Sentencia Civil 132/2025 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 638/2024 de 21 de marzo del 2025

PRIMERO.-La Sentencia de fecha 29 de abril de 2024 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Granada acuerda, entre otras medidas, atribuir la guarda y custodia de la hija menor a la madre, siendo la patria potestad compartida, fijando un régimen de comunicaciones y estancias amplio a favor del padre y establece la cantidad de 175 €mensuales en concepto de alimentos con cargo al padre.

Dª Camila se alza frente a dicha resolución alegando error en la aplicación de la doctrina sobre el régimen de custodia y del principio de interés del menor y error en la valoración de la prueba causando indefensión a la apelante; así como error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución, infracción del principio del interés superior del menor y vulneración de la doctrina de los actos propios.

D. Gonzalo se opone al recurso interpuesto e interesa la confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.-El recurso interpuesto por la representación de Dª Camila alega error en la aplicación de la doctrina sobre el régimen de custodia y del principio de interés del menor y error en la valoración de la prueba causando indefensión a la apelante.

En el desarrollo del primer motivo alega infracción del artículo 218.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución, habiéndose causado indefensión a la apelante negando la aplicación que hace la resolución impugnada de los razonamientos jurídicos utilizados en aras de adoptar el régimen de visitas y estancias finalmente acordado pues no puede negarse que resulta incoherente e incongruente.

No cabe acoger el motivo alegado pues en modo alguno se puede imputar a la resolución impugnada falta de motivación.

Como declara la STS 484/2018, de 11 de septiembre, que la motivación de la sentencia no guste a la parte recurrente no quiere decir que no exista. La motivación debe permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, lo que implica la exteriorización del fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo su comprensión. Pero dicha exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, es decir, la ratio decidendique ha determinado aquélla ( SsTS 294/2012, de 18 de mayo y 774/2014, de 12 de enero de 2015).

Conforme resulta de la lectura del propio escrito de recurso, la parte conoce con claridad los argumentos que han dado lugar a la adopción de las medidas que se combaten en esta alzada, pues la sentencia realiza una pormenorizada valoración de la prueba practicada. Otra cuestión es que pueda estarse o no conforme con esa argumentación y eso es lo que constituye el fondo del recurso.

TERCERO.-Se mantiene por la apelante que se estima más adecuado para la protección del interés de la menor el sistema de guarda exclusiva a favor de la madre, si bien la resolución impugnada viene a establecer, de facto,un régimen de custodia compartida al equipar los tiempos de estancia de la menor con ambos progenitores, lo que tacha de incongruente, así como que atenta gravemente al interés de la menor al establecer una medida que la propia juez a quoconsidera no es la idónea, y causa perjuicio a la menor pues la medida acordada le va a provocar una grave inestabilidad, caos y alteración de horarios y rutinas por la disparidad y alternancia de estancias sin criterio objetivo y racional.

A juicio de esta Sala, la apelante no especifica el por qué le genera grave indefensión a ella; pero en todo caso, ha de hacerse constar que las medidas deben ir dirigidas a garantizar que la menor pueda estar en compañía de ambos progenitores, de forma que no se desdibuje la referencia del progenitor no custodio por mor de restringir el régimen de comunicaciones con el mismo con base en alegaciones tales como la alteración de horarios o la ruptura de las rutinas del menor. pues ha de atenderse al hecho de que tales rutinas y modificación de horarios, al no convivir los progenitores en el mismo domicilio, se van a ver alteradas en todo caso, y lo que se pretende es una conducta proactiva de ambos progenitores tendente a facilitar al máximo la adaptación del menor a las nuevas rutinas.

Siguiendo la doctrina que fija la STS 22/2018, de 17 de enero, la búsqueda de enfrentamiento personal entre ambos progenitores no puede erigirse, en sí misma, en causa para denegar o restringir las relaciones de la menor con ambos progenitores (aun cuando la referida sentencia va referida a la custodia compartida), en cuanto perjudica al interés de la menor que precisa la atención y el cuidado de ambos progenitores; pues lo que se pretende es garantizar a los progenitores la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos, que se estima lo más beneficioso para ellos.

