene destino definitivo en Granada; los hermanos conviven en el domicilio familiar desde siempre, y no están dispuestos a trasladarse. La hermana mayor estudiará en la Universidad de Granada, sin abandonar en ningún caso el domicilio familiar.

El menor no tiene por qué abandonar su domicilio familiar, ni tampoco su Colegio, para irse a vivir a otra localidad en un pueblo donde ni tan siquiera hay Centro escolar, distanciado de sus hermanos para vivir con su madre que les abandonó hace tres años.

El informe psicosocial en el que se basa la sentencia no ha examinado más que al menor que dijo que echaba de menos a su madre. Pero no se ha tenido en cuenta a los otros hermanos mayores.

Solicitaba la práctica de la prueba, la celebración de vista y que se dictase sentencia, conforme a sus pretensiones.

Se admitió a trámite el recurso y se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la actora, que formularon su escrito de oposición.

La representación procesal de la actora se opuso al recurso interpuesto, en cuanto que el apelante pretende sustituir el criterio del Juzgador de instancia por el suyo propio, debiendo regir el favor filii, siendo las medidas acordadas las más correctas y adecuadas para el interés del menor, Gerardo.

La prueba ha sido correctamente valorada por el Juez de instancia, que ha considerado que no concurre justa causa que impida que el menor, de trece años de edad, cambie de domicilio. Sobre todo, ante la decisión firme durante tres años de irse a vivir con su madre a Burgos. Este deseo lo manifestó el menor en la Exploración judicial que se llevó a cabo en febrero de 2024, relatando incluso desavenencias con sus hermanos, que pronto se irían del domicilio de su padre.

La pretensión de la parte contraria no es otra que la de alargar el procedimiento, solicitando pruebas que antes no se habían practicado. Las necesidades afectivas del menor no se cubren, ni con su padre, ni con sus hermanos de 17 y 20 años respectivamente. A este particular se refirió el tutor del menor, Luis Carlos en la vista oral, quien indicó el sentimiento de soledad que tenía el menor en casa de su padre.

A parte de ello, el menor mostró la existencia de un vínculo afectivo en Burgos, donde no sólo vive la familia paterna sino la materna, recordando que los tres hijos nacieron en esa ciudad, donde el menor tiene un amplio círculo de amistades.

En cuanto a la hija mayor, aunque haya suspendido las oposiciones, sigue presentándose hasta que consiga aprobar. No se ha acreditado que la hija Isabel se haya matriculado en la Universidad de Granada. El hermano mediano, Roberto de 17 años, no solo cursará sus estudios actuales en USA, sino que quiere continuar los universitarios en ese país.

Respecto al régimen de visitas, ella no ha solicitado ninguna modificación, interesando que se mantengan las medidas establecidas en la sentencia de divorcio. En el caso de los hijos mayores, ella solicita que se cumpla el deseo de los hijos, que consiste en visitar a la familia materna y paterna cuando ellos quieran.

En cuanto a la pensión de alimentos ha mantenido el mismo criterio establecido en la sentencia de divorcio. Por ello, interesó que las pensiones de los dos mayores las abonaría ella, y el padre la del menor, en las mismas condiciones establecidas, con las actualizaciones correspondientes.

Es evidente que las circunstancias han cambiado, cuando existe una declaración del menor ante el Juez de instancia y el Ministerio Fiscal, en la que afirma de forma contundente su deseo de no vivir con su padre.

La separación de los hermanos ha sido real e inminente, pues el hijo mediano va a estudiar a USA y la mayor continuará presentándose a las oposiciones del Ejército en los próximos meses, para abandonar el domicilio familiar. Por tanto, el menor residirá solo con su padre durante más tiempo hasta que tenga su independencia.

En cuanto a la prueba solicitada, consideraba que no era precio el examen de los hermanos mayores, que hasta hoy no se había interesado, ni la práctica de la vista que no pretende sino el alargamiento del procedimiento.

Concluía solicitando la desestimación del recurso y el mantenimiento de las medidas adoptadas en la sentencia de instancia.

El Ministerio Fiscal se opuso también al recurso, interesando la confirmación de la sentencia por ser conforme a Derecho, y las medidas acordadas las más adecuadas y coincidentes con el interés del menor.

La Sala admitió la prueba solicitada y una vez concluido el informe psicosocial, las partes fueron convocadas a la celebración de la Vista Oral.

En ese acto, la apelada y el Ministerio Fiscal mostraron su conformidad con las pretensiones del recurso, a la vista del resultado del informe psicosocial, en el que el menor manifestó su deseo de continuar viviendo con el progenitor. Renunciaron a la ratificación del informe psicosocial, quedando los autos pendientes del dictado de la sentencia.

