Sentencia Civil 268/2025 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 5, Rec. 8995/2022 de 21 de mayo del 2025

PRIMERO.- Por el Procurador Don Mauricio Gordillo Cañas, en nombre y representación de la entidad Puerto Triana, SAU., se presentó demanda contra la entidad Dragados, S.A, interesando que se le condenase, en su condición de constructora del edificio Torre Sevilla o Torre Pelli, al pago del Pavimento defectuoso de las plantas de oficina, por un importe de 1.142.785,65 euros. El pavimento defectuoso en las zonas rodadas del parking, por importe de 3.970.706,61 euros. De los anclajes para toldos defectuosos en zona plaza del centro comercial, por importe de 89.008,95 euros. De los defectos constructivos en elementos emergentes, por importe de 51.572,42 euros. Del suelo travertino del lobby, por importe de 279.259,29 euros, y del suelo travertino del mirador, por importe de 15.084,63 euros. Que se declare la responsabilidad de la Constructora en los vicios y defectos constructivos descritos en el apartado Ficha de Daños I.03: Goteras Plantas del Edificios Pódium y Sótano del Dictamen Pericial de Nolan Consultores y, en consecuencia, se condene a la demandada a ejecutar a su costa las obras necesarias para lograr la total subsanación y corrección de las filtraciones de agua en el Edificio Pódium y en el Sótano, así como a indemnizar a la Propiedad por todos los daños y perjuicios que, eventualmente, se deriven de esas filtraciones de agua o del retraso en su reparación, incluido el coste que tenga para la Propiedad las reparaciones relacionadas con este defecto que se efectúen durante la tramitación del presente procedimiento.

La entidad demandada alegó la prescripción de la acción ejercitada y se opuso en cuanto al fondo del asunto, interesando que se desestimase íntegramente la demanda,

Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que estimó parcialmente la demanda, al condenar a la demandada al pago de 5.606,37 euros, por el pavimento defectuoso de las plantas de oficina de Torre Sevilla; a 101.147,81 euros por el pavimento defectuoso en la zona rodada del parking; a 89.008,95 euros por los anclajes para toldos defectuosos en zona plaza del centro comercial; al 50% de 279.259,29 euros por el suelo travertino del lobby, al 50% de 15.084,63 euros por el suelo travertino del mirador. Declara la responsabilidad de la Constructora en los vicios y defectos constructivos descritos en el apartado Ficha de Daños I.03: Goteras Plantas Edificios Pódium y Sótano del Dictamen Pericial de Nolan Consultores y, en consecuencia, se condena a la demandada a ejecutar a su costa las obras necesarias para lograr la total subsanación y corrección de las filtraciones de agua en el Edificio Pódium y en el Sótano, así como a indemnizar a la Propiedad por todos los daños y perjuicios que, eventualmente, se deriven de esas filtraciones de agua o del retraso en su reparación, incluido el coste que tenga para la Propiedad las reparaciones relacionadas con este defecto que se efectúen durante la tramitación del presente procedimiento.

Contra la citada resolución, interpusieron recursos de apelación ambas partes.

SEGUNDO.- En orden a resolver esta alzada, debemos tener en cuenta que estamos ante la resolución de un recurso de apelación, a la luz de las alegaciones de los recurrentes en sus escritos de formalización de los recursos, de modo que el Tribunal ad quem tiene plena capacidad para un renovado análisis de los hechos, aunque limitado a las cuestiones planteadas, es decir, puede conocer plenamente del objeto litigioso pero con las limitaciones que representan las peticiones de las partes y el principio de la reformatio in peius, que supone que la resolución que se dicte en esta alzada nunca puede ser más perjudicial para el apelante. Se trata, en definitiva, de traer a un órgano jurisdiccional superior la cuestión controvertida, teniendo en cuenta los términos en que ha sido resuelta por el Juez a quo, con la limitación de que no puede entrar en el análisis de aquellas cuestiones que la resolución dictada en primera ha resuelto y no han sido recurridas por la parte o partes que hayan formulado recurso de apelación. Por ello, una consolidada, constante y reiterada doctrina jurisprudencial, entre las que se puede destacar la Sentencia de 9 de mayo de 2.001 declara que: "los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar o suplir o enmendar las sentencias inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido - en este caso por desistimiento del recurso de apelación como apelante- por la parte a quien perjudique, al que debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada - art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento ( sentencias de 21 de abril, 4 de junio de 1993 y 14 de marzo de 1995)".

Sobre la base de estas premisas, las únicas cuestiones sobre las que muestras disconformidad las entidades recurrentes. En concreto, la entidad demandada, cuyo recurso debemos analizar en primer lugar, al ser el que primero se formuló, solo contiene dos puntos, referido a uno de los defectos, en concreto, a las goteras y al abono de las filtraciones que se produzcan durante la tramitación de la presente litis.

La entidad actora muestra su disconformidad, alegando dos motivos de índole procesal, el primero referido a la tardía presentación del informe pericial, que ha de conllevar que se rechace y, la segunda, las evasivas y silencios de la parte demandada en su escrito de contestación. En cuanto al fondo, se ha opuesto al importe indemnizatorio por el suelo de las oficinas, del pavimento rodado de las plantas primera y segunda del parking, y del mármol travertino del lobby y del mirador.

TERCERO.- En orden a centrar la presente litis, conviene recordar que no es objeto de controversia entre las partes, la naturaleza de la relación contractual que les vinculaba, en cuanto que estamos ante un contrato de arrendamiento de obras o contrato de obras, caracterizado, según el artículo 1.544 del Código Civil, en asumir una de las partes la obligación de ejecutar una obra concreta, singular, específica y determinada, a cambio de un precio cierto. Su característica esencial reside en el resultado que se produce, de modo que, a diferencia del arrendamiento de servicio, la actividad necesaria que ha de desarrollarse es secundaria, erigiéndose en fundamental el resultado, entendiendo como tal, el pactado, constituyéndose en el objeto esencial y principal de la obligación libremente asumida. Como señala la Sentencia de 22 de abril de 1.997: "el deudor de obligación de resultado, ejecuta la prestación bajo su propio riesgo, ya que tan sólo hay cumplimiento si se produce el resultado. El cumplimiento de la obligación de resultado, por el contrario, requiere la satisfacción del interés del acreedor consistente en la obtención del resultado. En consecuencia, en la obligación de resultado, la no obtención de éste, que implica incumplimiento de obligación, hace presumir la culpa". De lo anterior, se deduce que en los contratos de arrendamiento de obra en los que el objeto de la obligación, es la realización de un resultado concreto, específico, singular y determinado, si ello no tiene lugar se produce un incumplimiento de la obligación asumida, que se entiende imputable al deudor, por la existencia de una presunción de culpabilidad en la responsabilidad contractual que reiteradamente señala la jurisprudencia, SSTS de 7-4-83, 10-7-85, entre otras.

La cuestión nuclear en estas controversias, entre promotor y constructora, aún cuando, también, se discuta la cuantía indemnizatoria, lo esencial es dilucidar si ha existido un adecuado cumplimiento de las obligaciones asumidas por la demandada, o por el contrario, se estima que estamos ante un supuesto de incumplimiento, consecuencia de lo cual, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil, deba quedar sujeta a la indemnización de los daños y perjuicios causados por ese incorrecto proceder. De este modo se trataría de restablecer la situación patrimonial de la actora, dado que la "restitutio in integrum" exige que el patrimonio ha de quedar incólume, es decir, en idéntica condición y estado a la que tenía con anterioridad, es decir, que tendría de no haberse producido el evento dañosos.

Respecto del constructor, posición que asume en esta relación jurídica la entidad demandada, dispone el artículo 11 de la Ley de Ordenación de la Edificación, que es el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato.

En cuanto a su responsabilidad, determina el artículo 17-6º de la mencionada Ley, que el constructor no solo responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan, sino, también, cuando subcontrate con otras personas físicas o jurídicas la ejecución de determinadas partes o instalaciones de la obra, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar.

Una empresa constructora no es un ente formado por personas físicas carente de los más elementales o insignificantes conocimientos constructivos, al contrario, ha de tenerlos, se presume incontrovertida e inequívocamente que los tiene, dado que es quien recibe el proyecto, es capaz de interpretarlo y hacerlo realidad. Por tanto, ha de presumírsele conocimientos suficientes para detectar defectos del proyecto, máxime cuando son básicos, y debe ser capaz de corregirlos bien sobre la marcha o acudiendo a la Dirección Facultativa para que realice las correcciones necesarias. Cómo no va a tener conocimientos suficientes si es quien habitualmente ejecuta las obras, realiza las edificaciones, conociendo las cuestiones prácticas que son difíciles de detectar al diseñar el proyecto.

