Sentencia Civil 179/2025 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 1672/2021 de 21 de marzo del 2025

PRIMERO.-La parte demandada se alza en apelación frente a la sentencia de instancia impugnando la nulidad por abusividad de la cláusula suelo y de la cláusula de comisión de apertura.

En cuanto a la cláusula suelo, en la sentencia se declara la nulidad de la misma, inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada entre las partes en fecha 20 de junio de 2005, condenando a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente pagadas desde la fecha de constitución del préstamo, sin otorgar eficacia al acuerdo posterior de 27 de octubre de 2014, por el que se suspende la aplicación de la cláusula suelo desde la siguiente liquidación hasta el 20 de junio de 2018, y por el que el prestatario renuncia al ejercicio de acciones de reclamación relativas a la citada cláusula. La parte demandada aduce como motivo de recurso respecto de este pronunciamiento, error en la valoración de la prueba. sobre la existencia de flagrantes actos propios de la parte demandante, y validez del pacto novatorio de 27 de octubre de 2014. Se alega, en síntesis, la doctrina de los actos propios y el abuso del derecho, por considerar que la novación modificativa que tuvo lugar el 27 de octubre de 2014 respecto de la cláusula suelo, evidencia que dicha cláusula fue negociada, no procediendo su declaración de nulidad por abusividad. Se invoca en el recurso la infracción y vulneración del artículo 1.809 CC y la STS 11 de abril de 2018, así como error en la valoración de la prueba. Se alega que se pactó la suspensión de la aplicación de la cláusula a cambio de la renuncia de acciones durante un periodo temporal, habiéndose pactado además el 27 de octubre de 2014 la suspensión y eliminación de la cláusula suelo, la cual tal y como consta en autos, se eliminó definitivamente en noviembre de 2014. Por ello, estima la recurrente que al no existir nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una suspensión en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedaron vinculadas por lo transigido, sin que proceda, por tanto, restitución de cantidad alguna. Asimismo, se invoca la doctrina de los actos propios, entendiendo que concurren los siguientes requisitos para que pueda ser apreciada su infracción:

a) Conducta Vinculante, esto es, que se trate de un acto realizado por uno de los sujetos que tenga relevancia en su relación con el otro sujeto que resulte eficaz de generar una situación jurídica; requisito que estima la apelante que concurre en el presente supuesto, puesto que la demandante, mediante el otorgamiento de escritura pública del préstamo hipotecario, donde figuraban dichas cláusulas, fue informado no solo verbalmente, sino por escrito en virtud del documento solicitud de préstamo y el Notario realizó las advertencias legales, habiendo mediado igualmente la emisión de oferta vinculante.

b) Pretensión Contradictoria, esto es, se requiere que el sujeto que ha realizado la conducta vinculante, posteriormente tenga una pretensión conforme su actuar totalmente contraria e incompatible con la situación generada con sus propios actos; requisito que también estima la recurrente que concurre, como demuestra la demanda que ha dado origen al presente procedimiento, de forma que tras muchos años después y tras la conducta anterior previamente descrita, insta el presente procedimiento Judicial, renegando de la cláusula.

c) Identidad de sujetos, es decir, que el sujeto que realiza la conducta vinculante y la contradictoria debe ser el mismo, y el sujeto que se ve afectada por ambas conductas también debe ser el mismo en ambos momentos; requisito que igualmente se cumple por tratarse en ambos casos los sujetos la demandante y demandada, hoy apelante.

Concluye la recurrente que la doctrina unánime viene a determinar como efecto de esta institución, la inadmisibilidad de la pretensión contradictoria, lo que conlleva irremisiblemente en el supuesto que nos ocupa, la imposibilidad de acceder a las pretensiones de la contraparte.

Se añade que resulta notoria la incursión de la demandante en unos flagrantes actos propios, dado que desde el 20/06//2005 (fecha en la que se formalizó el préstamo hipotecario), hasta la fecha en la que interponen la demanda, han transcurrido más de 13 años sin que la demandante haya manifestado nada en contra de las cláusulas objeto de controversia, salvo las reclamaciones que dieron lugar al pacto novatorio de modificación de la cláusula en el sentido de reducir la misma, lo que evidencia un claro abuso de derecho al haber tenido conocimiento en todo momento de la inclusión y funcionamiento de esta cláusula, pretendiendo ahora desdecirse por mero oportunismo no ya de lo pactado en la escritura, sino del acuerdo alcanzado con el banco con posterioridad, expresamente firmado por el cliente. Y, por ello, a la vista de los fundamentos jurídicos expuestos, entiende la parte apelante que se ha de respetar la novación de préstamo hipotecario por el que se suprimía la cláusula de limitación al interés variable del 27 de octubre de 2014, expresamente pactada por ambas partes, sin que proceda por tanto la valoración de abusividad de la cláusula suelo.