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes.

La representación procesal de Lourdes interpuso demanda de Modificación de medidas contra Genaro, respecto a la sentencia de divorcio de 21 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

La sentencia de instancia atribuyó la guarda y custodia de los tres hijos menores, Isabel, Roberto y Gerardo al padre, manteniendo las demás facultades de la patria potestad en forma compartida.

El menor Gerardo, nacido el NUM000 de 2011 tiene una estrecha relación con su madre a la que le ha manifestado en varias ocasiones su deseo de estar con ella en Burgos, que es donde residen la progenitora y las familias materna y paterna al completo.

Esta situación se la comunicó la madre al padre con el fin de llegar a un acuerdo extrajudicial, pero el progenitor no ha accedido a las peticiones del menor.

Los otros hijos, de 18 y 15 años respectivamente han expresado su deseo de seguir conviviendo con el padre, por lo que la madre respeta su decisión, deseando la felicidad de sus hijos en detrimento de la suya.

Por ello solicitaba el cambio de custodia con respecto al menor Gerardo y en favor de la madre, si bien los otros dos permanecerán bajo la custodia del padre.

No solicitaba el cambio de la pensión de alimentos, siendo de 106,10€ para cada uno de los hijos, con la correspondiente actualización anual del IPC. Si bien la madre deberá abonar 212,20€ mensuales por los dos hijos mayores, y el padre, una pensión para Gerardo de 106,10€ mensuales.

En cuanto a las visitas, los hijos mayores tendrán contacto con la madre cuando así lo decidan. El abono de los billetes de autobús, tren o avión, para viajar de Granada a Burgos se sufragarán por mitad, abonando cada progenitor uno de los trayectos de ida o vuelta.

Las visitas respecto a Gerardo se realizarán un fin de semana al mes, cuando así lo elija el padre, comunicándolo con antelación de siete días a la madre, y se desarrollarán en Burgos.

Las vacaciones se distribuirán en dos periodos para el padre y la madre, y las de verano por quincenas alternas, siendo los días de junio y septiembre exclusivamente para el padre, salvo pacto en contrario. En caso de desacuerdo los años impares elegirá la madre el primer periodo, y los pares el padre.

Solicitaba la progenitora la adopción de Medidas Provisionales, para la matriculación del hijo Gerardo para el curso escolar 2022/2023, en el centro más próximo al domicilio de la madre.

Interesaba finalmente el dictado de una sentencia en la que se adoptase la Modificación de Medidas en el sentido anteriormente expuesto.

La demanda la admitió a trámite el Juzgado y se emplazó al demandado y al Ministerio Fiscal.

El Ministerio Público contestó a la demanda, aduciendo que los hechos alegados tenían que ser probados por las partes. En cuanto a las Medidas que deban adoptarse dictaminará en el momento procesal oportuno.

El demandado contestó a la demanda, alegando que los tres hijos convivían con el padre en DIRECCION000, desde que la madre se fue a vivir a Burgos, y estaban perfectamente adaptados en el entorno familiar, expresando su deseo de continuar allí. Por lo que no existe ninguna razón que justifique el cambio de esta situación, atendiendo el interés de los hijos.

Además, la relación entre los hermanos se debilitaría al vivir tan lejos unos de otros, debiendo primar el interés del menor.

Consideraba que no se habían alterado las circunstancias desde que se dictó la sentencia de divorcio. Incluso la madre no ha vuelto a Granada desde hace dos años, y sigue viviendo en Burgos, teniendo una escasa relación con los hijos.

Solicitaba la desestimación de la demanda con imposición de costas a la actora.

Las partes fueron convocadas a la Vista Oral y se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia, y contra esta resolución se ha interpuesto el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

El motivo del recurso se fundamentó en la guarda y custodia del hijo menor, Gerardo, que la sentencia de instancia concedió a la progenitora, estimando la Modificación de Medidas interesada en la demanda.

En esta alzada se ha practicado el Informe psicosocial interesado por el recurrente, y a la vista de sus conclusiones, se ha llegado a un acuerdo en el sentido interesado en el escrito de apelación, entre ambos litigantes, sobre el que ha mostrado su conformidad el Ministerio Fiscal.