En este sentido, merece destacarse la Sentencia de 27 de abril de 2.009 cuando declara que: "el contratista, como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se puede seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriendo para ello otros conocimientos.

Lo que no puede escudarse es en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues de la contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el artículo 1591: siempre estaría de su mano huir de la responsabilidad pretextando las ordenes recibidas de los técnicos" ( STS de 8 de febrero de 1994 y, en igual sentido, STS de 26 de diciembre de 1995).

Asimismo, constituye doctrina jurisprudencial la de que "si bien es cierto que cuando las obras se reciben y aceptan sin protesta, el contratista queda exento de responsabilidad, tal excepción se ha de entender forzosamente limitada a los defectos o vicios apreciables a simple vista, pero no a aquellos otros ocultos que por desconocidos, no puede presumirse su aceptación, como son las que la sentencia impugnada imputa al contratista" (por todas, STS de 10 de mayo de 1989)".

En definitiva, la constructora se le presumen conocimientos capaces de detectar defectos, corregirlos o exigir que así lo haga la Dirección Facultativa, negarse a ejecutarlos en aquellos términos primarios o, en su caso, dejar sus objeciones, bien mediante su reflejo en el libro de obra o, de cualquier otro modo en el que quede patente su posición, en orden a salvar su responsabilidad

En este mismo orden de consideraciones generales, debemos recordar que la denominada responsabilidad de los agentes de la construcción, regulada en el artículo 1.591 del Código Civil, tiene su fundamento en la existencia de culpa o negligencia de carácter profesional, aunque la Ley expresamente no lo señala, dado que está objetivizada y cualificada por el resultado. Ello conlleva que la parte actora solo ha de probar la existencia del vicio, que necesariamente ha de ser ruinógeno, estableciéndose una presunción iuris tantum de la culpa de los eventualmente responsables, correspondiendo a aquellos destruir dicha presunción, quedando liberados sólo si prueban que los daños han sido ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño. En este sentido, la Sentencia de 30 de septiembre de 1991 declara que: "la responsabilidad "ex lege" del citado artículo 1.591, como declaró la sentencia de 28 de octubre de 1989, supone que, en los supuestos de concurrencia de ruina acreditada, se le agregue la presunción "iuris tantum" de que aquella situación plenamente negativa ha sido debida a las personas que intervinieron en el proceso constructivo v, en consecuencia, han de ser tenidas como responsables solidarias de las consecuencias derivadas para la reparación de aquel estado, que más que constructivo, es no constructivo correcto, con arreglo a la ciencia y buenas artes de este hacer humano y observancia de la disciplina urbanística de aplicación, así como de la administrativa vigente en cada momento, con sujeción tanto a estas partes, como a las correspondientes licencias obtenidas ( art.178 de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976). En todo caso la buena fe contractual ha de ser relevante como buena fe de la construcción y el principio general que disciplina los contratos, en cuanto el Código Civil, en su artículo 1.258, dispone que aquéllos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la ley, al uso y a la buena fe", en parecidos términos la Sentencia de 29 de noviembre de 1993 declara: "que las consecuencias de la falta de prueba, acerca del origen de la ruina, no recaen sobre el demandante, al que le basta con acreditar que la ruina existe y que se produjo o manifestó antes del plazo de diez años marcados por la Ley, sino sobre los demandados, cuya condena solidaria a la reparación, en los supuestos en que no se haya logrado establecer suficientemente la causa de los vicios, deviene inexcusable".

Con respecto al concepto de ruina, la jurisprudencial lo ha fijado en términos amplios, al incluir no solo el restrictivo de destrucción material de un edificio, sino el de ruina funcional que puede alcanzar a toda la construcción o a parte de la misma, exigiendo, desde luego que no se trate de meras imperfecciones corrientes, abarcando, no solo a los graves defectos que hagan temer la perdida del inmueble, que le hagan inútil para la finalidad que le es propia, sino también a aquellas otras imperfecciones que por exceder de las corrientes supongan una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del mismo, haciéndolo inútil para su fin, Sentencias de 1-2-98, 6-3-90, 13-7-90, 25-1-93, 29-3-94, 4-3-98, y 30-9-91. Ésta ultima declara: "En este sentido el artículo 1.591, del Código Civil, establece el ámbito jurídico adecuado y preciso, para el encuadre de la responsabilidad decenal que se demanda, toda vez que si bien el precepto emplea el vocablo ruina, la jurisprudencia interpretadora y constructiva de esta Sala (sentencias de 12 de abril y 12 de diciembre de 1988, 12 de diciembre de 1989 y 2 y 23 de enero de 1991), lo ha adaptado a la realidad social presente, superando sus equivalencias de derrumbamiento, devastación, desmoronamiento o desplome, para llegar, al concepto más amplio, certero y lógico de ruina funcional, que comprende los graves defectos constructivos, que, excediendo de las imperfecciones corrientes, hacen a la edificación inútil o básicamente insuficiente para su finalidad propia, y, en los casos de viviendas destinadas a morada de personas físicas y sus familias, ha de relacionarse con su derecho a disfrutar de la dignidad y adecuación conveniente y que la Constitución proclama en su artículo 47".

CUARTO.- Junto con lo anterior, debemos recordar que en materia de construcción, que es la acción que se ejercita en la presente litis, aún cuando en la presente litis no podemos obviar que estamos, también, ante una responsabilidad contractual, aunque con fundamento en la legislación especial, la jurisprudencia establece que es solidaria, pero impropia, SSTS 3-12-98, 29-6-90, 2-2-84, 19-4-85, 14-4-01. Esta ultima nos dice: "En los casos en los que la obligación nazca de un hecho ilícito o culposo, la mayor parte de la doctrina científica se ha decantado, que se ha de estimar que la responsabilidad exigible, es la solidaria entre los agentes concurrentes a la producción del daño, dando para ello diversos razonamientos, que no es el caso de entrar a su estudio en este ámbito jurisdiccional, cuando la cuestión, está resuelta por la jurisprudencia, como a continuación se ha de verse, motivos que se valoran, como uno de los más importante, el de ser la solidaridad, con la que quedan más protegidos los derechos de las víctimas o perjudicados, y por entender que los preceptos que establecen, como regla general, el supuesto contrario, el de los arts. 1137 y 1138 del Código civil, se refieren a las obligaciones nacidas de los contratos, y no de los hechos u omisiones ilícitos; criterio de solidaridad que siguen la jurisprudencia de forma reiterada cuando sean varios los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por el hecho culposo, como se pone de manifiesto en las sentencias de 7-2-1986, 21-10-1988, 7-5-1993 y 19-7-1996".

Sin embargo, la razón de la solidaridad es la de proteger al perjudicado, dada la habitual dificultad de individualización de los diferentes responsables del evento dañoso, de modo que si esto último es posible ha de procederse a determinar la cuota de cada uno de los responsables. En este sentido, merece destacarse la Sentencia de 2 de marzo de 2.007 cuando declara que: "Es reiterada la jurisprudencia que declara que existe solidaridad impropia entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por el ilícito culposo, con pluralidad de agentes y concurrencia de causa única. Esta responsabilidad, a diferencia de la propia, no tiene su origen en la ley o en pacto expreso o implícito, sino que nace con la sentencia de condena ( SSTS de 17 de junio de 2002, 21 de octubre de 2002 y 14 de marzo de 2003).

El reconocimiento de esta responsabilidad in solidum (con carácter solidario) responde a razones de seguridad e interés social, en cuanto constituye un medio de protección de los perjudicados adecuado para garantizar la efectividad de la exigencia de la responsabilidad extracontractual, pero exige para su aplicación que no sea posible individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las distintas responsabilidades ( SSTS de 3 de abril de 1987, 14 de mayo de 1987, 7 de mayo de 1993, 18 de diciembre de 1995, 14 de diciembre de 1996, 20 de octubre de 1997, 22 de enero de 1998, 3 de diciembre de 1998, 8 de noviembre de 1999, 15 de diciembre de 1999, 21 de diciembre de 1999, 27 de junio de 2001, 12 de abril de 2002, 17 de junio de 2002, 16 de abril de 2003, 29 de mayo de 2003, 24 de mayo de 2004, 18 de mayo de 2005, 15 de junio de 2005, 28 de octubre de 2005 y, entre las más recientes, 17 de marzo de 2006, 18 de abril de 2006, 31 de mayo de 2006 y 7 de septiembre de 2006).