En cuanto a la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, se aduce por la apelante que se incurre en error en la valoración de la prueba, que la comisión de apertura es lícita, plenamente válida y ajustada a Derecho, ya que en modo alguno puede considerarse abusiva, al cumplir todos los requisitos exigidos por la normativa sectorial aplicable, como ha resuelto el Tribunal Supremo en la Sentencia núm. 44/2019, de fecha 23 de enero de 2019. Se añade que la normativa europea de protección de los consumidores contempla y configura la comisión de apertura como un elemento integrante del precio total del préstamo; que la comisión de apertura forma parte del objeto principal del contrato (precio, en el sentido funcional de este concepto) y, por tanto, la estipulación que establece esa comisión solo puede ser sometida al control de transparencia material y, en el caso: (i) la cláusula de la comisión de apertura cumple con las exigencias normativas; (ii) la comisión de apertura se establece en una estipulación clara, resaltada y separada y se paga en una sola vez en el momento de la concesión del préstamo. Acaba concluyendo la apelante en este motivo de recurso que nos encontramos ante una cláusula que en ningún caso puede ser consideraba abusiva, al tratarse de una comisión que remunera una determinada actividad necesaria para evaluar la situación económica del posible prestatario, debiendo considerarse cumplido el control de transparencia.

En tercer lugar, se alega la improcedencia de la restitución de cantidades conforme al 1.303 CC, ya que al no considerarse abusiva y, por ende nula, la comisión de apertura, no procede restitución alguna.

En cuarto lugar, se alega la vulneración del artículo 394 LEC relativo a la condena costas, pues de revocarse la sentencia de instancia no procedería la expresa imposición de costas conforme el artículo 394 de la LEC al desestimarse íntegramente las pretensiones de la actora. Y, para el hipotético caso de que no se acogiesen los argumentos del recurso, se interesa que se aprecien serias dudas de hecho o de derecho

SEGUNDO.-En primer lugar, considera la apelante que la novación por la que se suspende la aplicación de la cláusula suelo impide la declaración de nulidad de dicha cláusula, porque debe entenderse que fue negociada. Esta controvertida cuestión fue resuelta en un primer momento por la STS de 16 de octubre de 2017. En la citada Sentencia, el Tribunal Supremo considera que la falta de transparencia de la cláusula suelo determina su nulidad absoluta por tener carácter abusivo, sin que resulte posible su convalidación. Argumentaba el Tribunal Supremo que se trataba de una nulidad de pleno derecho, que impedía que el consumidor pudiera quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13), y que no era posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea, siendo reiterada la jurisprudencia del TJUE que declara que esta nulidad es apreciable de oficio por los tribunales, por lo que no es imprescindible que sea invocada por el consumidor. En esta STS de 16 de octubre de 2017 se añade que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre, y las que en ella se citan), y que como consecuencia de ello, no resulta correcta la afirmación que en el caso resuelto en la misma se hacía por el Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción, sin que la nulidad de la cláusula suelo haya quedado subsanada, y sin que el supuesto entre en la previsión del art. 1208 del Código Civil, ya que se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.

Con posterioridad, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la validez de un acuerdo suscrito por las partes en la invocada Sentencia de 11 de abril de 2018, en cuyos argumentos, en cuanto precisan la anterior doctrina, sentando jurisprudencia, al haber sido suscrita por el Pleno, se señalaba que la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, de forma que no se debería negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito, añadiendo que la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Con posterioridad a la citada Sentencia del Tribunal Supremo, se ha pronunciado el TJUE sobre la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Teruel en la Sentencia (Sala Cuarta) de 9 de julio de 2020, en el asunto C-452/18, en la que se formulan las siguientes conclusiones:

"1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

2) El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva.

3) El artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula «suelo», deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula «suelo», en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.

4) El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:

- la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como «abusiva» cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula;

- la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor."