Para que pueda operar la Modificación de Medidas definitivas de una sentencia anterior, según la doctrina jurisprudencial, es preciso:

(..)" Los artículos 90 y 91 C. C . y 775 LEC exigen, para que la modificación de las medidas definitivas judicialmente establecidas pueda tener lugar, que exista mutuo acuerdo entre las partes o que se determine judicialmente, en procedimiento contencioso, pero para ello es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos "alteraciones sustanciales" recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado". ( SS de las AAPP de Ciudad Real de 2 de julio de 2020 ROJ 1178/2020 y en el mismo sentido la de la A.P de Madrid de 27 de noviembre de 2020 ROJ 14226/2020 ).

Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : «A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: »"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código". ( S.T.S 13 de diciembre de 2017 ROJ 4372/2017 ).

En este caso se trata de la Modificación de la guarda y custodia del menor Gerardo, que la sentencia de divorcio concedió al progenitor, al igual que la de los dos hermanos mayores.

La demanda que dio origen al procedimiento se basaba en el deseo que el menor Gerardo venía manteniendo de estar con la madre en Burgos, donde vivían la familia paterna y materna, y habían nacido los tres hijos.

Gerardo fue explorado por la Juez de instancia el 15 de febrero de 2025, con intervención del Ministerio Fiscal, diciendo que vive en DIRECCION000 con su padre y hermanos y que desea estar con su madre, que vive en DIRECCION002, Burgos, porque allí conoce y tiene amigos y no cree que sea un cambio muy grande, pues sus hermanos iban a abandonar el domicilio paterno ese año por trabajo su hermana, y por estudios en USA el hermano. Consideraba que el cambio no sería muy grande porque en el Centro escolar donde iba a estar tenía amigos, y a los amigos de aquí los seguiría viendo. Esta decisión era por la incomodidad de la casa, pues con su padre no tiene confianza, no le cuenta sus cosas y su hermana le insulta y amenaza a diario, no llevándose tampoco bien con su hermano. En cambio, con su madre habla mucho, casi todos los días, y lleva tres años pensando irse con ella, y no ha cambiado de opinión en este tiempo, y que este deseo se lo dijo a su padre porque así se lo indicó su madre.

El Centro escolar donde iría en Burgos está a cinco minutos en coche del pueblo dónde vivirá y allí estudia su mejor amigo, creyendo que es donde su madre lo ha matriculado.

Esta prueba resultó esencial para que la sentencia concediese la guarda y custodia del menor a la progenitora.

En cambio, en esta alzada, en el informe psicosocial realizado por el Equipo adscrito al IML, la exploración del menor ha concluido en sentido contrario. Pero también se han tenido en cuenta las entrevistas con ambos progenitores.

En principio es preciso indicar que la progenitora manifestó que solicitó la guarda y custodia del menor porque así se lo pidió su hijo, pero que ahora le constaba que no quiere irse con ella. No le ha comunicado los motivos de ese cambio, pero intuye que es porque es adolescente y sus intereses son distintos de cuando era un niño. La madre indicó así mismo que era partidaria de que su hijo hiciera lo que quisiera, y que no se iba a oponer a sus deseos, prefiriendo que cuando esté con ella sea porque así lo quiere.

El menor manifestó que estudiaba 3º de ESO en un Instituto de Granada, pues en el curso anterior tuvo problemas con una compañera de clase. Ahora se encontraba mejor, con un rendimiento académico bueno. Indicó el menor que ahora convive con su padre, su madrastra y la hija de esta, y que cuando va a Burgos está con su madre y con su abuela y tío maternos que viven muy cerca.

Sus hermanos en la actualidad viven fuera. Su hermana por trabajo y su hermano por estudios, estimando que este es un ejemplo a seguir. La relación con su madre la describió como variable. Este verano le dijo que no quería irse a vivir con ella, le insistía por qué no quería, pero él no podía hablar en ese momento y su madre seguía insistiendo, lo que desencadenó una discusión. Desde ese momento su madre se muestra más distante, y si él no la llama ella no lo hace.

Con la madre pasa un mes en Navidad, y este verano sólo ha estado con ella un mes, cuando antes se quedaba todo el periodo estival.

De su progenitor decía el menor que era una persona terca e impaciente, que se enfada rápido pero que es resolutivo. Destaca que quiere hacerlo a él y a sus hermanos independientes, teniendo en cuenta las consecuencias de lo que eligen. También dijo que lo consideraba como un amigo aunque le tenía mucho respeto.

Finalmente manifestó que hace unos años quería irse con su madre porque la echaba mucho de menos, al no verla de forma continua, pero que realmente no pensó en las consecuencias del cambio, como que no iba a ver a su padre con la misma frecuencia, ni a sus amigos, ni a sus hermanos, empezando una vida muy diferente en un lugar completamente nuevo.