En suma, la individualización de responsabilidades entre los causantes del daño (que excluye la condena solidaria), fundada en la noción de causalidad, debe fundarse en la posibilidad de determinar con claridad una determinada o mayor contribución causal a la producción del hecho dañoso por uno de los agentes en virtud de una ponderación del grado de participación en la producción del daño que respectivamente les incumbe y no cabe, al menos, en aquellos casos en que el daño, aun siendo originado, como en el caso enjuiciado, por varias acciones (u omisiones) independientes, puede considerarse como el resultado de cada una de ellas, pues los singulares agentes podrían haberlo causado por completo". En parecidos términos declara la Sentencia de 16 de marzo de 2.007 que: "Esta distribución paritaria de cuotas de responsabilidad y limitación de la condena decretada es la que se combate en el motivo, con apoyo de la jurisprudencia que se aporta, al invocar la solidaridad surgida entre los diversos responsables del acto ilícito determinante de los daños causados a tercero, cuando no se demuestra o no se dan los elementos y circunstancias suficientes que permitan concretar y diferenciar las intervenciones de cada uno de ellos y consecuentes responsabilidades económicas que pudieran afectarles, por lo que ante el supuesto de responsabilidad solidaria, el perjudicado puede dirigir su acción contra cualquiera de los sujetos obligados, conforme al artículo 1.144 del Código Civil, atribuyéndole condición de deudor por entero del deber de reparar el daño instaurado por conductas integradas en el artículo 1.902 del Código Civil y sin perjuicio del derecho que, conforme al artículo 1.445 de referido Código Civil, asiste al deudor solidario que paga, de poder reclamar a los otros codeudores los reintegros que pudieran corresponderles.

La doctrina mayoritaria de esta Sala de Casación Civil tiene declarado que lo mas conveniente, por estar ajustado a la legalidad, así como a la realidad material del acontecer de los sucesos, es que se determine la participación que hubiera tenido cada uno de los sujetos responsables en la producción de unos daños concretos, y para ello se hace del todo preciso que se concreten las plurales actividades culposas mediante la apreciación del material probatorio obrante en el pleito, para que, de esta manera, se pueda alcanzar la individualización de las responsabilidades, concretándolas y delimitándolas debidamente. ( Sentencia de 26-9-1993, 8-2-2001, 28-.10 y 24-11-2005).

Cuando no hay concurrencia causal única y si mas bien posibles acciones u omisiones convergentes, y ha podido concretarse e individualizarse su repercusión y relevancia con respecto al resultado, es cuando no procede decretar la responsabilidad solidaria de la obligación de los demandados frente a los perjudicados ( sentencia de 19 de julio de 1.996), por lo que se impone la necesidad de especificar el grado de participación que en la causación de un daño tienen los que se consideran causantes del mismo y si esta circunstancia queda perfectamente determinada, la solidaridad es sustituida por la mancomunidad de cada participe ( sentencia de 3-4-1987)".

En definitiva, estamos ante una responsabilidad solidaria, sin perjuicio de la vía de repercusión de quien haya respondido por la totalidad de la cuantía indemnizatoria.

QUINTO.- Es indudable que, la cuestión planteada en la presente litis, es una cuestión singularmente técnica, para cuya resolución es esencial la prueba pericial.

Con respecto a esta prueba, ha declarado esta Sala que su finalidad es aportar determinados conocimientos técnicos de los que carece el Tribunal, en orden a dilucidar la controversia. Esta prueba supone, como señala la doctrina, esas máximas de experiencias que son necesarias para facilitar la percepción y apreciación de hechos concretos del debate, esenciales para dilucidar la cuestión controvertida. Es esa sabiduría, experiencia y habilidad en una ciencia o arte que es necesaria para facilitar la percepción y apreciación de hechos concretos del debate, esenciales para dilucidar la cuestión controvertida Su valoración por parte del Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se realizará según las reglas de la sana crítica, que es el método de apreciación de la prueba, donde el juez la valorará de acuerdo a la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. Sobre la base de los razonamientos que contengan. Si ha habido varios informes, se estará a las conclusiones mayoritarias. En el curso de esa valoración, se examinarán las operaciones realizadas por los peritos y los datos en que sustenten sus dictámenes, su competencia profesional, y las circunstancias que permitan presumir su objetividad. En este sentido, declara la Sentencia de 10 de febrero de 1.994 que: "el perito es simplemente un auxiliar del Juez o Tribunal, que en modo alguno recibe un encargo de arbitraje cuando es llamado, porque su misión es únicamente asesorar al Juez ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le pueda negar al Juez las facultades de valoración del informe que recibe, como así se declaró en S 31 marzo 1967 y en otras posteriores; de modo que el Juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial, puede si dictaminan varios aceptar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos si, como en este caso, hubo en el pleito varios dictámenes (como así hizo el Tribunal "a quo") y puede, por último, el Juez sustituir al perito cuando se considere suficientemente informado por si según su preparación para conocer y apreciar el objeto o la cuestión litigiosa que hubiera necesitado de la intervención de otra persona que tenga los conocimientos científicos, artísticos o prácticos requeridos por las circunstancias del caso". En este sentido, agrega la Sentencia de 7 de marzo de 2.000 que: "los Tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio (S. 6 de marzo de 1948 ). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial...El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( Ss. 13 de febrero de 1990; 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991...", o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala "a quo" del propio contexto o expresividad del contenido pericial". A estos efectos, la Sentencia de 10 de octubre de 2.011, recurso 1331/08, declara que: "En relación con la valoración de la prueba pericial, tiene declarado esta Sala que, según el artículo 348 LEC, debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, sin que se pueden considerar vulnerada tal disposición cuando el tribunal llega a unas conclusiones distintas de las de la parte recurrente, aplicando unos criterios valorativos lógicos, aunque no coincidan con las apreciaciones de dicha parte (por todas, SSTS de 11 de diciembre de 2009, RC núm. 2259/2005 y 26 de mayo de 2011, RC núm. 435/2006)". En parecidos términos, la Sentencia de 27 de septiembre de 2011 declara que: "siendo factible y además práctica judicial habitual que, de existir varias periciales, estas no se valoren aisladamente sino conjuntamente, entre sí y con el resto del material probatorio, valoración conjunta que justifica también que el tribunal tome en cuenta unas consecuencias y rechace otras y que la sala revise la valoración lógica y coherente contenida en la sentencia sin convertir su informe en el único medio de prueba para acreditar las secuelas del accidente, tal y como pretende".

Sobre la base de estas premisas, hemos de recordar la novedosa regulación de la prueba pericial que introdujo la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que en términos imperativos dispone que se han de aportar con los respectivos escritos de las partes, es decir, con la demanda y la contestación, artículo 336-1º, salvo la excepción que contiene el artículo 337, referido a cuando no sea posible aportarlos en ese momento, pero deberán anunciarlos, y aportarlos con la suficiente antelación, al menos cinco días antes de la audiencia previa, en el juicio ordinario, y de la vista, en el juicio verbal. Esta última regla es una excepción, de modo que se exigirá a la parte que justifique razonadamente la imposibilidad de presentarlos con los citados escritos.

Esta novedosa regulación pericial, aún asumiendo la necesidad de que el perito se haya circunscrito a sus conocimientos técnicos y con criterios de plena objetividad, en los términos que establece el artículo 335-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil: "actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes", permite a la parte, que lo designa, determinar, delimitar y circunscribir los hechos sobre los que ha de versar la pericia, exigir su grado de concreción y fijar, de modo detallado, minucioso y descriptivo, todos los extremos y cuestiones que han de estudiarse y valorarse, y singularmente su grado de concreción. En definitiva, la parte que lo designa ha tenido plena capacidad sobre el mismo, obviamente no sobre sus conclusiones, en tal caso, se desecharía por no cumplir la función que corresponde al perito, es decir, aportar esos conocimientos técnicos de los que carece el Tribunal, sustentados en criterios rigoristas y objetivos, aunque es indudable que siembra dudas, porque es evidente que la parte no va a aportar un informe pericial que le perjudique, de ahí que la labor de la sana crítica por parte del tribunal deba ser más minuciosa, detallada y escrupulosa que si el perito ha sido insaculado judicialmente.

Es indudable que el contenido de estos informes de parte, no se han determinado judicialmente, como ocurre cuando se trata de un perito designado por el Tribunal, sino que ha sido la parte, en función de los hechos que contiene su demanda o, en su caso, en la contestación a la demanda, quien los ha fijado y sobre la base del encargo concreto realizado.

El fin de este método de designación del perito, tenía como finalidad aligerar la tortuosa tramitación del proceso, aunque a veces no es así, como ocurrió en la presente litis con el informe de la entidad demandada y exige que sea más puntillosa la labor del Tribunal en su valoración, de ahí que esta Sala considere que es más eficaz el informe que se emite, tras una insaculación judicial, que en este caso se interesó, pero inexplicablemente, una vez que había sido nombrado judicialmente, la parte actora declinó abonar los honorarios reclamados por el perito designado, de ahí que no llegara a realizarse,

Esta situación de peritos nombrados directamente por las partes, no supone que, sin más, se deban rechazar sus valoraciones, sino que esa labor de la sana crítica, que necesariamente ha de realizar el Tribunal, deba ser más escrupulosa, metódica y detallada, rechazándola, en todo o en parte, cuando se considere carente de las más elementales premisas técnicas.