CUARTO.-En el informe pericial psicológico de fecha 26 de diciembre de 2023, emitido por la psicóloga, Sra. Eulalia, se alude a que la propia apelante señala que el padre adora a la hija y que es divertido con ella y a la menor le gusta estar con el padre con quien mantiene buena relación, si bien le reprocha falta de responsabilidad en orden a cumplir horarios que afectan a la menor, pues éste prioriza sus horarios y turnos de trabajo y la crisis se desencadena al observar que el demandado tiene una actitud de control hacia ella. Refiere que no contempla la custodia compartida dado que el padre tiene turnos de trabajo rotatorios y carece de apoyos estables para el cuidado de la menor en caso de precisarlos.

El padre refiere haber estado presente en los cuidados y atenciones de la menor desde su nacimiento y le reprocha a la madre dedicar demasiado tiempo a su trabajo en detrimento de la atención a la menor.

En todo caso el informe señala, y así lo recoge la sentencia impugnada, que ambos progenitores poseen capacidad, habilidades personales y socioeducativas para organizar y gestionar las rutinas de la vida diaria de la menor, con capacidad para gestionar cualquier contingencia que pueda surgir a la menor y disponen de apoyos familiares. Y ambos han estado presentes de manera activa en el proceso de crianza de la menor.

Señala dicho informe que la madre es la principal figura de apego hacia su hija y la referente a nivel afectivo y asistencial, ejerciendo su función parental de manera continuada y favoreciendo la relación paterno-filial. Y aun cuando la menor presenta una conducta afectiva normalizada con ambos progenitores, se aprecia preferencia hacia la figura materna, y valora la situación establecida en sede de medidas provisionales como adecuada.

El informe de 2 de febrero de 2024, que realiza una valoración social de la situación familiar, aunque mucho más escueto, también se inclina por la custodia materna. manteniendo el régimen de comunicaciones y estancias a favor del padre, aludiendo a la máxima estabilidad para la menor.

QUINTO.-Se ha constatado que el padre estaba destinado, en comisión de servicio, en la ciudad de DIRECCION002 (Cádiz), si bien aporta certificación emitida por el Brigada Comandante del Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION003 (donde tiene su destino) en el que se indica literalmente que "Qué dada la peculiaridad concreta de esta Unidad, por su número de componentes y tipos de servicios, como son atención al público y funciones administrativas; que en la misma prestan los Guardias Civiles destinados en ella, entre los que se encuentra el citado anteriormente, se dispone para los mismos de flexibilidad horaria absoluta en cuanto a la conciliación familiar se refiere, amparada en la Orden General 11/2014, de 23 de diciembre. Todo ello orientado a la adaptación plena del horario de jornada laboral a las necesidades familiares que puedan precisar los componentes destinados en este Puesto,"

Manifiesta el padre que la comisión de servicio que solicitó por seis meses ha finalizado, y de la certificación aludida se desprende que tiene flexibilidad laboral para conciliar sus obligaciones derivadas de la responsabilidad parental.

No obstante, como refiere la sentencia de instancia, no se ha consolidado la nueva situación del padre propicia al establecimiento de un régimen de custodia compartida.

No obstante tales consideraciones, y valorando, como hace la sentencia de instancia, que la custodia de la menor por la madre es la más adecuada en estos momentos, pero sin dejar de atender a la posibilidad de establecer el régimen de custodia compartida una vez se consolide la estabilidad en el domicilio del padre, no puede considerarse incongruente la fijación de un régimen de comunicaciones amplio, atendiendo a la capacidad del padre para atender los cuidados y necesidades de la menor, sin que el régimen fijado pueda considerarse una custodia compartida, pues como ya se ha puesto de manifiesto, se pretende garantizar a los progenitores la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de la hija menor.

SEXTO.-Hemos de hacer referencia al escrito presentado por la representación de Dª Camila que interesaba la prórroga de la medida adoptada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer que suspendía el régimen de comunicaciones entre el padre y la menor, si bien, al parecer, dicha medida ha quedado sin efecto al no haber sido ratificada.

Refiere la apelante, en su escrito interesando la prórroga de las medidas de carácter civil adoptadas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer que, tras los hechos actualmente investigados en dicho Juzgado, los riesgos para la menor se han agravado, haciendo que el contacto de la menor con el progenitor investigado penalmente resulte aún más perjudicial y así se desprendería de un informe emite por el equipo psico-social, señalando que dicho informe constituye un elemento de convicción suficiente para fundamentar la necesidad de mantener la medida de suspensión del régimen de visitas como instrumento esencial de protección del interés superior de la menor.