Y, más recientemente, el Tribunal Supremo en las Sentencias de Pleno nº 580/2020, Recurso CAS 4025/2016 y nº 581/2020, Recurso CAS 71/2017, de 5 de noviembre, se pronunció sobre la validez de un documento en el que se contiene una reducción de la cláusula suelo con la contrapartida de renuncia al ejercicio de acciones por el consumidor. El Pleno de la Sala Primera se pronuncia en estas sentencias sobre la validez de la modificación de la cláusula suelo de un préstamo hipotecario, consistente en reducir el tipo de interés mínimo, y también sobre la validez de la renuncia genérica al ejercicio de cualesquiera acciones que traigan causa del contrato de préstamo, o de liquidaciones y pagos anteriores a tal acuerdo. La Sala Primera reitera la jurisprudencia de la sentencia de Pleno nº 205/2018, de 11 de abril, conforme a la doctrina de la STJUE de 9 de julio de 2020 (C-452/28). En primer lugar, se declara que una cláusula potencialmente nula puede ser modificada. Si no se hace de forma negociada individualmente y ha sido predispuesta por el banco es necesario que se cumpla el requisito de la transparencia. En los casos de las sentencias, al tratarse de cláusulas predispuestas, el Tribunal Supremo aplica las pautas de transparencia contenidas en la doctrina del TJUE. Toma en consideración principalmente el contexto en que se suscribió la novación, unos meses después de la sentencia de pleno nº 241/2013, de 9 de mayo, cuando ya existía un conocimiento generalizado de la posible nulidad de las cláusulas suelo. Considera asimismo que la nota manuscrita del cliente en la que manifestaba ser consciente de la limitación a la baja del tipo de interés, si bien no es indicio de que haya habido negociación, sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. Argumenta que el requisito de la transparencia exige que el prestatario esté en condiciones de conocer las consecuencias económicas derivadas de la modificación (reducción del suelo), especialmente mediante la información de la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés. En los casos examinados, el Tribunal Supremo considera que la exigencia de tal información se cumplía teniendo en cuenta el conocimiento por el consumidor de la cuota periódica que había venido pagando, sobre la que incidía la evolución del índice; por el propio documento que especifica el valor del índice en el momento del acuerdo; y por la publicación oficial y periódica de los índices de referencia oficiales por el Banco de España. La renuncia al ejercicio de acciones, también predispuesta por el banco, considera el Tribunal Supremo que debe ser sometida al mismo examen de transparencia, a fin de comprobar si el consumidor dispuso de la información pertinente para conocer las consecuencias jurídicas de la suscripción de la cláusula. Al respecto, siguiendo la doctrina del TJUE, la sala declara la no vinculación del consumidor a la renuncia a controversias futuras sobre acciones basadas en derechos reconocidos por la Directiva 93/13 y, en consecuencia, la nulidad de las renuncias en estos casos por exceder de las acciones relativas a la validez del suelo y de pagos realizados hasta la fecha, extendiéndose a cuestiones ajenas a la controversia objeto de transacción. En consecuencia, estimando solo en parte el recurso de casación interpuesto por la entidad financiera, el Pleno del Tribunal Supremo declara la validez de la estipulación que modifica la cláusula suelo originaria, de manera que solo será válida la cláusula suelo rebajada en beneficio del consumidor, no la original, y confirma la nulidad de la renuncia genérica de acciones que ya declaró la sentencia recurrida.

Esta doctrina es reiterada en la STS de 28 de diciembre de 2020, en la que se indica sobre el motivo de recurso en el que se aducía que la acción de nulidad quedó extinguida desde el momento en que el contrato fue ratificado válidamente por la prestataria:

«1.- Las normas cuya infracción se denuncia, que regulan la confirmación de los contratos anulables, no resultan de aplicación a los casos de nulidad absoluta, en general, y en particular a la nulidad las cláusulas abusivas.

2.- Como hemos declarado en la sentencia 454/2020, de 23 de julio :

"La consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula es su nulidad de pleno derecho, como establecen inequívocamente los arts. 8.2 LCGC y 83 TRLCU. Y esta nulidad de pleno derecho es insubsanable, porque el consumidor no puede quedar vinculado por la cláusula abusiva, según determina el art. 6.1 de la Directiva 93/13 . No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea (por todas, sentencias 654/2015, de 19 de noviembre , y 558/2017, de 16 de octubre , y las que en ellas se citan, tanto de esta sala como del TJUE)". »

En el presente caso, la suspensión posterior de la cláusula no implica que la misma fuera originariamente negociada, ni consta acreditado que se informara al prestatario de que la suscripción del acuerdo le impediría reclamar los efectos de una eventual declaración de nulidad de la cláusula y, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, es nula la cláusula de renuncia a acciones. Del mismo modo, no podemos admitir que el mismo le impida al prestatario reclamar la nulidad de la cláusula suelo. Y, es más, en este caso, frente a los que se sostiene en el recurso, no se pacta en el acuerdo 27 de octubre de 2014 la supresión de la cláusula suelo, sino solo, una suspensión temporal, sin que pueda entenderse implícito dicho pacto por el mero hecho de que el Banco unilateralmente haya dejado aplicarla.