SEXTO.- Una vez recordada estas consideraciones generales, el primer motivo de la parte demandada, es la condena por las filtraciones, sobre la base de que entiende que no se han acreditado sus orígenes.

Es un hecho incontrovertido para las partes, singularmente para los peritos intervinientes, que existen filtraciones: son hechos admitidos tanto su existencia como los elementos afectados. Basta para ello, aparte de los escritos rectores de las partes, los informes, donde así se describen. En el de la actora, folios 91 y siguientes. En el de la demandada, folios 81 y siguientes. En este último se concluye que no procede la reclamación de la parte actora, porque han existido intervenciones posteriores al finalizar la demandada, lo cual, es cierto, pero en relación a concretas y determinadas filtraciones, pero no a todas, causando sorpresa que respecto de estas otras, en las que no ha habido intervenciones posteriores, nada se diga, es decir, que se mantenga un absoluto silencio, cuando debió pronunciarse sobre las mismas.

En cualquier caso, sobre esta cuestión podemos sostener, sin el menor atisbo de duda, que un edificio necesariamente se ha de impermeabilizar en su totalidad, es un hecho consustancial e inherente a su finalidad, en orden a su plena habitabilidad, por dos razones, primero, porque si no está adecuadamente impermeabilizado, es evidente que se trata de un edificio insalubre e inhabitable y, segundo, las consecuencias negativa que tiene el agua, en fin, la humedad, no solo para los elementos de remate, instalaciones y mobiliario, sino para la estabilidad del edificio, porque esas filtraciones, no solo afectan a los elementos de acabado, sino a la propia estructura, porque es esencial que la estructura metálica que llevan insertos los pilares de hormigón y la cimentación, se mantengan sin humedad. Caso contrario, se produce la oxidación, es decir, la corrosión que conlleva la perdida de eficacia de toda esa estructura, porque el hormigón por si solo no puede mantener un edificio. Tan esencial es esa estructura de acero, prevenirla y protegerla, que realmente es como el esqueleto óseo humano, si no se tiene o se debilita, no es posible mantenerlo.

Por todas estas razones, es crucial la impermeabilización, y existen métodos más que suficientes, desde los más simples y básicos hasta complejos, que lo consiguen, sin necesidad de un esfuerzo que pueda calificarse de excepcional o extraordinario. Lo que sí es evidente, es que estos procesos de impermeabilización exigen que se vayan realizando en las fases constructivas correspondientes, y correctamente.

Si un acabado exterior con pintura, en los parámetros verticales, supone una impermeabilización, su defecto, es fácilmente reparable, sin embargo, puede ser muy dificultoso cuando se trata de una tela asfáltica en los parámetros horizontales o cualquier otro sistema que esté oculto entre los elementos constructivos. En el caso de la tela asfáltica, la razón es bien sencilla, salvo que la lámina impermeabilizante sea de acabado, que es notorio que existen y se emplean, lo habitual, es que vayan ocultas, al colocarse encima otros elementos constructivos, como son la capa de cemento u otro material, protectores de la tela asfáltica, y la solería, singularmente en las superficies que son transitables. En estos casos, si se produce una filtración puntual, a diferencia de las visibles, por rotura de la tela o mala unión de las piezas, ciertamente es muy complicado de solucionar, dado que los elementos constructivos, la losa de hormigón, por su compactación, tienen un cierto nivel de impermeabilización, y es habitual que ocurra, que la entrada de agua se produzca en un punto determinado, sin embargo, salga, se filtre, en una zona distante, porque puede ocurrir que por la gravedad, no salga por ese mismo punto en la planta inferior, sino que discurra por cierto tramo por el forjado hasta que encuentre un punto de debilidad, es decir, de salida. Si el forjado ha sufrido una leve rotura, tras colocarse la tela asfáltica, consecuentemente se produce en esta, al ser un elemento adherido, aunque es evidente que tiene una cierta elasticidad. En este supuesto, es imposible verlo hasta que no se descubra, levantando el material de acabado. Si se produce una filtración en una conducción oculta, ocurre igual. A veces localizarlas es fácil pero es normal, la dificultad.

Por tanto, si se produce una filtración, es un hecho incuestionable que no se ha cumplido una finalidad esencial en la construcción, un elemento esencial de la obligación principal asumida por la constructora en el contrato de obra, como es, como ya hemos señalado, la ineludible esencialidad de la estanqueidad del edificio pactado. Es un principio primario de la construcción, como lo es la eficacia de las instalaciones de agua, electricidad y conectividad pactadas contractualmente. Si existen estos defectos, es evidente y palmario, sin necesidad de grandes esfuerzos deductivos, que existe un incumplimiento contractual. No podemos olvidar la reiterada la jurisprudencia que establece una presunción de culpabilidad en la responsabilidad contractual, SSTS de 7-4-83, 10-7-85, entre otras, de modo que ha de destruirse por quien incumplió la obligación pactada.

A estos efectos, resulta que la parte demandada ni ha demostrado que cumplió correctamente, ni que estamos ante un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, únicos por lo que podría eludir esta responsabilidad de reparar los daños acreditados, excepciones estas últimas que ni se alegan.

Es a la demandada a quien le corresponde acreditar que esas otras intervenciones posteriores de tercero, que no se concretan y detallan, son las causantes de esas filtraciones, las cuales, insistimos no se ponen en duda que existen, lo que no se sabe cuál es la causa concreta, por la dificultades anteriormente señaladas de que se producen en elementos ocultos, pero lo que sí es evidente, es que unas obras ejecutadas correctamente, no provocarían esas filtraciones. Si se han producido, es un hecho notorio que la causa es que no se han ejecutado adecuadamente. Sin olvidar que esa estanqueidad, esa impermeabilización, es una obligación contractual de la entidad demandada y no de cualquier otro agente que interviniera en el edificio. Por tanto, la causa mediata se sabe, la falta de estanqueidad del edifico, lo que se ignora es la causa concreta de todas y cada una de las filtraciones, es decir, si se ha producido por la rotura de la tela asfáltica, su mala calidad, un golpe que se le ha dado, una vez colocada, una mala unión de las láminas empleadas, una defectuosa unión de una tubería oculta, etc., lo cual, es intrascendente para determinar que la responsable es la demandada, si lo es para su solución.

En consecuencia, este motivo se ha de rechazar.

SÉPTIMO.- El segundo motivo de disconformidad de la parte demandada, se refiere al abono de las filtraciones que se produzcan durante la tramitación de la presente litis.

Sobre esta cuestión dispone la Sentencia recurrida que: "Se declara la responsabilidad de la Constructora en los vicios y defectos constructivos descritos en el apartado Ficha de Daños I.03: Goteras Plantas Edificios Pódium y Sótano del Dictamen Pericial de Nolan Consultores y, en consecuencia, se condena a la demandada a ejecutar a su costa las obras necesarias para lograr la total subsanación y corrección de las filtraciones de agua en el Edificio Pódium y en el Sótano, así como a indemnizar a la Propiedad por todos los daños y perjuicios que, eventualmente, se deriven de esas filtraciones de agua o del retraso en su reparación, incluido el coste que tenga para la Propiedad las reparaciones relacionadas con este defecto que se efectúen durante la tramitación del presente procedimiento".

Los términos de la resolución recurrida, no pueden ser más precisos, inequívocos y categóricos sobre esta cuestión, a que se condena a la demandada. Hecho que no se discuten por la condenada, pero si es evidente que, dada esa dificultad de individualización de la causa de cada filtración, es por lo que no se condena a una cuantía concreta, dado que dependerá de lo que se descubra, una vez localizada la causa. La definición es evidente, tendrá que efectuar las reparaciones, indemnizar las acometidas por la actora, que tengan causa en esas filtraciones, de modo que cualquier otra cuestión queda fuera de esta condena concreta. Si resulta que la actora presenta facturas de otros conceptos, es obvio que no viene obligada la demandada a soportarlas por esta condena concreta.

El hecho de que no conste acreditado, que se han abonado las facturas aportadas por la actora, dada la relatividad que rige en el sistema contractual español, en el sentido de que los contratos solo producen efectos entre las partes del mismo, es un hecho que carece de trascendencia a los efectos de la presente litis, si lo será a dilucidar entre las partes del contrato, en orden a determinar si se han cumplido las obligaciones asumidas, pero no es una cuestión que pueda esgrimir la demandada, en cuanto que no es parte del mismo. A los efectos de la presente litis, solo tienen trascendencia probatoria a efecto de acreditar el daño y su cuantificación, es decir, que se han debido realizar actuaciones posteriores para conseguir la estanqueidad del edificio.

En consecuencia, este motivo se ha de rechazar.