No obstante, dicho informe, de existir, no consta unido a las actuaciones, pues no se acompaña al escrito presentado interponiendo recurso de reposición frente a la denegación de prórroga de la medida de suspensión del régimen de comunicaciones, y de otro lado, el apelado niega que se haya emitido dicho informe.

Así, habrá de estarse a los informes que si obran en las actuaciones y que ya han sido analizados, compartiendo esta Sala las valoraciones que efectúa la juez de instancia.

SÉPTIMO.-Sobre este extremo ha de aludirse a la doctrina que fija la STC 106/2022, de 13 de septiembre, señalando que el Tribunal ha reconocido la dimensión constitucional del derecho de visitas, comunicaciones y estancias desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE) . De este modo, es doctrina constitucional que "cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens,que la STC 120/1984, de 10 de diciembre (FJ 2) reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia, a partir de que el artículo 39.2 CE sanciona una protección integral de los hijos por parte de los poderes públicos" ( STC 185/2012, FJ 4). En consecuencia, tanto la regulación del régimen de estancias, comunicaciones y visitas, exista o no acuerdo parental, como su aplicación por los órganos judiciales y por los poderes públicos, deben estar presididas por la protección del interés superior del menor.

Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a través de la interpretación del art. 8 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH), ha indicado que "para un progenitor y su hijo, el estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar" ( SSTEDH de 16 de septiembre de 1999, asunto Buscemi c. Italia, § 53; de 3 de mayo de 2011, asunto Saleck Bardi c. España, § 50, y de 5 de noviembre de 2009, asunto R.M.S. c. España, § 68) y cualquier injerencia en la vida familiar debe estar "prevista en la ley", así como que la "desintegración de una familia constituye una medida muy grave que debe reposar en consideraciones inspiradas en el interés del niño y tener bastante peso y solidez" ( STEDH de 13 de julio de 2000, asunto Scozzari y Giunta c. Italia, § 148).

Existe un amplio consenso de que en todas las decisiones relativas a los niños debe prevalecer su interés superior ( SSTEDH de 6 de julio de 2010, asunto Neulinger y Shuruk c. Suiza, § 135; de 26 de noviembre de 2013, asunto X c. Letonia, § 96). El interés superior del menor, dependiendo de su naturaleza y gravedad, puede condicionar el interés de los padres ( STEDH, de 8 de julio de 2003, asunto Sahin c. Alemania, § 66). Sin embargo, el interés de estos últimos, especialmente en tener contacto regular con su hijo, sigue siendo un factor a tener en cuenta al equilibrar los diversos intereses en juego ( STEDH de 6 de julio de 2010, asunto Neulinger y Shuruk c. Suiza, § 134).

Continúa diciendo la citada STC 106/2022 que, específicamente -entrando en el análisis del art. 94 del Código Civil, del que se impugna parte de su párrafo cuarto-, en relación con el establecimiento de un régimen de visitas y comunicaciones, es de observar que le corresponde a la autoridad judicial determinar el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Dicha resolución se adoptará previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal, pudiendo limitar o suspender el referido derecho si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial ( párrafos primero y tercero del art. 94 del Código Civil) .

En efecto, el precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias como afirman los recurrentes, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos.

Así resulta claramente si en la lectura del párrafo cuarto no se omite su inciso tercero, que atribuye en todo caso la decisión relativa al establecimiento o no de un régimen de visitas, comunicación y estancias a la autoridad judicial, que deberá motivarla en atención al interés del menor.

Es decir, esa decisión se atribuye por el párrafo cuarto del artículo 94 del Código Civil exclusivamente a la autoridad judicial en los casos en que así lo estime necesario o conveniente en resolución motivada en el interés superior del menor podrá optar por no privar al progenitor del régimen de visitas y estancias.

Y no obstante las diligencias penales en curso, entendemos que procede mantener el régimen de comunicaciones fijado en la resolución impugnada, pues no consta que los hechos denunciados, por su naturaleza, tengan una especial incidencia en la relación del padre con la menor, unido al hecho de intentar preservar el contacto de la hija con el progenitor, y tampoco consta acreditado que la menor se encuentre expuesta a un entorno potencialmente hostil, pues nada de esto se desprende de lo actuado, antes al contrario, la propia madre habría reconocido ante la psicóloga que emite informe pericial que la relación de la menor con el padre es muy buen y que adora a su padre.