En este sentido, sobre un supuesto sustancialmente igual, de la misma entidad financiera Banco Popular Español, S.A., hoy Banco Santander, S.A., el Tribunal Supremo en la Sentencia 1535/2023, de 8 de noviembre, declara:

" Y al respecto debemos reiterar, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta sala, ratificada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, primero, en su sentencia de 9 de julio de 2020 , y luego, en el auto del TJUE de 3 de marzo de 2021, que cabe modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En este caso es claro que fue objeto de negociación, a la vista de la previa petición del cliente y de que el acuerdo, que deja constancia la existencia de una negociación, se ciñe a la suspensión temporal de la cláusula suelo.

4. En cuanto a la renuncia al ejercicio de acciones contenida en el acuerdo transaccional, se aprecia su nulidad conforme a la jurisprudencia de aplicación ( sentencias 580/2020 y 581/2020, ambas de 5 de noviembre , que siguen la doctrina del Tribunal de Justicia contenida en la sentencia de 9 de julio de 2020 y reiterada en el auto del TJUE de 3 de marzo de 2021, y reiterada en numerosas sentencias posteriores, entre otras, las núms. 539 , 546 , 547 , 548 y 550/2022, de 7 de julio ). La renuncia al ejercicio de acciones es genérica y no consta que se hubiera aportado información que permitiera conocer aproximadamente a cuanto se renunciaba por las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo.

Por tanto, apreciamos la validez de la estipulación primera del contrato privado de fecha de 11 de noviembre de 2014, que suspende temporalmente la aplicación de la cláusula suelo (sin perjuicio de que la sentencia de primera instancia, al reputar nula la renuncia de acciones, al examinar la validez de la cláusula, la haya declarado nula, por falta de transparencia) y la nulidad de la cláusula de renuncia de acciones, que se tendrá por no puesta."

Por lo expuesto, no estimándose acreditada la negociación de la cláusula en el momento de suscribir el préstamo hipotecario en 2005, la posterior suspensión de la cláusula suelo no impide que pueda reclamarse la nulidad de dicha cláusula y los efectos restitutorios consiguientes.

En cuanto a la doctrina de los actos propios, estimamos que el hecho de que la parte prestataria pueda haber tardado, en este caso, más de 13 años en reclamar la nulidad de la cláusula suelo, no contraviene la doctrina de los actos propios, sin que concurran los requisitos jurisprudencialmente exigidos, ni incurre en abuso de derecho, ni tampoco en un retraso desleal, máxime si tenemos en cuenta, que la acción colectiva que se ejercitó en relación con esta cláusula determinó el dictado de la paradigmática Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, a la que han sucedido numerosas demandas en tanto que la acción de declaración de nulidad por abusividad es imprescriptible.

TERCERO.-Se ha de analizar a continuación la impugnación de la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura. El Tribunal Supremo en la Sentencia nº 44/2019, de 23 de enero, analizó la posible abusividad de la cláusula que, en un préstamo hipotecario, establece una comisión de apertura. Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (nacional y de la Unión Europea) el Tribunal Supremo concluyó en dicha Sentencia que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo, por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo. Por esa razón, el Alto Tribunal concluyó en dicha Sentencia que la comisión de apertura no era susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que consideró superado o cumplido. Con posterioridad, en el recurso de casación 919/2019, el Tribunal Supremo acordó formular petición de decisión prejudicial por Auto de 10 de septiembre de 2021, que dio lugar a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), cuyo fallo establece:

«1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

»2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

»3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las

partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. »

Tras dicha Sentencia del TJUE, el Tribunal Supremo ha dictado la Sentencia 816/2023, de 29 de mayo, en el citado recurso de casación 919/2019, que tenía por objeto una cláusula de «comisión de apertura» incluida en un crédito con garantía hipotecaria celebrado en 2005 y analiza la consecuencias de la aplicación de la citada STJUE de 16 de marzo de 2023. El Tribunal Supremo advierte expresamente que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada. En consecuencia, la función casacional que corresponde al Tribunal Supremo es la de comprobar si la sentencia recurrida aplica adecuadamente los criterios fijados por el TJUE. El Alto Tribunal considera que, en virtud de esta STJUE, procede modifica su doctrina contenida en la Sentencia de Pleno 44/2019, de 23 de enero, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente. Y, a continuación, la Sala sintetiza la doctrina del TJUE sobre la forma de llevar a cabo el control de transparencia y de abusividad. Para evaluar el control de transparencia, el Tribunal Supremo parte en la sentencia del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, asumido en el apartado 57 de la sentencia del TJUE, en el que se indica que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Y, en el caso concreto, la Sala Primera aprecia que:

1. Se cumplió con lo previsto en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 (vigente en el momento de la celebración del contrato) que imponía que la comisión (i) debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

El Tribunal Supremo constata que en el caso que resuelve que consta en la escritura pública la entrega de un ejemplar de las tarifas de comisiones y que el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como, que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la Notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento. Asimismo, considera que la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por el consumidor, pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial si se disponía de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. De igual modo, la carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha y se incluía como uno de los conceptos integrantes de la TAE. También resalta el Tribunal Supremo que no existió solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y concesión del préstamo), pues no consta que se cobrara por ello otra cantidad diferente, ya que el resto de las comisiones que constaban en el documento correspondían a otros servicios claramente diferenciados. Por último, la Sala 1ª, sin incurrir en un indebido control de precios, aprecia que el importe cobrado no es desproporcionado, pues supone un 0,65% del capital prestado y, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en Internet, oscila entre 0,25% y 1,50%. Por todo ello, se concluye en la STS de 29 de mayo de 2023, que en el caso que resuelve, en el que la Audiencia Provincial basó su decisión únicamente en que no se justificó en qué consistieron los servicios retribuidos con la comisión de apertura (requisito de validez que el Tribunal Supremo considera descartado por el TJUE), la cláusula fue transparente y no abusiva.

En el caso sometido a esta Sala, la cláusula controvertida es la siguiente:

"4.- Comisiones.

4.1. Comisión de apertura.- Este préstamo, que es de carácter mercantil devenga una comisión de apertura de (1.575,00 €) MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS(1,25 por ciento sobre el total importe del préstamo), la cual se liquidará y adeudará de una sola vez. Esta comisión de apertura se adeudará en la cuenta de la parte prestataria a la formalización de la presente escritura."

En la escritura de préstamo hipotecario se recoge que el Sr. Notario hace las advertencias legales, que comprueba que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la

oferta vinculante y las cláusulas financieras del préstamo hipotecario contenidas en la escritura, que el prestatario ha renunciado expresamente a examinar el borrador de la escritura en los tres días anteriores al otorgamiento, habiéndose facilitado precisamente al prestatario todas las explicaciones y aclaraciones pertinentes sobre el contenido de la escritura; así como, que el Sr. Notario lee la escritura tras la renuncia del prestatario a hacerlo por sí. Asimismo consta información sobre la TAE.

La cláusula de comisión de apertura, que ha quedado transcrita, figura de forma clara en la escritura, se trata de un pago único e inicial, su carga económica resultaba conocida por el prestatario, al tratarse de una cantidad determinada, que corresponde a un porcentaje del 1,25% del total del préstamo que constaba expresamente, y se deja constancia de que se liquidaba y cobraba en el mismo acto. Se recogen en la escritura otras comisiones, pero ninguna de ellas tiene el mismo objeto de la comisión de apertura, esto es, el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo. Por último, no podemos considerar que el 1,25% del capital del préstamo resulte desproporcionada, ya que como señala el Tribunal Supremo, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en Internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

Por todo ello, hemos de concluir que la cláusula de comisión de apertura fue transparente y no abusiva, debiendo ser estimado el segundo motivo de recurso, que conlleva que se deje sin efecto también la condena a la cantidad abonada en concepto de comisión de apertura e intereses.

CUARTO.-Procede mantener la condena en costas de la primera instancia a la parte demandada, pese a la estimación parcial de la demanda, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, conforme se recoge en la STS de 29 de mayo de 2023.

En igual sentido, cabe citar las SSTS 418/2023, de 28 de marzo, y 991/2023 y 994/2023, ambas de 20 de junio.

En la primera de ellas, Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 28 de marzo de 2023, el Tribunal Supremo argumenta: "Las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la demanda respecto de la pretensión de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que tampoco impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas las cláusulas impugnadas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , Caixabank y BBVA."

Y, en la STS 994/2023, de 20 de junio, se señala:

" Decisión de la sala. Costas. Estimación del motivo. Principio de efectividad.

1.- Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, e intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , Caixabank y BBVA.

En consecuencia procede imponer las costas de la primera instancia al banco demandado, como solicita la recurrente."

En igual sentido, en la STS 991/2023, de 20 de junio, se dice:

"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, en lo que se refiere a la subrogación en el préstamo hipotecario, firme tal pronunciamiento, sin que por tanto proceda examinar su acierto, aunque no se estime la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA."

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,