OCTAVO.- El primer motivo del recurso de la entidad actora, se refiere a que procede rechazar la eficacia y trascendencia del informe aportado por la actora, dada la tardanza en su presentación, lo cual, no se ha justificado por la demandada.

Con carácter general, ha declarado esta Sala, sobre la nulidad de actuaciones, que las normas procesales, y en su conjunto la legislación procesal, constituyen un sistema de garantías, que no puede reducirse a un mero contenido formal, en orden a la ordenación del proceso para garantizar los derechos de las partes, de ahí que se deba evitar todo formalismo entorpecedor en el proceso y que se proclame la vigencia de los principios de subsanación y conservación de los actos procesales para conseguir la tutela judicial efectiva que proclama el articulo 24 de nuestra Constitución.

Ello no impide que, ante defectos insubsanables, se torne indispensable la declaración de nulidad de actuaciones. Para que proceda la nulidad de actuaciones, es necesario e indispensable la omisión o vulneración de un requisito que tenga la consideración de esencial. A priori, la legislación no contiene un cuadro exhaustivo de los supuestos concretos y sus consecuencias, sino que se establece un conjunto de principios que indican las líneas básicas que han de concurrir para que proceda la declaración de nulidad de actos procesales. Generalidad que no se contradice porque, se establezca la nulidad de actos procesales concretos y determinados, es decir, junto a normas concretas se establecen otras en término de cláusulas abiertas, con la finalidad de salvar las posibles lagunas.

El derecho de defensa, cuyo quebranto es uno de los motivos de nulidad que establece el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se entiende doctrinalmente que, forma parte en el plano constitucional, del derecho a un proceso justo que consagra el artículo 24 de la Constitución, y supone el derecho de exponer todo aquello que convenga a la defensa de los derechos e intereses legítimos, permitiendo ejercitar las acciones legales suficientes para la defensa de sus intereses. Este derecho, además de ser respetado y tutelado por los órganos jurisdiccionales, ha de ser efectivo durante todo el proceso, dado que su resolución va a afectar a esos derechos e intereses legítimos, de ahí que se considera transgredido cuando se quebrantan los principios de audiencia, contradicción, y los contenidos en el artículo 24-2º de la Constitución, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 211/2001, de 29 de octubre: "la indefensión se origina tanto si se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad como si se lo impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate procesal sobre sus pretensiones, menoscabando indebidamente las posibilidades de dicha parte de defender sus derechos e intereses legítimos". Por ello como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 48/84 de 4 de abril: "si se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto, respecto de los cuales la sentencia debe suponer modificación de una situación jurídica individualizada, así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el Juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales". Para que provoque la nulidad, teniendo en cuenta los principios de conservación de las actuaciones y de economía procesal, es necesario que la indefensión sea real y efectiva, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 48/86, de 23 de abril. "El art. 24.1 CE es un precepto de contenido complejo, dentro del cual el derecho a la tutela judicial efectiva supone, positivamente, el acceso al proceso y al uso de los instrumentos que en él se proporcionan para la defensa de los propios intereses, con el límite más trascendente, formulado negativamente, de la prohibición de indefensión a que se alude en su inciso final, garantía que, en sentido amplio, implica el respeto del esencial principio de contradicción, de modo que los contendientes, en posición de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento judicial de sus tesis.

Por ello, una indefensión constitucionalmente relevante no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella". En parecidos términos la Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de junio de 2.000 declara que: "Así, este Tribunal ha declarado que el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes, mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses.

El principio de contradicción, en cualquiera de las instancias procesales, constituye, en efecto, una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías, para cuya observancia adquiere singular importancia el deber de los órganos judiciales de posibilitar la actuación de las partes a través de los actos de comunicación establecidos en la Ley, correspondiendo a los órganos judiciales procurar que en el proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes, así como que posean idénticas posibilidades de alegar o probar y, en definitiva, de ejercer su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen ( SSTC 226/1988, de 28 de noviembre, 162/1993, de 18 de mayo, 110/1994, de 11 de abril, 175/1994, de 7 de junio, y 102/1998, de 18 de mayo)".

Pero no toda infracción de las normas producen indefensión, como señala el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2.001, sólo aquel que provoca: "que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998, de 24 de febrero, que cita las SSTC 290/1993, 185/1994, 1/1996y 89/1997)".

Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de junio de 2.000: "la indefensión padecida ha de ser material, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas (por todas, SSTC 86/1997, FJ 1, 118/1997, FJ 2, y 26/1999, FJ 3)". En definitiva, sólo es admisible aquella indefensión que coarta, obstaculiza o hace imposible la defensa de sus derechos e intereses legítimos en el ámbito del proceso, porque como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2.003: "la indefensión no puede equipararse a cualquier infracción o vulneración de normas procesales, que aquí, por otra parte, no se ha producido, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional - sentencias del mismo Tribunal Constitucional 70/1984, de 11 de junio, 155/1988, de 22 de julio, 41/1989, de 16 de febrero, 205/1994, de 11 de julio-. La indefensión se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, como recogió la sentencia ya citada 155/1988".

Por todas estas consideraciones, la jurisprudencia ha establecido que, para afirmar la existencia de indefensión, han de concurrir los siguientes requisitos: a) Que el vicio sea grave y esencial, b) Que produzca una indefensión real y efectiva -o sea material, no solamente formal-, STS de 18 de julio de 2.002 y c) Que se haya pedido la subsanación de la falta en el momento procesal procedente, STS de 6 de abril de 2.000.

Quedaría también excluida la indefensión material, cuando es la propia parte con sus actos posteriores la reduce a una indefensión formal. Es reiterada la jurisprudencia, entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2.003 que declara que no existe indefensión: "quien con su propio comportamiento omisivo o la falta de la necesaria diligencia, es el causante de la limitación de los medios de defensa que se hayan podido producir - sentencias 54/1987, de 13 de mayo, 102/1987, de 17 de julio, 216/1988, de 14 de noviembre, y 41/1989, de 16 de febrero, entre otras-", en parecidos términos la Sentencia de 18 de enero de 2.003 declara que: "A este respecto, es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional, que como se manifiesta en la sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2002, de que no se vulnera el art. 24 de la Constitución, "cuando la indefensión alegada se deba en realidad a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o los profesionales que los representan o defiendan ( SSTC 112/93, 364/93, 262/94, 18/96, 137/96, 99/97 y 140/97)". En síntesis, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de marzo de 1.993 la indefensión que prohíbe el artículo 24.1 de la Constitución es aquella que tiene su origen directo e inmediato en actos u omisiones de los órganos judiciales que carezcan de justificación, estando excluidas de su ámbito protector las debidas a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defiende.

NOVENO.- Teniendo en cuenta estas premisas, es innegable que el legislador cuando introdujo este novedoso sistema de aportación de pruebas periciales, comprendió que era perfectamente posible, singularmente a la parte demandada, y en ocasiones a la actora, por la perentoriedad de plazos para determinadas acciones, no le fuera posible aportarlo, en aquel supuesto, en el plazo para contestar la demanda, dada la complejidad que los hechos a analizar pudieran tener. De ahí que se permita esa excepción del artículo 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que, en el supuesto del juicio ordinario, autoriza a presentarlo hasta cinco días antes de iniciarse la audiencia previa.

En el plazo de contestación a la demanda, es habitual que sea difícil elaborar un informe pericial. Plazo perentorio que normalmente no tiene la parte actora, a la que solo le pueden afectar los plazos de caducidad o prescripción de la acción, que normalmente son más extensos, de ahí que se conceda ese excepción, singularmente, a la demandada.

Con esta premisa, es indiscutible, no ya porque el perito se extienda artificiosamente sobre la cuestiones que han de versar su pericia, sino por la complejidad de las cuestiones que versa la presente litis, era adecuado y necesario ese mayor periodo temporal, siendo necesarias esas visitas que interesó, y sobre las que hubo dificultades para concretarlas y fijarlas. Es evidente que esa pericial necesariamente debía estudiar el informe de la parte actora, con 273 páginas, analizar in situ las diversas partidas reclamadas y luego plasmar sus conclusiones. Lo cual, ni es sencillo ni fácil Así lo entendió la Juez a quo, que no puso objeción alguna, ni fue objeto de reclamación ni queja por la parte actora, en el momento procesal oportuno.

Si el emplazamiento tuvo lugar el día 14 de febrero de 2.020, se contestó la demanda el día 11 de marzo de 2.020, la última visita del perito al edificio tuvo lugar el día 29 de octubre de 2.020, el informe pericial se presentó el día 21 de enero de 2.021, y la Audiencia Previa se inició el día 1 de febrero de 2021, es indudable que se cumplieron las previsiones legales, es decir, no hubo quebramiento de norma, dado que lo trascendente, según el artículo 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a efecto de ese plazo de cinco días, no es cuándo se le entregó copia a la parte actora de dicho informe, sino cuándo se inició la Audiencia Previa. Qué se le entregara copia el día 26 de febrero de 2.021 es intrascendente, dado que nada va a ocurrir en esa Audiencia Previa, respecto de dicho informe, es decir, no se va a valorar, no se va a interrogar a su redactor, que va a tener lugar en el juicio, y este no tuvo lugar hasta el día 17 de febrero, pero de 2.022, es decir, algo más de un año.