De ahí que, suspender el régimen de comunicaciones y estancias de la menor con el padre, a falta de elementos que hicieran suponer un peligro para la menor, podría suponer un serio retroceso en la relación padre-hija difícil de recuperar de suspender dicho régimen de comunicaciones.

OCTAVO.-Teniendo en cuenta que, en aquellos días en que la menor no acuda al centro escolar el padre debería recoger o entregar a la menor en el domicilio materno, se deberán adoptar las medidas oportunas para que dicha entrega y recogida, cuando no pueda hacerse en el centro escolar, se lleve a cabo en el Punto de Encuentro Familiar, o en cualquier punto que acuerden los progenitores y que permita dar cumplimiento a la orden de protección que se ha dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer y que no permite contacto del progenitor con la apelante.

NOVENO.-Como segundo motivo alega error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución, infracción del principio del interés superior del menor vulneración de la doctrina de los actos propios,

No obstante, se remite a las alegaciones del fundamento anterior para entender que se ha producido incongruencia e incoherencia en la sentencia impugnada por haber realizado una interpretación ilógica, y racional y extensiva de la prueba en claro perjuicio de la menor, argumentos que esta Sala en modo alguno puede compartir, pues la jueza a quolleva a cabo una pormenorizada valoración de la prueba practicada que se estima acertada, sin que de la misma pueda inferirse que lo acordado pueda ser perjudicial para la menor, pues se pretende favorecer el contacto de la menor con ambos progenitores, sin que se aprecie que un contacto frecuente del padre con la menor pueda causar algún perjuicio en el desarrollo físico y emocional de la menor, pues de ninguna de las pruebas aportadas y analizadas permiten deducir la existencia de tales riesgos.

Cabe recordar que la STS de 19 de octubre de 1992 ha puesto de relieve que el fin teleológico de la norma es el de evitar que la ruptura entre los progenitores que se produce en las situaciones de crisis, se extienda también a las relaciones entre los hijos y los padres o madres, como consecuencia de la falta de convivencia continua.

DÉCIMO.-Alega así mismo, como tercer motivo, error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución española, de las normas de la carga de la prueba y su incumplimiento. infracción del principio favor filliy de proporcionalidad y necesidad en los alimentos. Vulneración de la doctrina general de los actos propios. infracción de los artículos 39 de la constitución española, 91, 93 y ss, 142 y ss y, en particular, el 146 y 154 del Código Civil.

Sobre este extremo debe señalarse que de lo actuado se constata que el padre percibe unos ingresos en torno a los 2.100 € mensuales, en tanto que la madre percibe unos 2.000 € mensuales.

Sobre este extremo se ha pronunciado esta Sala manteniendo que el concepto de necesidad del hijo menor de edad, con respecto a la obligación de manutención que concierne al progenitor ejerciente de la patria potestad, no es del todo coincidente con el que reporta el art. 146 del Código Civil en materia de derecho de alimentos entre parientes, porque, como proclama amplísima jurisprudencia, la obligación de prestar manutención, propia del deber contemplado por el art. 154.1º del Código Civil, no se limita estrictamente al concepto de mero subsidio, complementado por la disponibilidad de medios del progenitor obligado, sino que atiende a un criterio posibilista o de optimización, lo que significa que compromete la totalidad de los medios económicos a su disposición, dado que el deber del progenitor alcanza a la mayor satisfacción de las necesidades del hijo; pues, como establece el T. Supremo en sentencia 12 de febrero de 2015, "se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención."

Atendiendo a tales criterios ha de coincidirse con la apelante que la medida se fija en interés de la menor y no de la madre a quien se atribuye la custodia, y atendiendo a los ingresos que percibe el progenitor no custodio, se estima más adecuado fijar la cantidad que debe abonar por este concepto en 300 € mensuales, pues de mantenerse la medida fijada se estaría equiparando la situación a aquellos supuestos en que el progenitor obligado al pago apenas percibe ingresos, lo que no acontece en el presente supuesto, pues sus ingresos le permiten afrontar la cantidad fijada.

DÉCIMO PRIMERO.-Estimado en parte el recurso de apelación no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,