La Psicóloga y la Trabajadora Social concluyeron que ambos progenitores presentaban capacidades, habilidades y actitudes suficientes para llevar a cabo el cuidado y atención del menor, que está perfectamente adaptado al contexto del progenitor, y manifiesta su deseo de permanecer como está.

La propuesta final fue que la guarda y custodia la ejerciera el padre en exclusiva y que el régimen de vacaciones se mantuviera como estaba.

Entendemos que el acuerdo a que han llegado las partes y el Ministerio Fiscal, en el acto de la Vista Oral convocado por esta Sala es conforme con el interés del menor y ha de mantenerse porque salvaguarda el interés del menor.

(..)"El Tribunal Constitucional insiste, de forma reiterada, en la necesidad de que: «[t]odos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos por el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público» ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 , y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2). 5.Este estatuto del menor está regido por su interés superior, que es «la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos», según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (por todas, SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 131/2023, de 23 de octubre, FJ 3 ; 148/2023, de 6 de noviembre, FJ 4 ; 28/2024, de 27 de febrero, FJ 5 y 82/2024, de 3 de junio , FJ 2). 6.Nosotros hemos precisado, en numerosas ocasiones, en qué consiste dicho interés superior y su trascendencia en la decisión de los procesos en que se adoptan medidas referentes a los niños y a las niñas; por ejemplo, en las SSTS 129/2024, de 5 de febrero ; 234/2024, de 21 de febrero ; 1695/2024, de 17 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero , entre otras muchas, al considerarlo: (i) como un principio axiológico preferente en la interpretación y aplicación de las normas; (ii) un concepto jurídico indeterminado de necesaria integración con respecto a las concretas circunstancias concurrentes; (iii) una regla de orden público de obligada aplicación; (iv) un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores; (v) un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes que concurran; (vi) sometido a una motivación reforzada sobre la ordinaria de toda resolución judicial a la hora de apreciarlo en cada supuesto concreto sometido a consideración de los tribunales; (vii) un instrumento de flexibilización del rigor procesal; (viii) susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas como la psicología, y (ix) fiscalizable a través del recurso de casación. 7.Ahora bien, la determinación del interés del menor no puede llevarse a efecto «[m]ediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O, dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias» ( SSTS 281/2023, de 21 de febrero ; 981/2024, de 10 de julio ; 1149/2024, de 18 de septiembre y 237/2025, de 12 de febrero). 8 .No es de extrañar, entonces, que nos hayamos manifestado también ( SSTS 281/2023, de 21 de febrero ; 1671/2024, de 13 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero ) en el sentido de que en estos procedimientos especiales, tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( art. 752 LEC ), susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción. 9.Además, comoquiera que las relaciones y comportamientos humanos no son estáticos, sino dinámicos, no pueden ser ignorados acontecimientos ulteriores u otros hechos que afecten a la resolución del caso, so pena de vulnerarse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE . Es, por ello, que cabe, en estos juicios del Libro IV de la LEC, el acopio y consideración judicial de nuevos datos trascendentes para tomar la decisión que sea más adecuada en la delicada misión de velar por los intereses preferentes de los menores ( SSTS 281/2023, de 21 de febrero ; 1671/2024, de 13 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero )". ( STS de 16 de septiembre de 2025 ROJ 3851/2025 )

Conforme a la doctrina que antecede, aunque haya operado un cambio de decisión en los deseos del menor, respecto a su traslado para vivir con su madre en Burgos, en relación a lo manifestado en la Exploración que se realizó ante la Juez de instancia, consideramos que resulta más apropiado a su interés que siga bajo la guarda y custodia del padre, con el que convive de forma estable desde hace años, y que también resulta referente de los hermanos mayores, aunque hayan alcanzado una independencia económica o estén estudiando fuera de este país.

Lo que no significa que haya mediado un desapego con la madre, quien ha aceptado la decisión del menor, y su cambio de opinión, debido quizás a que el niño ha entrado en la fase de adolescencia, y al mayor arraigo y estabilidad que tiene en su actual situación. Es más, en su última declaración el menor ha expresado de forma clara y contundente los motivos de su decisión, que obedecen a un razonamiento lógico y no a un mero capricho.

Por todo ello, y en cuanto que no se han alterado de forma sustancial las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de divorcio, respecto a la guarda y custodia del hijo menor, Gerardo, es por lo que debe prosperar el recurso, revocando la sentencia de instancia, en el sentido expuesto.

CUARTO.- No se hará mención a las costas de esta alzada, conforme al artº 398 de la Lec.

Se devolverá al recurrente el depósito constituido, conforme a la Disposición Adicional Décimo Quinta.1.8 de la LOPJ.

Vistos los preceptos transcritos