Por tanto, ni se ha incumplido las normas procesales ni la parte ha demostrado, más bien ni tan siquiera alega, que le haya causado indefensión.

En consecuencia, este motivo se ha de rechazar.

DÉCIMO.- El segundo motivo, de índole procesal, se refiere a que la parte demandada no realizó una extensa contestación a todos los motivos alegados en la demanda, aunque la parte no interesa nada concreto.

Es indudable que a tal efecto, dispone el artículo 405-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dispone que: "En la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor. El tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales".

El desarrollo, tanto de las alegaciones de la demanda como de la constatación a la misma, es una cuestión claramente subjetiva, que dependerá de la voluntad de la parte. Entendemos que lo trascendente no es el aspecto cuantitativo, sino el cualitativo, es decir, cuál es la postura de la parte. Cuando se trata de la demandada, si consiente los hechos y peticiones de la actora, o no, o cual o cuales de ellos si o no. A veces, muy habitualmente, una contestación sucinta es más clarificadora y expresiva que una extensa, que puede perderse y confundir la postura realmente de la parte. En el presente supuesto, la contestación de la parte demandada es sucinta, desde luego, si la comparamos con la demanda, pero es clarificadora sobre su postura, en relación a las pretensiones actoras.

Obviamente la valoración que realiza la actora de su informe pericial, en la demanda, no podía hacerlo la demandada, dado que el informe de esta parte se presentó con posterioridad, con lo cual, ya debe ser menos extensa que aquella. En ningún momento, se suscitó por la Juez a quo, que la contestación fuera inadecuada, lo cual, tampoco le parece así a esta Sala, dado que rechaza las pretensiones de la actora y da razones, aunque escuetas, pero suficientes de su postura procesal.

En consecuencia, no se ha infringido norma procesal alguna y se ha de rechazar este motivo.

UNDÉCIMO.- En relación al primer motivo de fondo, es decir, a la sustitución del pavimento técnico elevado de las dieciocho plantas del edificio, respecto del cual, la actora interesa la sustitución de la totalidad de las baldosas, al parecer 23.914 unidades, es decir, 8.609 m², concepto por el que interesa una indemnización de 1.142.785,65 euros.

Antes de entrar en su valoración, debemos recordar que se ha entendido tradicionalmente que la función de la actividad probatoria es la del descubrimiento de la verdad, aunque en el proceso civil ha de tenerse en cuenta que los hechos no afirmados por al menos una de las partes no existen para el Juez. Los hechos admitidos por ambas partes no pueden desconocerse en la Sentencia, de modo que la prueba solo va encaminada a acreditar los hechos controvertidos que, como dice la jurisprudencia, son los únicos que han de verificarse y comprobarse, de ahí que se puede afirmar que la prueba tiende a alcanzar la certeza en el juzgador de los datos aportados por las partes.

Es habitual que al final de la fase declarativa del proceso, es decir, al dictar Sentencia, el juzgador se encuentre con que el hecho alegado por alguna de las partes, que fundamenta su pretensión, no se pruebe. Esta situación de incertidumbre no puede servir de fundamento o justificación para dejar de resolver la cuestión litigiosa, adquiriendo, en estas circunstancias, especial importancia la regla de la carga de la prueba, cuya finalidad no es determinar a priori a quien le corresponde acreditar un hecho, sino a quien ha de perjudicar un hecho esencial que no se ha acreditado.

A estos efectos, conviene recordar que la carga de la prueba, "onus probandi", no instituye normas valorativas sobre los medios de prueba, SSTS de 14-11-80, 21-12-81, 5-6-82, 27-7-95, 30-12-97, 15-2-99, entre otras; sino que determina que, a quien reclama el cumplimiento, le incumbe la prueba de la obligación, es decir, de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al que se opone, la de los hechos impeditivos y extintivos. Su fundamento se encuentra en la necesidad de distribuir la prueba entre las partes, en función de los hechos debatidos, dado que en el momento de dictar Sentencia ha de fijarse a quien ha de perjudicar un hecho esencial que no se ha probado, es decir, entra en juego cuando al valorar hechos que son esenciales para la decisión de la controversia judicial, no han sido probados, a los efectos de determinar quien ha de soportar las consecuencias desfavorables de esa ausencia probatoria. Es una valoración supletoria, no ha de tenerse en cuenta en el periodo probatorio, en orden a determinar a quien le corresponde proponer una prueba concreta, dada la vigencia del principio de adquisición procesal, cuyo fundamento es que cuando el hecho está acreditado en autos resulta irrelevante que parte ha sido la que ha suministrado el material probatorio, sino que su contemplación judicial es posterior, en el momento de la valoración de la prueba.

De acuerdo con ello, cada parte tendrá que acreditar los hechos que integran el supuesto de la norma jurídica cuya aplicación invoca en su interés o beneficio, así al actor le corresponderá acreditar los hechos normalmente constitutivos del derecho que se reclama, es decir, los fundamentales, las condiciones especificas, las causas eficientes, los presupuestos esenciales para el nacimiento del derecho que se reclama. Y al demandado las circunstancias que condicionan la eficacia de la obligación, los hechos impeditivos, excluyentes y las causas de extinción de la relación validamente constituida, es decir, los que impiden la valida constitución del derecho, los han paralizado o extinguido. Para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, porque variará según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados. En cualquier caso las partes no tendrán que soportar las consecuencias de no probar un hecho negativo, dada su extrema dificultad que en la práctica constituye una prueba diabólica.

Por todo ello, la regla de la carga de la prueba han de interpretarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, en el sentido que ha de interpretarse con cierta flexibilidad, SSTS de 20-3-87 y 18-5-88, y la doctrina de la facilidad, desplazando la carga de una a otra parte, según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla el apartado sexto del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Como hecho admitido, como hecho consentido por ambas partes, en el caso concreto de este defecto, es la causa de este daño, que así se refleja en la Sentencia recurrida y que no ha sido objeto de disconformidad entre las partes. En concreto, se dispone que: "Se considera como sostiene el perito de la actora que la causa responden a un fallo del adhesivo debido a la mala ejecución de este y a la colocación del suelo durante las obras, por no cumplir las especificaciones del fabricante hasta la entrega de del edificio imputable al contratista y no a un deficiente uso, movimientos durante las ocupaciones de las distintas oficinas, manipulación inapropiadas y deficiente mantenimiento desde la entrega de las obras por DRAGADOS". En definitiva, la causa del defecto que presenta el suelo técnico es un hecho consentido que es imputable a una deficiente actuación de la demandada, de modo que el análisis que se ha de realizar en esta alzada, ha de obviar quién es el responsable, al estar determinado y concretado, debiendo centrarse únicamente en el importe indemnizatorio, que es lo controvertido.

En términos generales, debemos recordar que el derecho del perjudicado a la reparación del daño, supone la necesidad de que se reponga la cosa damnificada al estado anterior al evento. En principio, se presume que estaba en condiciones normales para cumplir el fin propio y habitual, de ahí que se intenta restablecer la situación patrimonial del perjudicado, de modo que la "restitutio in integrum", como ya hemos señalado, conlleva que su patrimonio ha de quedar incólume e indemne, es decir, en idéntica condición y estado a la que tenía con anterioridad. La indemnización ha de mantener un sereno equilibrio, en orden a reparar o restaurar el patrimonio, en todos aquellos daños y perjuicios que se deriven directamente del acto negligente, en ningún caso, podrá desviarse e incurrir en un supuesto de enriquecimiento injusto o beneficio sin causa, que carece de protección legal, evitando incidir en un supuesto de agravación injustificada de la obligación de reparación.

Establece el artículo 1.106 del Código Civil que la indemnización de daños y perjuicios, comprende la pérdida sufrida y la ganancia dejada de obtener, es decir, el daño emergente y el lucro cesante. Sin embargo, el hecho de que se declare el incumplimiento contractual o la responsabilidad extracontractual no conlleva necesariamente la indemnización de daños y perjuicios, al ser indispensable que se acredite su realidad y se concrete, lo cual, de conformidad con la regla de la carga de la prueba, le corresponde a quien reclama. En definitiva, la cuestión es que la indemnización no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria de ese incumplimiento, sino que es preciso demostrar la existencia real y efectiva de aquéllos, para que dicha obligación indemnizatoria pueda ser exigible, SSTS de 25 de junio y 8 de noviembre de 1.983, 8 de Octubre de 1984, 3 de Julio de 1986, 17 de Septiembre de 1987, 28 de Abril de 1989, 24 de Julio de 1990, 15 de Junio de 1992, 3 de Junio de 1993, 13 de mayo de 1997. En este sentido la Sentencia de 29 de marzo de 2001 declara que: "como consecuencia de que nuestro sistema responde a una "ratio" resarcitoria o compensatoria, es preciso la constancia de la existencia o realidad del daño y de su cuantía, además de que sea consecuencia necesaria del incumplimiento. El principio de la total indemnidad queda sujeto a las reglas legales que determinan los daños resarcibles ( art. 1106 CC) y la extensión indemnizatoria ( art. 1107 CC) y a la prueba de las consecuencias producidas". Más adelante declara que: "es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala ha venido declarando en numerosas Sentencias que el incumplimiento puede dar lugar "per se" a la indemnización, pero ello no significa que se haya abandonado la doctrina general de que el incumplimiento contractual no genera el desencadenamiento inexorable de los daños y perjuicios y su reparación, y que, por ende, incumbe a la parte reclamante la carga de la prueba de su existencia y cuantía. En este sentido, entre otras muchas, cabe mencionar las Sentencias de 8 de febrero y 1 de abril 1996; 16 marzo, 13 mayo y 20 diciembre 1997, 16 abril y 14 noviembre 1998, 24 mayo y 17 noviembre 1999 y 22 enero, 5 y 18 abril, 23 mayo y 10 junio de 2000. La doctrina que mantiene la posibilidad de apreciar el efecto indemnizatorio por el simple incumplimiento, se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina "por si mismo" un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral ( Sentencias de 18 julio 1997, 29 y 31 diciembre 1998, y 16 marzo 1999, lo que ocurre cuando se deduce necesaria y fatalmente la existencia ( Sentencias de 19 octubre 1994, 16 marzo 1995, 11 julio 1997, 16 marzo y 28 diciembre 1999, y 10 junio 2000), o es una consecuencia forzosa (Sentencia de 25 febrero 2000), o natural e inevitable (Sentencias de 22 octubre 1993 y 18 diciembre 1995), o se trata de daños incontrovertibles (S. 30 septiembre 1989 ), evidentes (S. 23 febrero 1998) o patentes (S. 25 marzo 1998)", añadiendo que: "tiene reiterado esta Sala que los daños y perjuicios han de ser reales tangibles (S. 31 diciembre de 1994), sin que quepa comprender los hipotéticos, o meramente eventuales de incierto acontecimiento ( Sentencias, entre otras, de 11 de febrero de 1993, 9 de abril de 1996, 8 de julio de 1998 y 26 de julio de 1999)". En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 12 de mayo de 2.005.

Sobre la base de estas premisas, nos encontramos dos posturas contradictorias, por un lado la parte actora que interesa la sustitución de la totalidad de la solería técnica del edificio, en concreto, de 23.914 unidades de 600x600 mm, en total 8.609 m², ascendiendo la reclamación económica a 1.142.785,65 euros, sobre la base del informe emitido por el Sr. Leoncio, mientras que la demandada entiende que la indemnización, sobre la base del informe del Sr. Bernabe, ha de ascender a 5.606,37 euros.

Es evidente que estamos ante una defectuosa ejecución por parte de la entidad Dragados, que consiste en que la lámina HPL se despega en sus esquinas respecto del núcleo, de modo que el problema se centra en el sellado entre ésta y el núcleo.

La determinación del daño, en cualquier caso, pero singularmente cuando se trata de una cuantía de tan especial entidad, supone exigir, a quien los reclama, un rigor y un esfuerzo adecuado, que despeje toda duda, tanto en su aspecto cualitativo, como cuantitativo. No es objeto de controversia el importe de la reparación por unidades, sino del conjunto, de si solo estamos ante una afectación parcial o es generalizada, hasta el extremo de que, en este último caso, se considera que es necesaria una sustitución íntegra, aún de las baldosas no afectadas, dado que estamos ante un problema generalizado, que necesariamente acabará afectando a esa parte menor que no presenta daños, pero que es más que previsible que lo presente, sin olvidar que mantener esa parte menor, no afectada, puede ser contraproducente ante un más que evidente daño estético, por las diferencias que presenten las losas nuevas de las viejas.

A estos efectos, insistimos, se exige que la prueba que se practica por quien reclama el daño, es decir, la actora, deba ser exhaustiva, minuciosa, detallada, incluso en exceso, pero resulta que esas cualidades es ningún caso, son pregonables de la única prueba que, en tal sentido, aporta la actora, es decir, del informe pericial. No es asumible que se esté reclamando dieciocho plantas de suelo técnico, con las dimensiones mencionadas, y resulta que solo se gire visita a tres plantas, en concreto, a las plantas 1, 4 y 14, en las que se aprecian doce baldosas afectadas en la planta primera y 150 baldosas en las plantas cuarta y decimocuarta, página 13 del informe de la parte actora, hecho que, además, se corroboró en el acto de la vista por el Sr. Leoncio. En orden a justificar esa escueta visita, se sostiene que en el informe, se aporta un informe de la entidad Gestión, S.A.P., folios 67 a 69, ambos inclusive, del citado informe, pero tampoco se puede considerar suficiente y adecuado, porque se refiere a las plantas 8, 9, 10, 11 y 14, pero de las que refiere que existen losas despegadas, pero no cuantifica ni concreta. Es obvio que se refiere en plural, es decir, que es más de una por planta, pero la pluralidad empieza en la segunda losas. En este caso, no sería un defecto de una entidad adecuada para la sustitución completa, pero sí, si estuviera afectada en torno al 40 o 50% de cada planta, en términos medios. Además, habría que plantear qué ocurre con las plantas, 2, 3, 5, 6, 7, 12, 13, 15, 16, 17 y 18, es decir, con once plantas de las que se ignora absolutamente su estado, frente a siete que si se han visitados, y de éstas, solo concretadas los daños en tres en plantas, porque de las restantes visitadas existe una plena inconcreción.

Quizás no sea absolutamente correcto, porque se ignora las distribución por plantas de este suelo técnico, si son iguales, serán 478 m², por plantas. En el caso de la primera, la única, singularmente concretada, porque de la cuatro y catorce, se refieren 150 baldosas, pero se ignora su distribución por planta, salvo error u omisión, y a título ejemplificativo, resulta que solo estaría afectado, en torno a 12,96 m², lo cual, es exiguo para admitir la pretensión actora en su integridad.

En conclusión, el esfuerzo probatorio desplegado por la parte actora ha sido insuficiente y la indemnización ha de ser la fijada en la Sentencia recurrida, es decir, 5.606,37 euros, en cuanto que existe conformidad entre las partes.

En consecuencia, este motivo se ha de rechazar.

DUODÉCIMO.- El segundo motivo, se refiere a las soleras de los sótanos, -1 y -2, en las zonas de rodadas, que fue ejecutada con pavimento continuo de hormigón, de 7 centímetros de espesor mínimo, con adición de bolsa auto extinguible de 900 gramos de microfibra de polipropileno, para evitar fisuración por retracción plástica. Estas losas se ejecutaron con juntas de retracción, aproximadamente a 2,7 metros, es decir, formando losas cuadradas de esas dimensiones.

En la Sentencia dictada en primera instancia, se determina, y no ha sido objeto de disconformidad entre las partes que: "La Responsabilidad es asignable a la fase de obra, y concretamente de la empresa constructora, ya que el fallo del adhesivo es de aplicación directa en la ejecución de la obra". Por tanto, la cuestión en esta alzada, es la cuantificación ecónomica.

Qué es un defecto imputable a la demandada, es incuestionable, dado que es un pacto contractual, que la solería ha de quedar adherida al forjado, porque, al ser una zona de paso de vehículo, es absurdo pensar que se pudiera emplear un método, como el utilizado en las plantas superiores del edificio, en el que se ejecuta una solería simplemente apoyada sobre el forjado, es decir, que no esta adherida en su integridad a este, solo en los puntos de fijación de su estructura. En las plantas de garajes, en el supuesto analizado, necesariamente la solería y el forjado deben estar adheridos. Si se admite y permite esa separación, esas vibraciones, además de las cargas inadecuadas que trasmite al forjado, porque no es lo mismo el peso sobre un elemento fijo que sobre uno que vibra, ya que esa separación, es una caída y un cuerpo, cuando cae, aumenta su peso por efecto de la gravedad. Aunque estemos en caídas o movimientos mínimos, que necesariamente habrán de tener en cuenta no solo esa separación, esa caída, sino el peso que se trasmite, y debe ser importante el de una losa de hormigón de las dimensiones mencionadas, y el peso del vehículo que la hace vibrar, entendemos que va a provocar, con el paso del tiempo, dada su deficiente ejecución, roturas y grietas, acabando con la necesaria calidad de la misma.

Por tanto, de nuevo, la cuestión es la cuantificación.

Qué el forjado y la solera no están adheridas, es un hecho incontrovertido, y necesaria e ineludiblemente han de estarlo, de ahí que se empleara un elemento de adhesión. Esa falta de adhesión se demuestra con los ensayos realizados por la entidad Elabora, folios 83 y siguientes del informe de la parte actora, donde se aprecia, en las muestras extraídas, que están separadas la solera y el forjado. Además, sin necesidad de grandes esfuerzos deductivos, ni conocimientos técnicos, ese ruido que se produce al pasar vehículos por encima, es consecuencia inequívoca de que la solera no está adherida al forjado. A estos efectos, es intrascendente que se trate de elementos diferentes, necesariamente se han de fijar uno a otro, y se podrá fijar mediante una mezcla de cemento y arena, llámese lechada u otros tipos de fijaciones químicas. Se apuntan en el informe de la parte actora, aunque no se llega a determinar, folio 73, que parece una lechada de cemento. En cualquier caso, dependerá de las características de los materiales, y lo que se decida durante la ejecución, lo que sí es evidente es que ha de quedar fijado.

No es comprensible ni asumible, que la solera no esté unida al forjado, es un hecho notorio que los parking, no están ejecutados de esa manera. Siempre que una losa de hormigón, incluso una baldosa, hace ruido, porque se mueve, se asume que no está correctamente ejecutada, bien porque no se empleó elemento de adhesión o ha fallado, y, no debe mantenerse. En estos supuestos, la solución necesariamente será levantarla y adherirla adecuadamente, esa misma pieza u otra nueva, lo que no procede es dejarla, aparte de que se trataría de un incumplimiento contractual, porque no es una forma adecuada y habitual de ejecución de este proceso constructivo. Aunque no podemos olvidar que dada la autonomía de la voluntad consagrada en el ámbito de la contratación, las partes perfectamente podrían haberlo pactado lo contrario, es decir, esa falta de adherencia, pero resulta que no es ese el supuesto contemplado en la presente litis, en el que todas las partes asumen, y así se recoge en la Sentencia, sin que se haya formulado objeción, que estamos ante un defecto imputable a la parte demandada.

Con estas premisas, la cuestión es determinar el método que se ha de emplear, bien el propuesto por la parte actora, bien el propuesto por la parte demandada, es decir, demoler y ejecutar una nueva solera, o de meramente sellar con resina las juntas. Entendemos que este último método es totalmente inadecuado, primero porque no consta que se empleara en la parte tercera, como afirma el perito de la entidad demandada, que reconoce que ni tan siquiera visitó, -al parecer ejecutada y acabada por otra constructora-, y no es una cuestión que afirme el perito de la actora en su informe, que se aplicara en esa tercera planta. En ningún momento, El Sr. Leoncio se refiere a que esa solución se empleara en esa otra planta, ni que ésta presentara el mismo defecto. Por lo cual, esa afirmación del Sr. Bernabe, en su informe y reiterada en el acto de la vista, es totalmente gratuita, en cuanto que carece de la mínima acreditación, ni por lo que se refiere a que presentara ese defecto ni que se empleara esa solución.

No es comprensible que una losa de esas dimensiones, 2,7 m², como afirma el perito de la actora, o de 3,5m² como afirma el perito de la demandada, pueda quedar fijada y pegada completamente, con aplicar resina en las juntas, que son de mínima separación, y que inyectará ese material en esa zona y algo más, dependiendo de la viscosidad del material usado, pero que nunca va a penetrar hasta el centro de cada losa, con lo cual, estamos más ante un elemento apropiado para el sellado y estanqueidad de juntas, pero no para el pegado de la losa. Aparte es difícilmente asumible que pueda ser un elemento adecuado durante la vida útil de un edificio, cincuenta años, como afirmó el Sr. Bernabe en el acto de la vista, salvo, insistimos que pudiera llegar al centro de cada baldosa, lo cual, es imposible. Además, si estamos ante un método adecuado de adherencia, no sería lógico emplear otros más costosos, se emplearía éste directamente en todas las obras, y no es así.

La parte actora propone la ejecución de nuevo de esta partida, la cuestión es si se ha de acoger todas y cada una de las partidas hasta alcanzar la suma de 3.970.706,61 euros, y se objeta en el informe de la parte demandada dos partidas, una la referida a retirada de residuos, por importe de 98.280 euros y la referida pintura texturizada antideslizante, por importe de 306.280 euros. La primera cuestión no se ha de acoger, porque esta Sala no ha sido capaz de encontrar esa duplicidad que se argumenta para excluirla. En la descripción obrante al folio 260 del informe de la parte actora, esa partida solo aparece contemplada una vez y especifica para este defecto. En otros defectos se incluyen partidas individualizadas.

Por el contrario, si se ha de excluir, la referida a pintura texturizada antideslizante base resina, dos componentes, por importe de 306.280,99 euros, por cuanto que no es un concepto inicialmente pactado. El acabado de la solería defectuosa, era de fratasado mecánico pigmentado en gris oscura-negro. En ningún momento, se sostiene por la parte actora que se incluyó aquella pintura y la parte demandada no lo cumplió, con lo cual, su inclusión sería una mejora que no es de lo que se trata, tan solo de reparar un daño derivado de un irregular incumplimiento.

En consecuencia, este motivo se ha de acoger y condenar a la entidad demandada a que abone a la actora la suma de 3.563.149,35 euros, teniendo en cuenta que la cuantía por Seguridad y Salud se ha fijar en 40.165,81 euros, la de Gastos Generales en 353.325,26 euros, la de Beneficio Industrial en 163.073,20 euros, la de Honorarios Técnicos en 190.252,06 euros y la de Licencias en 138.612,22 euros.

DECIMOTERCERO.- El último motivo, se refiere al suelo travertino del Lobby de entrada y de la terraza, por importe de 279.259,29 euros, y de 15.084,63 euros, respectivamente, que la Sentencia recurrida, acoge por mitad, es decir, a cargo de la demandada y de la Dirección Facultativa, mientras que la actora interesa que sea a cargo, en su integridad de la entidad demandada.

En la Sentencia recurrida, se considera que los defectos que presenta dicha solería es debido a: "un defecto de diseño motivado por una deficiente elección de material y una mala ejecución".

Es un hecho notorio que el denominado mármol travertino, es una piedra natural intermedia entre la piedra caliza y el mármol, que tiene una clara estructura porosa, de ahí que absorba suciedad, es frágil, al que se debe aplicar en almacén un sellador, en orden a tapar las coqueras y grietas que presenta. Como todo material calizo, es frágil, con un orden de dureza, en los términos mencionados, es decir, menos dureza la piedra caliza y más el mármol, aunque todos no son materiales aconsejados para zonas de mucho tránsito ni a la intemperie, en el que sí son aconsejable los granitos y las piedras artificiales, desde luego, teniendo en cuenta el grado de dureza que fije el fabricante. Estas consideraciones generales, son básicas y se presumen en una entidad de la importancia y el prestigio de la demandada, que debió, ante la decisión de la Dirección Facultativa de colocar este material, haber realizado la oportuna objeción y constancia en el Libro Diario, pero no lo hizo, al menos ni lo ha alegado ni lo ha acreditado, con lo cual, su responsabilidad es patente.

La testifical del Sr. Lucio, quien suministró dicho material, no pudo ser más precisa, clarificadora e inequívoca, al sostener que ese material era totalmente inadecuado para las zonas donde se iba a colocar. Y que así se lo informó al responsable de Dragados, que fue quien le encargó dicho material. Es decir, la demandada, antes de colocarlo, conocía que no era adecuado, que los problemas que surgieron, eran previsibles. Por tanto, su responsabilidad es clara y ha de conllevar que se acoja la pretensión actora en su integridad.

En consecuencia, se ha de condenar a la entidad demandada al pago de la integridad reclamado por este concepto, del suelo travertino del lobby, a la suma de 279.259,29 euros, y del suelo travertino del mirador, a la suma de 15.084,63 euros.

DECIMOCUARTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación parcial del recurso de apelación de la entidad actora y desestimación del recurso de apelación de la entidad demandada, a la revocación parcial de la Sentencia recurrida, en el sentido de que por los defectos de la zona de rodada del parking la cuantía indemnizatoria ha de ascender a 3.563.149,35 euros, por el suelo travertino del lobby, a la suma de 279.259,29 euros, y por el suelo travertino del mirador, a la suma de 15.084,63 euros, confirmándola en los demás pronunciamientos que no se opongan a la presente, sin declaración sobre las costas de esta alzada, por lo que se refiere al recurso de la actora y con imposición a la entidad demandada de las costa de su recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.